KİK Kararı: 2020/UH.I-1691

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/047
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 21.10.2020
Karar No : 2020/UH.I-1691
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hayat Organizasyon ve Danış. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/411278 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 01.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Süreli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hayat Organizasyon ve Danış. San. Tic. Ltd. Şti.nin 14.09.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.09.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.09.2020 tarih ve 42925 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.09.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1495 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesinin birinci alt maddesinde, isteklinin firmanın gıda üretim izni belgesi veya işletme kayıt belgesine sahip olması ve bunu teklif dosyasında belgelemesi gerektiğinin düzenlendiği, ihale ilanına göre, isteklilerin teklifleri kapsamında gıda üretim izni belgesi veya işletme kayıt belgesi sunulmasının yeterli görüldüğü, anılan şartname maddesine göre işletme kayıt belgelerinin gıda üretimi yapan işletmelere yönelik olması gerektiğine dair bir zorunluluğa yer verilmediği, ancak ihale konusu işin malzemeli yemek pişirme ve dağıtım hizmeti olduğu dikkate alındığında, ihaleye katılan isteklilerin yemek üretimi, üretilen yemeğin dağıtımı ve sunumu işi ile iştigal ediyor olması gerektiği, bu durumda şartnamedeki bu hususun yeterince açık olmadığı, gıda üretimi ifadesinin genel bir ifade olduğu, faaliyet konusu gıda olan tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi durumunun ortaya çıkacağı,

2. İhalesi yapılacak olan işin 21/08/2020 tarihindeki ilk ilanında teklif edilen bedelin %20’sinden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerektiği düzenlemesi bulunmasına rağmen, 02.09.2020 tarihinde yapılan düzeltme ilanının 7.5.1’inci maddesinin (b) bendinde söz konusu oranın %25 olarak belirlendiği, bu durum ihaleye katılımı ve rekabeti engellediğinden dolayı mevzuata aykırı olduğu,

3. a) 21/08/2020 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinin 4 ve 5’inci bendinde, isteklilerin ihale ilan tarihinden geriye dönük 12 ay içinde Tarım ve Orman Bakanlığından yaptırılmış 3 ayrı aya ait aylık en az 3 (üç) çeşit yemek olmak üzere toplam 9 adet muayene ve analiz raporunu ve 3 ayrı aya ait 3 aylık ekmek muayene ve analiz raporunu sözleşme aşamasında idareye sunacağının düzenlendiği, 02.09.2020 tarihinde yapılan düzeltme ilanı ile anılan maddenin en az 1 (bir) çeşit yemek olmak üzere toplam 1 adet muayene ve analiz raporunu sözleşme aşamasında idareye sunacağı şeklinde düzenlendiği, muayene analiz raporlarının istenilmesinin tek başına mevzuata aykırı olmasının yanı sıra, son 12 ay içerisinde yaptırılmış olması şartı getirilmesi bahse konu belgeler her ne kadar sözleşme aşamasında istenilse dahi bu şartlara haiz firma olmadığı/yok denecek kadar az olduğu için bahse konu ihaleye ilişkin katılımcı sayısının sınırlı olmasına, rekabetin engellenmesine ve dolayısı ile kamu zararına neden olacak mahiyette olduğundan dolayı bahse konu belgelerin istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

b) Diğer yandan 1’inci maddede kapasite raporunun teklif ile sunulması ve 5’inci maddede Teknik Şartname’de istenilen tüm belgelerin ihale dosyasında sunulacağının düzenlenmesine rağmen, Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde yüklenicinin işe başladığı gün itibariyle TS-ISO-EN 9001:2015 kalite yönetim sistemi belgesi kapasite raporunu ve yüklenici firmanın günlük 4000 (dört bin) yemek üretim kapasitesini gösterir belgenin sunulacağının düzenlenmesinin çelişki doğurduğu ve bu durum tereddüde neden olduğundan mevzuata aykırı olduğu,

4. a- Mevzuat çerçevesinde, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dâhil olacakların belirtilmesi, diğer giderlere ise 25.3’üncü maddede yer verilmesi gerektiği, ancak İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde tüm gider kalemlerinin belirtildiği, bu durumun Tip Sözleşme’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu ve 25.2’nci maddede yer alan düzenleme nedeniyle sözleşmenin uygulanması aşamasında yeni bir iş kalemi eklenmesi durumunda bu iş kalemini hak edişine yansıtamayan yüklenicinin mağdur olacağı, mevcut düzenleme mevzuata aykırı olduğu,

b- Diğer yandan İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde personel giderlerinin teklif fiyatına dahil olduğu, 25.2’nci maddesinde ise Şartnamenin 25.1’nci maddesinde yer alan giderlerde herhangi bir artış olması halinde yüklenicinin bu artışlar için herhangi bir hak talep edemeyeceğinin düzenlendiği, öte yandan, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde personel giderleri ile ilgili Kararname uyarınca fiyat farkı verileceğinin belirtildiği, anılan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, işçilik giderlerindeki artışın yükleniciye ödenmesi noktasında ihale dokümanının birbiri ile çelişen düzenlemeler içerdiği ve bu hususun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin son fıkrasında yer alan “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” şeklinde yer alan hükme aykırılık teşkil ettiği,

5. Sözleşme Tasarının 12’nci maddesinde “Ödeme yeri ve şartları

12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Harran Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü Saymanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

a) 1 (bir) 'er aylık dönemler halinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Hakedişler ve ödeme başlıklı yedinci bölümünde birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde ve Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğü'nün "Nakit Sıkıntısı Bulunan Döner Sermaye Saymanlıklarında Ödemerde Öncelik Sırası konulu yazısına göre İdare tarafından yükleniciye 90 gün içinde hakediş ödemesi yapılacaktır.” düzenlemesi bulunmasına rağmen ödemelerin 90 gün içerisinde yapılacağının düzenlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

6. İhale dokümanında ihale konusu işte gerekli temizlik malzemelerine ve bu malzemelerin miktarına ilişkin belirleme yapılmamasının istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulması ve sunulan tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesi imkânını ortadan kaldırdığı, zira kullanılacak malzemelerin ve miktarının isteklilerce belirlenecek olması sonucunda, isteklilerce birbirinden farklı malzemelerin farklı miktarlarda tekliflerine dâhil edilebileceği, bu durumun da teklif fiyatlarını etkileyeceği, ayrıca birbirinden farklı malzemeleri farklı miktarlarda teklif fiyatlarına dâhil etmiş isteklilerden, hangisinin teklifini mevzuata uygun oluşturup hangisinin oluşturmadığı hususunu değerlendirme imkânı bulunmadığı, aksine bir durum (ihale dokümanının mevcut halinin) isteklilerin sağlıklı bir şekilde tekliflerini hazırlamasına mani olacağı, aşırı düşük teklif sorgulamasında sorunlara yol açacağı, ayrıca işin yürütümü, hak ediş yapılması, iş artışı veya iş eksilişi aşamalarında sorunlara neden olacağı, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

21.08.2020 tarihinde yayımlanan başvuru konusu ihaleye ait ilanın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler“ başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İhaleye katılma şartları ve istenilen belgeler:

4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

1-İstekli firma Gıda Üretim İzni Belgesi veya işletme kayıt belgesine sahip olmalı ve bunu teklif dosyasında belgelemelidir.

2-İstekli firma Yemek Kapasite raporunu teklif dosyasında sunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. ” hükmü,

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde ise “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde“(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, ihale ilanının 21.08.2020 tarihinde yayınlandığı, başvuru sahibinin ihale dokümanını 14.09.2020 tarihinde EKAP üzerinden temin ettiği, idareye de 14.09.2020 tarihinde dokümana yönelik hususlarda şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 14.09.2020 tarihinin belirtildiği görülmüşse de, başvuru sahibinin gıda üretim izni belgesi ve işletme kayıt belgesine yönelik iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hususlarına ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varılması gereken tarihin 21.08.2020 olduğu, başvuru sahibinin anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuruda bulunduğu, bunun da Kanun’un ve Yönetmelik’in yukarıda anılan hükümlerine aykırı olduğu tespit edilmiştir. Öte yandan, ihalede 02.09.2020 tarihinde düzeltme ilanı yapıldığı görülmekle birlikte, düzeltme ilanının gıda üretim izni belgesi ve işletme kayıt belgesine ilişkin olmadığı görülmüştür.

Bu kapsamda başvuru sahibinin, İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesine yönelik iddiasının, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere,

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde, yaklaşık maliyetin %25’i ile % 50’si aralığında, idarece belirlenecek parasal tutardan az olmamak üzere,

ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yıllara yaygın hizmet alımlarında yeterlik” başlıklı 71’inci maddesinde “…71.1.3. Açık ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde; iş deneyimine ilişkin olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen oranların;

1. Bir yıldan fazla süreli işlerde (iki yıl dahil) 4/5’i (% 20-40),

2. İki yıldan fazla süreli işlerde (üç yıl dahil) 3/5’i (% 15-30),

3. Üç yıldan fazla süreli işlerde ise 2/5’i (% 10-20),

alınarak hesaplanan bu alt ve üst oranlar dahilinde idarece tespit edilecek bir oran yeterlik kriteri olarak belirlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Şikayete konu ihalenin 21.08.2020 tarihli ilk ilanında “Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.3’üncü maddesinde yer alan “4.3.1.İş deneyimini gösteren belgeler:

Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin %20 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesi” düzenlemesinin, 02.09.2020 tarihli Düzeltme İlanı’nın 3’üncü maddesi ile “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.” şeklinde değiştirildiği görülmüştür.

Yukarda aktarılan Yönetmelik maddesinden, açık ihale usulüyle yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması isteneceği, Tebliğ açıklamasında ise yıllara yaygın hizmet alımlarında işin süresine bağlı olarak uygulanacak aralıklara yer verildiği anlaşılmaktadır. Şikayete konu ihalenin ilk ilanında idarece, işin süresinin iki yıl olduğu dikkate alındığında % 20 ila % 40 oran aralığı içerisinde belirleme yapıldığı, 02.09.2020 tarihli düzeltme ilanı ile bu oranın %25’e çıkarıldığı, düzeltme ilanı ile iş deneyim için istenilen oranın mevzuatta belirlenen oran aralığı dışında kalmadığı, bu belirleme yapılırken belirlenen aralık içerisinde kalmak kaydıyla hangi oranda isteneceği hususunda idarenin takdir yetkisi bulunduğu bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

a) 21.08.2020 tarihli ihale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde yer alan “4-İstekliler kendi firmaları adına ihale ilan tarihinden önce geriye dönük 12 ay içinde Tarım ve Orman Bakanlığından yaptırılmış olan 3 ayrı aya ait aylık en az 3 (üç) çeşit yemek olmak üzere toplam 9 adet Muayene ve Analiz Raporunu sözleşme aşamasında idareye sunacaktır.

5-İstekli kendi adına veya sözleşme yaptığı ekmek üreticisinden 12 ay içinde Tarım ve Orman Bakanlığından yaptırılmış olan 3 ayrı aya ait 3 aylık ekmek Muayene ve Analiz Raporunu sözleşme aşamasında idareye sunacaktır.” düzenlemesinin, 02.09.2020 tarihli Düzeltme İlanı ile “7.5.2.

…

3- İstekliler kendi firmaları adına ihale ilan tarihinden önce geriye dönük 12 ay içinde Tarım ve Orman Bakanlığından yaptırılmış olan en az 1 (bir) çeşit yemek olmak üzere toplam 1 Adet Muayene ve Analiz Raporunu Sözleşme aşamasında idareye sunacaktır.” şeklinde değiştirildiği görülmüştür.

Söz konusu doküman düzenlemelerinde, 3 ayrı aya ait aylık en az 3 çeşit yemek olmak üzere toplam 9 adet muayene ve analiz raporu ve 3 ayrı aya ait 3 aylık ekmek muayene ve analiz raporunun sözleşme aşamasında idareye sunulacağına ilişkin düzenlemenin, Düzeltme İlanı ile “en az 1 (bir) çeşit yemek olmak üzere toplam 1 adet muayene ve analiz raporu” şeklinde düzenlendiği, yapılan değişiklik ile toplam 1 adet muayene ve analiz raporu istenerek katılımın ve rekabetin genişletildiği, öte yandan söz konusu muayene ve analiz raporunun sözleşme aşamasında istendiği dikkate alındığında teklif vermeye engel bir durum oluşturmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

b) 21.08.2020 tarihli ihale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde yer alan “1-İstekliler kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sanatkarlar odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenen, ihale tarihi itibariyle geçerli olan ve hastanenin günlük ihtiyacının olan 4.000 adet/gün adet kahvaltı hizmetini karşılayan "Kapasite Raporunu" şekilde teklifleri ile birlikte sunacaklardır.

...

5- Teknik şartnamede istenilen tüm belgeleri istekli ihale dosyasında sunmalıdır.” düzenlemesinin, 02.09.2020 tarihli Düzeltme İlanı ile “7.5.2.

1-İstekliler kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sanatkarlar odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenen, ihale tarihi itibariyle geçerli olan ve hastanenin günlük ihtiyacının olan 4.000 adet/gün adet yemek hizmetini karşılayan "Kapasite Raporunu" şekilde teklifleri ile birlikte sunacaklardır.

...

5- Teknik şartnamede istenilen tüm belgeleri istekli ihale dosyasında sunmalıdır.” şeklinde değiştirildiği görülmüştür.

Anılan düzenlemeye İdari Şartname’nin zeyilname ile değişik 7.5.2’nci maddesinde de yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “İstenilen evraklar” başlıklı 7’nci maddesinde ise “İlgili yemek firması işe başladığı gün itibarıyle aşağıda belirlenen belgeleri hastane yemek komisyonuna vermek zorundadır.

TS-ISO-EN 9001:2015 Kalite Yönetim Sistemi Belgesi Kapasite Raporu

Yüklenici firma günlük 4000 (dört bin) yemek üretim kapasitesini gösterir belge…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarda aktarılan şikayete konu ihaleye ait Düzeltme İlanında 4.000 adet/gün adet yemek hizmetini karşılayan kapasite raporunun istekliler tarafından teklifleri ile birlikte sunulacağı ve Teknik Şartname’de istenilen tüm belgelerin istekliler tarafından ihale dosyasında sunulacağı düzenlemesinin yer aldığı, Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde ise TS-ISO-EN 9001:2015 kalite yönetim sistemi belgesi kapasite raporu ile günlük 4000 (dört bin) yemek üretim kapasitesini gösterir kapasite raporunun yüklenici firma tarafından işe başladığı gün itibarı ile hastane yemek komisyonuna verileceğinin düzenlendiği görülmektedir. Bu kapsamda İdari ve Teknik Şartname’de birbiri ile çelişen düzenlemelere yer verildiği, şikayete konu kapasite raporunun hangi aşamada sunulması gerektiği hususunda tereddüt oluşturduğu, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin son fıkrasında yer alan “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmüne aykırı olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmuştur.

Bu çerçevede dördüncü iddiada yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemeden dolayı ihalenin iptali gerektiğinden, söz konusu gerekçe de dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

a) Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.1’nci maddesinin 29 numaralı dipnotunda “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” açıklaması, 25.3’üncü maddesinin 30 numaralı dipnotunda ise “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinde, bu madde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Kamu İhale Genel Tebliği ve Kurumun diğer düzenleyici işlemleri ile ilgili mevzuatında yer alan hükümlere uygun olarak aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında İlgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü; vergi (KDV hariç), resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, sigorta, nakliye, ilaçlama giderleri, portör muayenesine ilişkin giderler, Teknik şartnamede belirtilen personel giderleri, Hizmetin ifa edileceği süre içerisinde sağlık tesislerinde kullanılan yükleniciye ve idareye ait her türlü malzemelerin bakımı onarımı, kullandığı alanların fiziki yapısının düzenlenmesi ve masrafları varsa eğitim gibi her türlü giderleri ve teknik şartnamenin teklif fiyatını etkileyecek ilgili maddeleri göz önünde bulundurularak teklifler hazırlanacaktır.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar Madde 6: İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklik hükümlerine göre Fiyat Farkı verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

a) İhaleye ait İdari Şartname’nin 25’inci maddesinin Tip İdari Şartname’nin 25.1 ve 25.3’üncü maddelerinde yer alan 29 ve 30 numaralı dipnotlara uygun bir şekilde düzenlenmediği görülmüş olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

b) İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesinde teklif fiyatına dahil olan işçilik giderinde artış olması durumunda, teklif edilen fiyatın bu tür artışları karşılayacak payı içerdiğinin kabul edileceği, yüklenicinin, meydana gelecek artışı ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı düzenlenmiş, diğer taraftan, anılan Şartname’nin 46’ncı maddesinde ise, ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında '4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerinde değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesine göre fiyat farkı verileceği hususu düzenlenmiştir.

Söz konusu Şartname maddeleri birlikte incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında işçilik giderlerinde meydana gelecek artışların yükleniciye ödenip ödenmeyeceği konusunda İdari Şartname’de farklı düzenlemelerin bulunduğu tespit edilmiştir. Bu durumun, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin son fıkrasında yer alan “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmüne aykırı olduğu görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Netice itibarıyle Şartname’de yer alan çelişkili düzenlemelerin isteklilerce tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engelleyeceği anlaşıldığından ihalenin iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 ve 6’ncı iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde “…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir…” hükmü,

Anılan Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında ise “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Bahse konu 5 ve 6’ncı iddialar ile ilgili başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından aktarılan mevzuat doğrultusunda bu iddialara ilişkin değerlendirme yapılması mümkün bulunmamakta ve söz konusu iddialarla ilgili olarak başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Ayrıca ihale dokümana yönelik iddiaların ilk olarak 28.09.2020 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği, yukarıda yer verilen İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.2’nci maddesine göre idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddialar bakımından başvurunun idareye gönderilmesi gerekmekle birlikte, başvuru sahibinin şikâyetine konu işlemin farkına varılmış olması gereken tarihin ihale dokümanın satın alındığı tarih olan 14.09.2020 olduğu, söz konusu istekli tarafından ihale dokümanında yer alan bahse konu hususların 10 gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesinde en geç 24.09.2020 Perşembe günü mesai bitimine kadar idareye şikâyete konu edilebileceği, Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusu tarihi itibarı ile idareye şikâyete konu edilmeyen iddialar yönünden anılan Yönetmelik maddesine göre işlem yapılması halinde söz konusu iddialara yönelik başvurunun süresinde yapılmadığı sonucunun ortaya çıkacağı anlaşıldığından iddiaların süre yönünden de uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.