KİK Kararı: 2020/UH.I-1690

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/047
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 21.10.2020
Karar No : 2020/UH.I-1690
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Dizayn Yönetim Danışmanlığı Restorasyon Otomasyon Sosyal Hizm. Tem. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/411278 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 01.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Süreli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dizayn Yönetim Danışmanlığı Restorasyon Otomasyon Sosyal Hizm. Tem. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 25.09.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.09.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.10.2020 tarih ve 44775 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1566 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesinin birinci alt maddesinde, istekli firmanın Gıda Üretim İzni Belgesi veya işletme kayıt belgesine sahip olması ve bunu teklif dosyasında belgelenmesi gerektiğinin düzenlendiği, ihale ilanına göre, isteklilerin teklifleri kapsamında Gıda Üretim İzni Belgesi veya işletme kayıt belgesi sunmasının yeterli görüldüğü, anılan şartname maddesine göre işletme kayıt belgelerinin gıda üretimi yapan işletmelere yönelik olması gerektiğine dair bir zorunluluğa yer verilmediği, ancak ihale konusu işin malzemeli yemek pişirme ve dağıtım hizmeti olduğu dikkate alındığında, ihaleye katılan isteklilerin yemek üretimi, üretilen yemeğin dağıtımı ve sunumu işi ile iştigal ediyor olması gerektiği, bu durumda şartnamedeki bu hususun yeterince açık olmadığı, gıda üretimi ifadesinin genel bir ifade olduğu, faaliyet konusu gıda olan tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi durumunun ortaya çıkacağı,

2. 21/08/2020 tarihindeki ilk ilanda teklif edilen bedelin %20’sinden az olmamak üzere iş deneyim belgesi istenmesine rağmen, 02.09.2020 tarihinde yapılan düzeltme ilanında söz konusu oranın %25 olarak belirlenmesinin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediğinden mevzuata aykırı olduğu,

3. İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde “5-Teknik Şartname’de istenilen tüm belgeleri istekli ihale dosyasında sunmalıdır” düzenlemesi ve yine Teknik Şartname’nin “İstenilen Evraklar” başlıklı 7’nci maddesinde “İlgili yemek firması işe başladığı gün itibariyle aşağıda belirlenen belgeleri hastane komisyonuna vermek zorundadır” düzenlemesinin yapıldığı, anılan durumda istenilen kapasite raporunun teklif ile mi yoksa yüklenicinin işe başladığı gün mü verileceğinin belli olmamasının mevzuata aykırı olduğu,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Harran Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü Saymanlığı ve Genel Şartname’nin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: a) 1 (bir)' er aylık dönemler halinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Hak edişler ve ödeme başlıklı yedinci bölümünde birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde ve Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğü'nün "Nakit Sıkıntısı Bulunan Döner Sermaye Saymanlıklarında Ödemlerde Öncelik Sırası” konulu yazısına göre “İdare tarafından yükleniciye 90 gün içinde hak ediş ödemesi yapılacaktır” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

5. Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinin (c) bendinde öğün sayılarının nasıl belirleneceğinin düzenlendiği ve ödemelerin ilgili maddede belirtilen usuller çerçevesinde ödeneceğinin belirtilmesine rağmen, Teknik Şartname’nin 31’inci maddesinde ise %20 ve %10 oranlarında fazladan yemek çıkartılmasının istenildiği, ancak yenilen yemek sayısı kadar ödeme yapılacağı, yani talep edilen öğün miktarından daha az öğün miktarı yenilmesi durumunda bu durumun yüklenici yönünden külfet ve taraflar arasında ihtilaflara yol açacağı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

6-) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 maddesinin altıncı bendinde “Yukarıda açıklanan 1, 2, 3 maddelerin 1 (bir) yıl içerisinde 2 (iki) defa sözleşme süresi boyunca 5 (beş) defa, 4, 5. maddelerin 1 (bir) yılda 4 (dört) defa, sözleşme süresi boyunca 10(on) defa tekrarlaması durumunda, 4735 Sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre sözleşme feshedilecektir” düzenlemesi bulunmasına rağmen;

a) Bahsedilen 5’inci maddede “Yüklenici, her ayın en geç 20 (Yirmi)'sinde, çalıştırdığı personelin ücretini, adına açılmış banka hesabına yatıracaktır. Gecikilen her bir takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,05 (on binde beş) oranında ceza uygulanır” düzenlemesinde cezanın her isçi başına mı veya tek sefer mi verileceğinin belli olmadığı,

b) Bahsedilen 1’inci maddede “1. Yemek dağıtımının hazırlanan liste ve kartlara uygun (doğru hasta-doğru yemek) dağıtılmaması halinde sözleşme bedelinin %0,05 (on binde beşi) oranında ceza uygulanır” düzenlemesinde 1 yıl içerisinde 2 sözleşme süresi içerisinde 5 defa uygulamasının işin mahiyeti gereği oran olarak çok az olduğu sözleşme süresi ve verilecek yemek sayısı dikkate alındığında yılda 2 defa karışıklığın olmasının normal olarak karşılanması gerektiği ve anılan aykırılığın sayısının makul bir seviyeye çekilmesi gerektiği,

7. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 maddesinin 6. bendinde;

a- “5. Yemek hazırlama ve dağıtımında kullanılan araç-gereç ve malzemelerin cins, sayı ve niteliğinin şartname hükümlerine uygun olmadığının tespiti halinde her gün için sözleşme bedelinin% 0,03 (on binde üçü)oranında ceza uygulanır” düzenlemesinde uygulanacak cezanın araç-gereç ve malzeme başına mı veya tek sefer mi verileceğinin belli olmadığı,

b- “9. Yüklenicinin kullanımına tahsis edilen depoların ısı ve nem ölçümlerinin düzenli yapılmadığının tespiti halinde yapılmayan her bir periyot için sözleşme bedelinin% 0,03 (on binde üçü) oranında ceza uygulanır” düzenlemesinde depoların ısı ve nem ölçümlerinin ne sıklıkla yapılacağının ihale dokümanında belli olmadığı, dolayısıyla uygulanacak cezanın neye göre verileceğinin belirsiz olduğu,

c- “20. Yemek yiyenlerde yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikâyetleri vukuunda; klinik bulgu ve hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde sözleşme bedelinin % 1 (yüzde biri) oranında ceza uygulanır. Zehirlenmeye maruz kalan kişilerin maddi, manevi tazminat giderleri veya İdarenin maruz kaldığı her türlü cezalar yükleniciye rücu edilir.” düzenlemesinde uygulanacak cezanın kişi başına mı veya olay başına mı verileceğinin belli olmadığı, bu belirsizliğin mevzuata aykırı olduğu,

8. Teknik Şartname’nin “I- Personel Çalışma Esasları” başlıklı maddesinin 13 ve 14. bendinde işçi haklarından dolayı idarenin hiçbir sorumluluk taşımadığının düzenlendiği ve bütün sorumluluğun yükleniciye bırakıldığı, ancak bu yöndeki düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, 11/09/2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesi ile 4734 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, yüklenicinin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmadığı, bu nedenle düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, kıdem ve ihbar tazminatının yaklaşık maliyet hesabına dâhil edilip edilmediği hususunda tereddüt hasıl olduğu, söz konusu düzenlemenin ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının karşılanacağı şeklinde anlaşılmasının kaçınılmaz olduğu, bunlar arasında ilk akla gelenin de kıdem ve ihbar tazminatı olduğu, bu haliyle mevcut düzenlemelerin hem mevzuata aykırı olduğu, hem tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu, hem de işin ifası aşamasında telafisi güç sorunlara neden olacağı,

9. Teknik Şartname’nin “Yemek yapımında kullanılan malzemeler” başlıklı 11’inci maddesinin dokuzuncu bendinde, yemek numunelerinin yetkili bir laboratuvara gönderilerek tetkik ve tahlillerinin yapılacağı ve bütün masraflarının yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, ancak anılan tetkik ve tahlillerin neler olduğunun veya hangi sıklıkla gönderileceğinin düzenlenmediği, bu durumun isteklileri fiyat hazırlama esnasında tereddüde düşüreceğinden mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

10. Teknik Şartname’nin yemek yapımında kullanılan malzemeler başlıklı 11’inci maddesin 29. bendinde her yemek masasında çiçek bulundurulacağı belirtilmesine rağmen anılan çiçeğin ne olduğu veya günlük olarak değiştirip değiştirilmeyeceği, canlı çiçek mi yapma çiçek mi olacağının net olarak ifade edilmemesinin isteklileri fiyat hazırlama esnasında tereddüde düşüreceğinden mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

11. Teknik Şartname’nin “Personel yemek salonları ve personel yemek servisi” başlıklı maddesinin 22’nci bendinde, yemeklerde 200 cc lik pet bardak veya 330 cc şişelerde su servisi yapılacağı düzenlenmesine rağmen, suyun net olarak kaç cc verileceğinin düzenlenmediği, kaç adet su verileceğinin belli olmadığı, bu durumun isteklileri fiyat hazırlama esnasında tereddüde düşüreceğinden mevzuata aykırı olduğu,

12. İhale dokümanında ihale konusu işte gerekli temizlik malzemelerine ve bu malzemelerin miktarına ilişkin belirleme yapılmamasının istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulması ve sunulan tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesi imkânını ortadan kaldırdığı ve aşırı düşük sorgulamasında sorunlara yol açacağı, ayrıca işin yürütümü, hak ediş yapılması, iş artışı veya iş eksilişi aşamalarında sorunlara neden olacağı, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

21.08.2020 tarihinde yayımlanan başvuru konusu ihaleye ait ilanın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler“ başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İhaleye katılma şartları ve istenilen belgeler:

4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

1-İstekli firma Gıda Üretim İzni Belgesi veya işletme kayıt belgesine sahip olmalı ve bunu teklif dosyasında belgelemelidir.

2-İstekli firma Yemek Kapasite raporunu teklif dosyasında sunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. ” hükmü,

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde ise “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde,

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde,

“(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, ihale ilanının 21.08.2020 tarihinde yayınlandığı, başvuru sahibinin ihale dokümanını 25.09.2020 tarihinde EKAP üzerinden temin ettiği, idareye de 25.09.2020 tarihinde dokümana yönelik hususlarda şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 25.09.2020 tarihinin belirtildiği görülmüşse de, başvuru sahibinin Gıda Üretim İzni Belgesi ve İşletme Kayıt Belgesine yönelik iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hususlarına ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varılması gereken tarihin 21.08.2020 olduğu, başvuru sahibinin anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuruda bulunduğu, bunun da Kanun’un ve Yönetmelik’in yukarıda anılan hükümlerine aykırı olduğu tespit edilmiştir. Öte yandan, ihalede 02.09.2020 tarihinde düzeltme ilanı yapıldığı görülmekle birlikte, düzeltme ilanının Gıda Üretim İzni Belgesi ve İşletme Kayıt Belgesine ilişkin olmadığı görülmüştür.

Bu kapsamda başvuru sahibinin, İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesine yönelik iddiasının, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan inceleme sonucunda, ihale ilanının 21.08.2020 tarihinde, düzeltme ilanının 02.09.2020 tarihinde yayınlandığı, başvuru sahibinin ihale dokümanını 25.09.2020 tarihinde EKAP üzerinden temin ettiği, idareye de 25.09.2020 tarihinde dokümana yönelik hususlarda şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 25.09.2020 tarihinin belirtildiği görülmüşse de, başvuru sahibinin teklif edilen bedelin %25’i oranında iş deneyim belgesi istenmesine ilişkin iddiasının, ihale dokümanının düzeltme ilanına yansıyan hususlarına ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varılması gereken tarihin 02.09.2020 olduğu, başvuru sahibinin anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuruda bulunduğu, bunun da Kanun’un ve Yönetmelik’in yukarıda anılan hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda başvuru sahibinin, İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesine yönelik iddiasının, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

21.08.2020 tarihli ihale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde yer alan “1-İstekliler kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sanatkarlar odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenen, ihale tarihi itibariyle geçerli olan ve hastanenin günlük ihtiyacının olan 4.000 adet/gün adet kahvaltı hizmetini karşılayan "Kapasite Raporunu" şekilde teklifleri ile birlikte sunacaklardır.

...

5- Teknik şartnamede istenilen tüm belgeleri istekli ihale dosyasında sunmalıdır.” düzenlemesinin,

02.09.2020 tarihli Düzeltme İlanı ile “7.5.2.

1-İstekliler kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sanatkarlar odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenen, ihale tarihi itibariyle geçerli olan ve hastanenin günlük ihtiyacının olan 4.000 adet/gün adet yemek hizmetini karşılayan "Kapasite Raporunu" şekilde teklifleri ile birlikte sunacaklardır.

...

5- Teknik şartnamede istenilen tüm belgeleri istekli ihale dosyasında sunmalıdır.” şeklinde değiştirildiği görülmüştür.

Anılan düzenlemeye İdari Şartname’nin zeyilname ile değişik 7.5.2’nci maddesinde de yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “İstenilen evraklar” başlıklı 7’nci maddesinde ise “İlgili yemek firması işe başladığı gün itibarıyle aşağıda belirlenen belgeleri hastane yemek komisyonuna vermek zorundadır.

TS-ISO-EN 9001:2015 Kalite Yönetim Sistemi Belgesi Kapasite Raporu

Yüklenici firma günlük 4000 (dört bin) yemek üretim kapasitesini gösterir belge…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarda aktarılan şikayete konu ihaleye ait Düzeltme İlanında 4.000 adet/gün adet yemek hizmetini karşılayan Kapasite Raporunun istekliler tarafından teklifleri ile birlikte sunulacağı ve Teknik Şartname’de istenilen tüm belgelerin istekliler tarafından ihale dosyasında sunulacağı düzenlemesinin yer aldığı, Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde ise TS-ISO-EN 9001:2015 Kalite Yönetim Sistemi Belgesi Kapasite Raporu ile günlük 4000 (dört bin) yemek üretim kapasitesini gösterir Kapasite Raporunun yüklenici firma tarafından işe başladığı gün itibarı ile hastane yemek komisyonuna verileceğinin düzenlendiği görülmektedir. Bu kapsamda İdari ve Teknik Şartname’de birbiri ile çelişen düzenlemelere yer verildiği, şikayete konu kapasite raporunun hangi aşamada sunulması gerektiği hususunda tereddüt oluşturduğu, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin son fıkrasında yer alan “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmüne aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede dördüncü iddiada yer alan “yükleniciye 90 gün içinde hakediş ödemesi yapılacaktır” düzenlemesinden dolayı ihalenin iptali gerektiğinden, söz konusu gerekçe de dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Harran Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü Saymanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

a) 1 (bir) ' er aylık dönemler halinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Hakedişler ve ödeme başlıklı yedinci bölümünde birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde ve Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğü'nün "Nakit Sıkıntısı Bulunan Döner Sermaye Saymanlıklarında Ödemerde Öncelik Sırası konulu yazısına göre İdare tarafından yükleniciye 90 gün içinde hakediş ödemesi yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde; hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa “otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı” düzenlenmiştir.

Genel Şartnamede yapılan bahse konu düzenlemede, hakedişin tahakkuka bağlanması ve ödeme yapılmasının otuzar günlük süreyle kısıtlanmasının, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, idarelerce sözleşme tasarısında işin özelliği ve idarenin ödeme durumu dikkate alınarak 30 günlük sürenin dışında hakedişin tahakkuka bağlanması için bir süre belirlenmesinin mümkün olduğu ve belirlemenin idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu değerlendirilmektedir. Ancak bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından, takdir yetkisinin anayasal ilkeler çerçevesinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması gerekmektedir.

Öte yandan söz konusu Genel Şartname düzenlemesinde yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği hususunun yer aldığı, bu itibarla anılan Şartname’de ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi uyarınca sözleşmede bir kayıt yok ise hakedişin 30 gün içinde tahakkuka bağlanması, tahakkukun bağlanmasını takip eden 30 gün içinde de ödeme yapılması gerekmektedir.

Bu kapsamda işin özelliği ve idarenin ödeme durumu dikkate alınarak 30 günlük sürenin dışında hakedişin tahakkuka bağlanması için sözleşme tasarısında bir süre belirlenmesinin mümkün olduğu, belirlemenin idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu, ancak aktarılan Genel Şartname düzenlemesinde yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği hususunun yer aldığı, bu itibarla anılan Genel Şartname’de ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği dikkate alındığında, Sözleşme Tasarısı’nda yer alan yükleniciye 90 gün içinde hak ediş ödemesi yapılacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmuştur.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 24 AY SÜRELİ YEMEK HİZMET ALIMI

b) Miktarı ve türü:

24 AY SÜRELİ YEMEK HİZMET ALIMI

1-BAŞ AŞÇI, AŞÇI, GARSON, TEMİZLİK İŞÇİSİ, KOORDİNATÖR (Brüt asgari ücret)

Ay 42 kişi 24 ay

2-BAYRAM TATİLİ VE RESMİ TATİL (AŞÇI, GARSON, TEMİZLİK)(Brüt asgari ücret) Gün 12 kişi 32 gün

3-ENGELLİ PERSONEL

Ay 1 kişi 24 ay

1-NORMAL YEMEK ( HASTA -REFAKATÇI- PERSONEL İÇİN) ÖĞLEN- AKŞAM öğün 1.800.000 adet

2-SABAH KAHVALTISI ( HASTA -REFAKATÇI- PERSONEL İÇİN) SABAH öğün 660.000 adet

3-ANA DİYET YEMEĞİ (ÖĞLEN- AKŞAM) öğün 220.000 adet

4-DİYET SABAH KAHVALTISI öğün 120.000 adet

5-ARA DİYET YEMEĞİ (KUŞLUK- İKİNDİ- AKŞAM) öğün 120.000 adet

6-METABOLİK DİYET, REJİM 1 (SABAH- ÖĞLEN- AKŞAM) öğün 25.000 adet

7-HEMODİYALİZ (SABAH- ÖĞLE- AKŞAM) öğün 12.500 adet

8-SALATA BAR (ÖĞLEN) öğün 130.000 adet

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1.

…

c) Öğün sayıları :

1- Çalışan personel için hastane yemekhanesinde bulunan turnike ve barkot okuyuculu bilgisayarlı otomatik kart sisteminden alınan çıktılara göre,

2- Hastaneye bağlı birimlerde çalışan görevliler, geçici görevli, rotasyonu 1 (bir) aydan az olan görevliler, kartını unutan ve henüz kart çıkartılmamış olan personeller için idarenin bilgisi doğrultusunda yemekhane girişinde bulunan imza çizelgelerine göre,

3- Yatan hasta ve refakatçılar için Servis Sorumlu Hemşiresi tarafından belirtilen listeye göre,

4- Gece kahvaltısı için İdarenin belirlediği nöbet çizelgesindeki kişi sayısına göre öğün sayısı belirlenecektir.

” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yemek Servisinin Yapılması” başlıklı 20’nci maddesinde “A- Personel Yemek Salonları ve Personel Yemek Servisi

…

31. Yemek sayısının yetersiz olmaması için yüklenici firma gerekli önlemleri önceden alacaktır. Yüklenici firma yemek salonlarında çok beğenilen yemeklerde %20, normal beğenilen yemeklerde %10 fazlasını bulundurmak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin anılan düzenlemesinde, yüklenicinin çok beğenilen yemeklerde %20, normal beğenilen yemeklerde %10 fazlasını bulundurma zorunluluğu getirilmiş olmakla birlikte, ihale dokümanında ihale konusu işte verilecek toplam öğün sayısının belirlenmiş olduğu ve tekliflerin bu doğrultuda hazırlanacağı dikkate alındığında, şikayete konu doküman düzenlemelerinde isteklileri tereddüde düşürecek veya teklif vermeye engel bir husus bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6 ve 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 24 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak

1. Yemek dağıtımının hazırlanan liste ve kartlara uygun (doğru hasta-doğru yemek) dağıtılmaması halinde sözleşme bedelinin% 0,05 (on binde beşi) oranında ceza uygulanır.

2. İdarece tahlile gönderilen gıda numunelerinde gıda maddeleri tüzüğüne uygunsuzluğun tespit edilmesi veya gönderilen numunelerde hastalık belirtisi gösteren etken tespit edilmesi durumunda sözleşme bedelinin % 0,05 (on binde beşi) oranında ceza uygulanır.

3. Kontrol teşkilatının kullanıma uygun olmadığının belirtilmesine rağmen herhangi bir gıda maddesinin yemek üretiminde kullanıldığının tespiti halinde her tutanak için sözleşme bedelinin % 0,05 (on binde beş oranında ceza uygulanır.

4. Yüklenicinin çalıştıracağı personel ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirilmediği her gün için sözleşme bedelinin % 0,05 (on binde beşi) oranında ceza uygulanır.
5. Yüklenici, her ayın en geç 20 (Yirmi)'sinde, çalıştırdığı personelin ücretini, adına açılmış banka hesabına yatıracaktır. Gecikilen her bir takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,05 (on binde beş) oranında ceza uygulanır.

6. Yukarıda açıklanan 1, 2, 3 maddelerin 1 (bir) yıl içerisinde 2 (iki) defa sözleşme süresi boyunca 5 (beş) defa, 4, 5. maddelerin 1 (bir) yılda 4 (dört) defa, sözleşme süresi boyunca 10(on) defa tekrarlaması durumunda, 4735 Sayılı Kanunun 20.nci maddesinin (b) bendine göre sözleşme feshedilecektir.

…

hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

…

5. Yemek hazırlama ve dağıtımında kullanılan araç-gereç ve malzemelerin cins, sayı ve niteliğinin şartname hükümlerine uygun olmadığının tespiti halinde her gün için sözleşme bedelinin% 0,03 (on binde üçü)oranında ceza uygulanır.

….

9. Yüklenicinin kullanımına tahsis edilen depoların ısı ve nem ölçümlerinin düzenli yapılmadığının tespiti halinde yapılmayan her bir periyot için sözleşme bedelinin% 0,03 (on binde üçü) oranında ceza uygulanır.

…

20. Yemek yiyenlerde yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikâyetleri vukuunda; klinik bulgu ve hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde sözleşme bedelinin % 1 (yüzde biri) oranında ceza uygulanır. Zehirlenmeye maruz kalan kişilerin maddi, manevi tazminat giderleri veya İdarenin maruz kaldığı her türlü cezalar yükleniciye rücu edilir.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından, cezanın her işçi başına mı veya tek sefer mi, araç-gereç ve malzeme başına mı veya tek sefer mi, kişi başına mı veya olay başına mı verileceğinin belli olmadığı, aykırılık sayısının makul seviyede olmadığı, ısı ve nem ölçümlerinin ne sıklıkla yapılacağının belli olmadığı iddialarına yer verildiği görülmüştür.

Yukarda aktarılan şikayete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesi ve 26 numaralı dipnot düzenlemelerine uygun olarak sözleşmeye aykırılık hallerinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş olup, uygulanacak cezalar bakımından tespit edilen aykırılık için aykırılığın devam ettiği süre boyunca günlük gecikme cezası uygulanacağının düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin idarenin takdir ve sorumluluğunda olduğu, öte yandan 16.1.1 ve 16.1.2 maddelerinde yer alan düzenlemelerin sözleşmenin uygulanmasına yönelik düzenlemeler olduğu, isteklileri tereddüde düşürücü veya teklif vermeye engel bir durum oluşturmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatların ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…” açıklaması yer almaktadır.

Şikayete konu 24 ay süreli yemek hizmet alımı ihalesine ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında İlgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü; vergi (KDV hariç), resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, sigorta, nakliye, ilaçlama giderleri, portör muayenesine ilişkin giderler, Teknik şartnamede belirtilen personel giderleri, Hizmetin ifa edileceği süre içerisinde sağlık tesislerinde kullanılan yükleniciye ve idareye ait her türlü malzemelerin bakımı onarımı, kullandığı alanların fiziki yapısının düzenlenmesi ve masrafları varsa eğitim gibi her türlü giderleri ve teknik şartnamenin teklif fiyatını etkileyecek ilgili maddeleri göz önünde bulundurularak teklifler hazırlanacaktır

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

TOPLAM 43 PERSONEL ÇALIŞTIRILACAKTIR.

Maliye Bakanlığınca Resmi Gazetenin 22 Ocak 2015 tarih ve 29244 sayılı Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre işlem tesis edilecektir. En son Resmi Gazete de yayınlanan fiyat farkı uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “1-İşin tanımı

İş Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi ile bağlı bulunan poliklinik, klinik ve diğer birimlerinde; her türlü malzeme dahil; yemek, diyet ve kahvaltı planlama, hazırlama, pişirme, servis, dağıtım hizmetlerinin ve hizmet süresince ve sonrasında gerçekleştirilmesi gerekli bulaşık, temizlik, atıkların toplanması gibi işlemlerin; hijyen ve sanitasyon kurallarına, Sağlık Bakanlığı yönetmeliklerine, ilgili ISO, JCI kriterlerine uygun şekilde gerçekleştirilmesini tamamen yüklenici firmaya ait olmak üzere sağlanmasıdır.

…

5-Yemek hizmetinin zaman ve düzeni

Yemek hizmeti 01.01.2021’de başlar ve 31.12.2020 tarihinde sonlanır. Bu tarih aralığında hizmet kesintisiz devam eder

Yemek haftanın 7 günü, dini ve resmi tatil günlerinde kesintisiz deva eder.

…

9-Yemek hizmetinde görevli personel

A-Personel niteliği ve sayısı

Toplam 43 personel ile hizmet verilecektir.. Hizmet verecek personelin sayı ve unvanları aşağıda belirlenmiştir.

1 gıda mühendisi

1 diyetisyen,

1 aşçı başı

2 aşçı

2 diyet aşçısı

1 aşçı yardımcısı

35 servis elemanı (garsonlar, bulaşıkçı ve ortacılar)

ileriki zamanlarda hastanemizde açılabilecek yeni bölümlerde mevcut personel sayısı korunarak yeni bir diyetisyen ve diyet aşçısı talep edilebilir. 4857 sayılı İş Kanununa göre çalıştırılacaktır. Asgari ücret fiyat farkı verilecektir.

…

I- Personel Çalışma Esasları

…

13. Sosyal Sigortalar Mevzuatının işçi-işveren hakkındaki yasalardan dolayı işçi alınması, işçi çıkarılması ve işçi haklarını ödemesi gibi sorumlulukları yükleniciye aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz. Yemekhanede çalıştırılan personelin yol, yemek, izin vb. her türlü sosyal haklarından yüklenici sorumludur.

14. Yüklenici çalıştırdığı tüm personelin özlük haklarını 5510 ve 4857 sayılı kanuna göre sağlamak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’nin “I- Personel Çalışma Esasları” başlıklı maddesinin 13 ve 14. bendinde işçi haklarından dolayı idarenin hiçbir sorumluluk taşımadığının düzenlendiği ve bütün sorumluluğun yükleniciye bırakıldığı, bunlar arasında ilk akla gelenin de kıdem ve ihbar tazminatı olduğu, bu haliyle mevcut düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılanların kıdem tazminatına ilişkin hükümlere yer verilmiş ve idarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarından sorumlu olacakları hükme bağlanmıştır.

İhaleye ilişkin doküman düzenlemesinde işçi haklarının ödenmesi gibi sorumlulukların yükleniciye ait olduğu düzenlenmiş olsa da 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesi hükmü uyarınca kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu, 2’nci maddesinde belirlenen yükümlülüklerden idare ve yüklenicinin birlikte sorumlu olduğu, idarenin ihale dokümanında yaptığı mevcut düzenlemeler ile ilgili mevzuat uyarınca kendisine yüklenen sorumluluğu ortadan kaldırmasının mümkün bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin kanunların belirlediği sınırlarda yorumlanması gerektiği ve bu düzenlemelerin tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesine yönelik belirsizlik yaratmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır. Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “…Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen Genel Şartname maddelerinde, yüklenici tarafından işlerin gereken özen ve ihtimam gösterilmek suretiyle planlanacağı, sözleşmede öngörüldüğü şekilde yürütüleceği, tamamlanacağı ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderileceği belirtilmiş olup bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deneylerin yapılabileceği ve ister işyerinde ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında İlgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü; vergi (KDV hariç), resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, sigorta, nakliye, ilaçlama giderleri, portör muayenesine ilişkin giderler, Teknik şartnamede belirtilen personel giderleri, Hizmetin ifa edileceği süre içerisinde sağlık tesislerinde kullanılan yükleniciye ve idareye ait her türlü malzemelerin bakımı onarımı, kullandığı alanların fiziki yapısının düzenlenmesi ve masrafları varsa eğitim gibi her türlü giderleri ve teknik şartnamenin teklif fiyatını etkileyecek ilgili maddeleri göz önünde bulundurularak teklifler hazırlanacaktır

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yemek yapımında kullanılan malzemeler” başlıklı 11’inci maddesinde “9. Muayene Ve Denetim Komisyonu tarafından bozuk tatsız pişmemiş veya olası gıda zehirlenmelerinde analize gönderilir. Bozuk olduğu düşünülen üründen Muayene Ve Denetim Komisyonu gözetiminde bir asıl bir şahit numune alınacaktır. Numune alma işlemi Gıda Maddeleri Tüzüğünün Numune Alma Esaslarına uygun şekilde yapılmalıdır. Bu numuneler idarenin talebi doğrultusunda yetkili bir laboratuvara gönderilerek numunelerin tetkik ve tahlilleri yaptırılır. Bütün bu masraflar yükleniciye aittir. Numunelerin uygun olmadığı rapor edildiği takdirde hastane idaresi tarafından yüklenici hakkında cezai işlem uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’de bozuk veya olası gıda zehirlenmelerinde analize gönderileceğinin düzenlendiği, bu gibi durumların ne kadar sıklıkla olacağının işin doğası gereği bilinemeyeceği, dolayısıyla ne kadar sıklıkla tahlil yapılacağının ihale dokümanında belirlenmesinin mümkün olmadığı dikkate alındığında başvuru sahibinin söz konusu iddiasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yemek yapımında kullanılan malzemeler” başlıklı 11’inci maddesinde ise “29. Her yemek masasında ise, çiçek, peçetelik, kürdanlık bulunacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, hizmetin ifa edileceği süre içerisinde sağlık tesislerinde kullanılan yükleniciye ve idareye ait her türlü malzemelerin bakımı onarımı, kullandığı alanların fiziki yapısının düzenlenmesi ve masrafları, teknik şartnamenin teklif fiyatını etkileyecek ilgili maddeleri göz önünde bulundurularak tekliflerin hazırlanacağı düzenlemesine yer verildiği, Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddesinde de yemek masalarında çiçek, peçetelik, kürdanlık bulunacağının düzenlendiği, dolayısıyla bu giderin teklif fiyata dâhil edilerek tekliflerin hazırlanması gerektiğinin anlaşıldığı, çiçeğin cinsinin ve ne sıklıkla değiştirileceğinin belirsiz olmasının tekliflerin hazırlanmasına engel nitelikte olmadığı, zira düzenlemenin basiretli bir istekli açısından teklif oluşturulması aşamasında tereddüt yaratacak bir nitelik taşımadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

10. Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu ihaleye ait Teknik Şartname’de “11-Yemek yapımında kullanılan malzemeler

Malzemelerin özellikleri

…

18. Yüklenici yemekhanelerde, personel ve hasta servislerinde içme suyu olarak 200 cc pet bardak su servis edecektir.

…

20-Yemek servisinin yapılması

…

A- Personel yemek salonları ve personel yemek servisi

…

22. Yemeklerde 200 cc lik pet bardak veya 330 cc şişelerde su servisi yapılacaktır.

…

B- Resmi tatillerde ve normal mesai sonrası personel yemeği servisi

…

5. Personel yemek servisinde, su servisi kapalı 200 cc lik pet bardaklarda yapılacaktır.

…

C. Hasta ve refakatçi yemeklerinin servisinin yapılması ve yemek tabldotlarının toplanması

…18. Hasta yemek servisinde, su servisi kapalı 200 cc pet bardakla yapılacaktır.

…” düzenlemeleri,

Teknik Şartname’nin eki Özel Teknik Şartname’de ise “23. Kısım (Su)

Su (Pet Şişe)

…

5. Bir pet şişe doğal kaynak suyunun miktarı 500 ml olacaktır.

…

Su (Pet bardak)

…

5. Bir pet bardak doğal kaynak suyunun miktarı 200 ml, 225 ml veya 250 ml olacaktır.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname maddelerinde, yemeklerde 200 cc lik pet bardak veya 330 cc şişelerde su servisi yapılacağının düzenlendiği, ancak Şartname’nin eki olarak hazırlanan Özel Teknik Şartname’nin 23. Kısım (Su) ile ilgili bölümünde, bir pet şişe doğal kaynak suyunun miktarının 500 ml olacağı düzenlenerek çelişkili hükümlere yer verildiği, ayrıca kaç adet su verileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı hususları dikkate alındığında, aktarılan doküman düzenlemelerinin isteklileri tereddüde düşürdüğü, sağlıklı teklif vermeye engel bir durum yarattığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede dördüncü iddiada yer alan “yükleniciye 90 gün içinde hakediş ödemesi yapılacaktır” düzenlemesinden dolayı ihalenin iptali gerektiğinden, söz konusu gerekçe de dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

11. Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’de “1-İşin tanımı

İş Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi ile bağlı bulunan poliklinik, klinik ve diğer birimlerinde; her türlü malzeme dahil; yemek, diyet ve kahvaltı planlama, hazırlama, pişirme, servis, dağıtım hizmetlerinin ve hizmet süresince ve sonrasında gerçekleştirilmesi gerekli bulaşık, temizlik, atıkların toplanması gibi işlemlerin; hijyen ve sanitasyon kurallarına, Sağlık Bakanlığı yönetmeliklerine, ilgili ISO, JCI kriterlerine uygun şekilde gerçekleştirilmesini tamamen yüklenici firmaya ait olmak üzere sağlanmasıdır…” düzenlemesinin yer aldığı,

Anlan Şartname’nin 25’inci maddesinde ise “Fiziksel alan, araç ve gereç hijyeni” ve “Besin hijyeni” alt başlıklarında hijyen kurallarına ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

İncelemeye konu ihaleye ait ihale dokümanında yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, ihale konusu işin yemek hazırlanması, servis edilmesi ve akabinde yemek hizmeti ile ilgili olarak temizlik yapılması işi olduğu, bu kapsamda hizmet süresince ve sonrasında gerçekleştirilmesi gerekli bulaşık, temizlik, atıkların toplanması gibi işlemlerin, hijyen ve sanitasyon kurallarına uygun şekilde gerçekleştirilmesinin yükleniciye ait olduğu dikkate alındığında, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olması beklenen isteklilerin temizlik malzemelerini ve miktarını öğün maliyetine dahil etmek suretiyle teklif birim fiyatlarını oluşturabileceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.