KİK Kararı: 2020/UH.I-1613

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/044
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 30.09.2020
Karar No : 2020/UH.I-1613 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Temizdoğa Petrol Ürn. Gıda İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/269207 İhale Kayıt Numaralı “Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Sarıyer Ek Hizmet Binası İçin 12 Aylık Merkezi Sterilizasyon Ünitesi Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 06.08.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Sarıyer Ek Hizmet Binası İçin 12 Aylık Merkezi Sterilizasyon Ünitesi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Temizdoğa Petrol Ürn. Gıda İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 21.08.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.08.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.09.2020 tarih ve 39207 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.09.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1359 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Ekonomik açıdan en avantajlı bir ve ikinci istekli ile söz konusu ihalede teklifi üçüncü sırada olan isteklilerin ticaret sicil gazetelerinin "www.ticaretsicil.gov.tr" adresi üzerinden incelenmesi sonucunda; ihale uhdesinde bırakılan LTS Global Sağ. San. ve Tic. A.Ş. firmasının ortağı olan "Şaban Şahbaz" isimli şahsın ihaleye teklif sunan diğer isteklilerden Teknoprom Özel Sağ. Hiz. San. Gıda Tur. Teks. Sis. ve Yazılım San. Tic. Ltd. Şti. ile Lotez Sağ. Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin ortağı olduğu, dolayısıyla adı geçen şahsın üç isteklinin de teklif tutarını bildiği, ayrıca söz konusu şahsın ekonomik açıdan en avantajlı isteklinin 08.01.2018 tarihli ticaret sicil gazetesine göre anılan şirketi temsil ve ilzama yetkisi dahilinde şirket müdürü olarak görevine devam ettiği, ayrıca Lotez Sağ. Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nde hisse sahibi olan "Tezcanlar" soy ismine sahip şahısların 1. derece akrabalarının Teknoprom Özel. Sağ. Hiz. Gıda Tur. Tek. Sis. ve Yazılım San. Tic. Ltd. Şti. şirketinde hisselere sahip olduğu, sonuç olarak isteklilerin ihaleye sundukları teklif tutarlarının birbirlerine yakın olarak ayarladıkları ve ihalede çıkar sağlamaya çalıştıkları, isteklilerin bu fiillerinin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (d) bendine göre yasak fiil ve davranış olduğu,

2. Teknik Şartname'nin 4.1'inci maddesinde "Tam otomatik çift Kayar Kapılı Buhar Kombi Sterilizastörü en az 585 litre-2 adet" istenildiği, söz konusu cihazın ithal bir cihaz olduğu ve cihazları Türkiye'de "Belimed ve Getinge" firmalarının ürettiği, ihalede belirleyici kalem olan bu ürünlerin Teknik Şartname’sini hazırlayan kişilerin rekabeti ortamını tesis etmediği, söz konusu Şartname maddesinin ihalede rekabet ortamını oluşturmadığı, anılan ihalede beş tane zeyilname yayımlandığı, yayımlanan üçüncü zeyilname ile Teknik Şartname'nin 4.3'üncü maddesinde istenen "Tam Otomatik Çift Kayar Kapılı Buhar Sterilizatörü En Az 609 litre- 2 adet" cihazın "Getinge" üretici firmasının ürünleri olduğu, dolayısıyla diğer üreticilerin cihazlarının söz konusu ihalede dezavantajlı hale getirildiği, ayrıca yayımlanan dördüncü zeyilname ile Teknik Şartname'nin "u" bendine "buhar gücü" maddesi eklemesinin yüksek kapasiteli "Getinge" cihazının bir özelliği olduğu, sonuç olarak Teknik Şartname ile ilgili kısımlarına ilişkin yayımlanan beş adet zeyilname ile idarenin 4734 sayılı Kanun'un 5'inci maddesinde yer alan ilkelere aykırı olarak hareket ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Temsilin hükmü” başlıklı 40’ıncı maddesinde “Yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin sonuçları, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlar.

Temsilci, hukuki işlemi yaparken bu sıfatını bildirmezse, hukuki işlemin sonuçları kendisine ait olur. Ancak, karşı taraf bir temsil ilişkisinin varlığını durumdan çıkarıyor veya çıkarması gerekiyor ya da hukuki işlemi temsilci veya temsil olunandan biri ile yapması farksız ise, hukuki işlemin sonuçları doğrudan doğruya temsil olunana ait olur. Diğer durumlarda alacağın devri veya borcun üstlenilmesine ilişkin hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Temsil yetkisinin içeriği ve derecesi” başlıklı 41’inci maddesinde “Başkası adına ve hesabına temsil kamu hukukundan doğmuşsa, temsil yetkisinin içeriği ve derecesi bu konudaki yasal hükümlere; temsil hukuksal bir işlemden doğmuşsa, temsil yetkisinin içeriği ve derecesi o hukuksal işleme göre belirlenir.

Temsil yetkisi üçüncü kişilere bildirilmişse temsil yetkisinin içeriği ve derecesi, bu bildirime göre belirlenir.” hükmü,

Bahsi geçen Kanun’un “Yetkinin sınırlanması ve geri alınması” başlıklı 42’nci maddesinde “Temsil olunan, hukuki bir işlemden doğan temsil yetkisini her zaman sınırlayabilir veya geri alabilir. Ancak, taraflar arasındaki hizmet, vekâlet veya ortaklık sözleşmeleri gibi hukuki ilişkilerden doğabilecek haklar saklıdır.

Temsil olunan, bu hakkından önceden feragat edemez.

Temsil olunan verdiği yetkiyi üçüncü kişilere açıkça veya dolaylı biçimde bildirmişse, bu yetkiyi tamamen veya kısmen geri aldığını onlara bildirmediği takdirde, yetkinin geri alındığını iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerinden, yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin sonuçlarının, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlayacağı, temsil yetkisi üçüncü kişilere bildirilmişse temsil yetkisinin içeriği ve derecesi, bu bildirime göre belirleneceği, temsil olunanın verdiği yetkiyi üçüncü kişilere açıkça veya dolaylı biçimde bildirmişse, bu yetkiyi tamamen veya kısmen geri aldığını onlara bildirmediği takdirde, yetkinin geri alındığını iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremeyeceği anlaşılmaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Esas” başlıklı 365’inci maddesinde “(1) Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur. Kanundaki istisnai hükümler saklıdır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yönetimin devri” başlıklı 367’nci maddesinde “…(2) Yönetim, devredilmediği takdirde, yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir. ” hükmü,

Kanun’un “Ticari mümessil ve vekiller” başlıklı 368’inci maddesinde “(1) Yönetim kurulu, ticari mümessil ve ticari vekiller atayabilir.” hükmü,

Bahsi geçen Kanun’un “Temsil yetkisi” başlıklı 371’inci maddesinde “(1) Temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna giren her tür işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir ve bunun için şirket unvanını kullanabilirler. Kanuna ve esas sözleşmeye aykırı işlemler dolayısıyla şirketin rücû hakkı saklıdır.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Rekabet yasağı” başlıklı 396’ncı maddesinde “(1) Yönetim kurulu üyelerinden biri, genel kurulun iznini almaksızın, şirketin işletme konusuna giren ticari iş türünden bir işlemi kendi veya başkası hesabına yapamayacağı gibi, aynı tür ticari işlerle uğraşan bir şirkete sorumluluğu sınırsız ortak sıfatıyla da giremez. Bu hükme aykırı harekette bulunan yönetim kurulu üyelerinden şirket tazminat istemekte veya tazminat yerine yapılan işlemi şirket adına yapılmış saymakta ve üçüncü kişiler hesabına yapılan sözleşmelerden doğan menfaatlerin şirkete ait olduğunu dava etmekte serbesttir…” hükmü,

Kanun’un “Tanım ve Kuruluş” başlıklı 573’üncü maddesinde “(1) Limited şirket, bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulur; esas sermayesi belirli olup, bu sermaye esas sermaye paylarının toplamından oluşur.

(2) Ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler…” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Yönetim ve temsil” başlıklı 623’üncü maddesinde “(1) Şirketin yönetimi ve temsili şirket sözleşmesi ile düzenlenir. Şirketin sözleşmesi ile yönetimi ve temsili, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. En azından bir ortağın, şirketi yönetim hakkının ve temsil yetkisinin bulunması gerekir…” hükmü,

Bahsi geçen Kanun’un “Özen ve bağlılık yükümü, rekabet yasağı” başlıklı 626’ncı maddesinde “(1) Müdürler ve yönetimle görevli kişiler, görevlerini tüm özeni göstererek yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini, dürüstlük kuralı çerçevesinde, gözetmekle yükümlüdürler. 202 ilâ 205 inci madde hükümleri saklıdır.

(2) Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemiş veya diğer tüm ortaklar yazılı olarak izin vermemişse, müdürler şirketle rekabet oluşturan bir faaliyette bulunamazlar. Şirket sözleşmesi ortakların onayı yerine ortaklar genel kurulunun onay kararını öngörebilir.

(3) Müdürler de ortaklar için öngörülmüş bulunan bağlılık borcuna tabidir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Temsil yetkisinin kapsamı, sınırlandırılması” başlıklı 629’uncu maddesinde “(1) Müdürlerin temsil yetkilerinin kapsamına, yetkinin sınırlandırılmasına, imzaya yetkili olanların belirlenmesine, imza şekli ile bunların tescil ve ilanına bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin ilgili hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.

…

(3) Müdürler tarafından şirkete hizmet akdi ile bağlı olanların sınırlı yetkiye sahip ticari vekil veya diğer tacir yardımcıları olarak atanması hususunda 367 nci madde ile 371 inci maddenin yedinci fıkrası kıyasen limited şirketlere de uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek fiilinin, ihalelerde yasak fiil ve davranış olarak belirlendiği, bu yasağa riayet edilmemesi ve bu durumun idarece tespit edilmesi sonucunda ise bu istekliler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği ve bu yasağa riayet etmeyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında bulunan belgeler göz önünde bulundurularak yapılan değerlendirilmede; LTS Global Sağ. San. ve Tic. A.Ş.nin söz konusu ihaleye katıldığı ve teklif mektubunun anılan şirketin %100 hissesi sahibi olan Şaban Şahbaz tarafından 16.03.2020 tarihli “Vekaletname” ile verilen yetki çerçevesinde Veli Ay tarafından imzalandığı ve dolayısıyla Şaban Şahbaz tarafından ihaleye dolaylı olarak teklif verildiği anlaşılmıştır.

Teknoprom Özel Sağ. Hiz. Gıda Tur. Tek. Sis. ve Yaz. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu teklif mektubunun anılan şirketin %80 hissesi sahibi olan Ekrem Sağlam tarafından 11.09.2018 tarihli “Vekâletname” ile verilen yetki çerçevesinde Murat Sayar tarafından imzalandığı,

Anılan istekli tarafından Mersin 2’nci Noterliğinden 11.09.2018 tarihli ve 27556 numaralı imza sirküleri sunulduğu, imza sirkülerinde; “…EKREM SAĞLAM; Aksi karar alıncaya kadar müdür (müdürler kurulu başkanı) olarak seçilmiştir. Yetki Şekli; Münferiden temsile yetkilidir…” ibarelerinin bulunduğu, imza sirkülerine dayanak olarak 27.04.2018 tarihli ve 9567 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin gösterildiği,

Teknoprom Özel Sağ. Hiz. Gıda Tur. Tek. Sis. ve Yaz. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu 08.01.2018 tarih ve 9489 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 447’nci sayfasında, şirketin sermayesinin 100.000,00 TL olduğu ve 400 paya ayrıldığı, 80.000,00 TL tutarına karşılık gelen 320 payın Ekrem Sağlam’a, 20.000,00 TL tutarına karşılık gelen 80 payın Şaban Şahbaz’ ait olduğunun belirtildiği, bu durumda Ekrem Sağlam’ın şirkette % 80, Şaban Şahbaz’ın %20 ortaklık oranına sahip olduğunun anlaşıldığı, ayrıca anılan gazetede “…Aksi karar alınana kadar Ekrem Sağlam ve Şaban Şahbaz şirket müdürü olarak atanmış ve münferiden her konuda temsil ve ilzam yetkisi verilmiştir…”ifadelerinin yer aldığı

Öte yandan bahsi geçen isteklinin sunmuş olduğu 27.04.2018 tarih ve 9567 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 72’nci sayfasında “…Ekrem Sağlam; Aksi karar Alınıncaya kadar Müdür (Müdürler Kurulu Başkanı) olarak seçilmiştir…” ifadelerin yer aldığı görülmektedir.

Yukarıda yer verilen hususlardan anlaşılacağı üzere, Şaban Şahbaz’ın, başvuruya konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olan Teknoprom Özel Sağ. Hiz. Gıda Tur. Tek. Sis. ve Yaz. San. Tic. Ltd. Şti.deki hisse oranının, 08.01.2018 tarihli ve 9489 sayılı Ticaret Sicili Gazetesine göre %20 olduğu, söz konusu şahsın şirketin %80 hissesine sahip diğer ortağı olan Ekrem Sağlam ile birlikte münferit imzası ile şirketi temsile yetkili şirket müdürlerinden biri olduğu, 27.04.2018 tarihli ve 9567 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan bilgilere göre, Ekrem Sağlam’ın şirketin Müdürler Kurulu Başkanı olarak seçildiğinin anlaşıldığı, anılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan Ticaret Sicili Gazetelerindeki kayıtlar ile https://www.ticaretsicil.gov.tr/ üzerinden yapılan incelemelere göre de Şaban Şahbaz’ın müdürlük görevinden ve ortaklıktan çekildiğine dair herhangi bir bilginin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, başvuruya konu ihaleye katılan isteklilerden birisi olan Lotez Sağ. Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin sunduğu teklif mektubunun şirketin Yönetim Kurulu Başkanı “Ali Tezcan” ve yönetim kurulu üyesi “Mustafa Keskin” tarafından imzalandığı, anılan şahısların söz konusu şirketi müştereken temsile yetkili olduklarının anlaşıldığı, ancak istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan bilgi ve belgelerde “Şaban Şahbaz”ın şirketin ortağı ve/veya temsile yetkili olduğuna ilişkin bir hususa rastlanılmadığı,

- Bu durum üzerine https://www.ticaretsicil.gov.tr/ adresi üzerinden yapılan incelemede;

03.08.2017 tarihli ve 9381 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 15’inci sayfasında “…Gerçekleşen pay devrine bağlı olarak şirketin son ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir: …Şaban Şahbaz: Beheri 125,00 Türk Lirası değerinde 1400 adet paya karşılık gelen 175000,00…” ifadesinin,

08.05.2018 tarihli ve 9573 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 889’uncu sayfasında “…Lotez Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin Türk Ticaret Kanunu’nun 180 ile 193. Maddelerine göre tür değiştirmesi suretiyle; aşağıda, adları, soyadları, yerleşim yerleri ve uyrukları yazılı kurucular arasında bir Anonim Şirket kurulmuştur. Sıra No:1 Kurucu: Şaban Şahbaz…Bu sermayenin dağılımı aşağıdaki gibidir: Şaban Şahbaz: Beheri 125,00 Türk Lirası değerinde 6000 adet paya karşılık gelen 750000,00 Türk Lirası… Görev Dağılımı:…İlk 1 Yıl için Şaban Şahbaz Yönetim Kurulu Başkan Vekili olarak seçilmiştir.” ifadesinin,

18.12.2018 tarihli ve 9726 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 26’ncı sayfasında “Şirketin sermayesi 10.000.000,00 (Onmilyon)- TL’dir Sermaye her biri 125,00-TL. kıymetinde 80.0000 paya ayrılmıştır. ...Yapılan sermaye artırımı sonunda sermaye miktarları ve sermaye payları aşağıdaki gibidir. 20.000 paya karşılık olan 2.500.000,00- TL’si Şaban Şahbaz…ait olduğu” ifadesinin,

11.11.2019 tarihli ve 9948 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 734’üncü sayfasında “…Daha önceden Yönetim Kurulu Üyesi olan…Şaban Şahbaz’ın önceki üyeliği sona ermiştir…” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Ticaret Sicil Gazeteleri göz önünde bulundurularak yapılan değerlendirmede, Şaban Şahbaz’ın ortağı olduğu Lotez Sağ. Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nde yönetim kurulu üyeliğinin sona erdiği anlaşılmakla birlikte, söz konusu gazetelere göre anılan şahsın şirketin %25 ortağı olduğu görüldüğü (100X20.000 pay/80.000 pay), ayrıca Şaban Şahbaz’ın şirketin ortağı olmadığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin de ihale işlem dosyasında yer almadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla söz konusu ihalede, Teknoprom Özel Sağ. Hiz. Gıda Tur. Tek. Sis. ve Yaz. San. Tic. Ltd. Şti. adına Müdürler Kurulu Başkanı olan Ekrem Sağlam, Lotez Sağ. Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin adına Yönetim Kurulu Başkanı “Ali Tezcan” ve yönetim kurulu üyesi “Mustafa Keskin” tarafından teklif sunulmuş olmakla birlikte, Teknoprom Özel Sağ. Hiz. Gıda Tur. Tek. Sis. ve Yaz. San. Tic. Ltd. Şti.nin % 20 hissesine sahip ve aynı zamanda şirket müdürü ile Lotez Sağ. Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin %25 hissesine sahip olan Şaban Şahbaz tarafından dolaylı olarak teklif sunulduğu sonucuna varılmaktadır. Zira rekabet ve gizlilik ilkesinin temini bakımından, ihaleye teklifler sunulmadan önce isteklilerin, diğer isteklilerin teklifleri hakkında bilgi sahibi olmamaları beklenmekte iken, LTS Global Sağ. San. ve Tic. A.Ş.nin tek ortağı sıfatıyla ihaleye katılan Şaban Şahbaz’ın % 20 hissesine sahip ve aynı zamanda şirket müdürü olduğu Teknoprom Özel Sağ. Hiz. Gıda Tur. Tek. Sis. ve Yaz. San. Tic. Ltd. Şti. ile %25 hissesine sahip Lotez Sağ. Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin tekliflerine vakıf olmamasının mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu çerçevede, incelenen ihalede Şaban Şahbaz tarafından dolaylı olarak ihaleye teklif sunulduğu anlaşıldığından, idarece söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, haklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin idarece değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…”hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.…”hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1)Süreler;

a)İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde; şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği hükme bağlanmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından 06.06.2020 tarihinde ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği, başvuru sahibinin iddiaya konu ettiği Şartname düzenlemelerinin 17.07.2020 tarihli 3’üncü zeyilname ve 22.07.2020 tarihli 4’üncü zeyilname ile idarece yeniden düzenlendiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla isteklinin söz konusu iddiaya ilişkin olarak yaptığı idareye şikâyet başvuru tarihinin 21.08.2020 olduğu, başvuru sahibinin iddiasında şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin son zeyilname tarihi (22.07.2020) esas alınsa bile, şikâyetçinin şikâyete konu durumun farkına varıldığı tarihten itibaren 10 gün içinde (04.08.2020) bahsi geçen iddiaya ilişkin olarak ihale dokümanına itiraz niteliğinde şikâyet başvurusunda bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddiasının dokümana itiraz niteliğinde olduğu, gelinen aşamada ihale dokümanı düzenlemelerinin kesinleştiği, ayrıca şikâyete konu hususların farkına varıldığı tarihin 4’üncü zeyilnamenin yayımlandığı tarih esas alınsa bile, anılan istekli tarafından zeyilname düzenlemelerine yönelik olarak 10 günlük şikâyet süresi içinde herhangi bir başvuruda bulunulmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde LTS Global Sağ. San. ve Tic. A. Ş., Teknoprom Özel Sağ. Hiz. Gıda Tur. Teknoloji Sist. ve Yazılım San. Tic. Ltd. Şti. ile Lotez Sağ. Hiz. San. ve Tic. A. Ş.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, haklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin idarece değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.