KİK Kararı: 2020/UH.I-1540

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/042
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 23.09.2020
Karar No : 2020/UH.I-1540
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil ÇALIK/Assos İnşaat,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Prof. Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/349791 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Prof. Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi Başhekimliği tarafından 18.08.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık/Assos İnşaat’ın 12.08.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.08.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.08.2020 tarih ve 38405 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.08.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1320 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Kamu ihale mevzuatı uyarınca İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dâhil olacakların belirtilmesi diğer giderlere ise 25.3’üncü maddede yer verilmesi gerektiği, ihaleye ait İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde tüm gider kalemlerine yer verildiği, bu durumun Tip İdari Şartname’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu, 25.2’nci maddede yer alan düzenleme nedeniyle sözleşmenin uygulanması aşamasında yeni bir iş kalemi eklenmesi durumunda bu iş kalemini hakedişine yansıtmayan yüklenicinin mağdur olacağı, 26.12.2019 tarihli ve 2019/UH.I-1746 sayılı Kurul kararında da belirtildiği üzere bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, diğer yandan İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde işçilik giderleri için fiyat farkı verileceğinin belirtildiği, ancak İdari Şartname’nin 25.1 inci maddesinde işçilik giderlerinin de yer aldığı dikkate alındığında, işçilik giderlerindeki artışın yükleniciye ödenmesi noktasında ihale dokümanında çelişkili düzenlemelerin bulunduğu,

2. İdari Şartname’nin 7.1.h maddesinde yer alan düzenlemeye göre ihaleye katılan tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi sonucunun ortaya çıktığı, ihaleye katılan isteklilerin yemek üretimi, üretilen yemeğin dağıtımı ve sunumu işiyle iştigal ediyor olması gerektiği,

3. Teknik Şaretname’nin 4.10 ve 4.12’nci maddelerinde yemek sayısının idare tarafından belirlenerek önceden yükleniciye bildirileceği, yenilen yemek sayısı kadar ödeme yapılacağının düzenlendiği, bu durumun yükleniciyi külfete sokacağı ve taraflar arasında ihtilafa yol açacağı,

4. Teknik Şartname’nin 20.4’üncü maddesinde yer alan işçinin tüm hakları ile ilgili mali ve hukuki sorumlulukların yükleniciye ait olduğuna yönelik düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

5. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayılarına ve ücret bilgilerine yer verilmediği, bu nedenle idarece yaklaşık maliyetin hatalı hazırlandığı,

6. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotuna aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç, eğitim, portör muayenesi vb. giderler ile teknik şartnamede istenen sayıda ve nitelikte makine, araç, gereç, tesis, ekipman, demirbaşlar ile bakım-onarımları, teknik şartnamede belirtilen her türlü tüketim malzemesi (sarf malzemeler) gideri, bunların sağlık tesisine ulaştırılması için yapılan masraflar, muayeneler, her türlü tahlil vb. giderler, İlaçlama Giderleri, Enerji Giderleri, Temizlik Giderleri, Sigorta Giderleri, Melbusat Giderleri, Personel Ücretleri, Normal Yemek, Diyet Yemekler, Kahvaltılar, Ara Öğün, R1 Kahvaltı/Yemek, R2 Kahvaltı/Yemek teklif fiyata dahil edilecektir.

Ayrıca ayrıntıları teknik şartnamede yer alan; sağlık tesislerince işin ifası için yükleniciye teslim edilecek olan her türlü malzemenin bakım-onarım gideri, yüklenicinin kullanacağı fiziki alanların düzenlenmesi ile ilgili giderler, yemeklerin sıcak ve soğuk zincir kurallarına uygun olarak taşınması ile ilgili tüm giderler, hizmetin sunumuna ilişkin alınması veya bulundurulması gereken izin, ruhsat vb. belge giderleri, kullanılacak malzemelerin denetlenmesi amacıyla yapılacak analiz giderleri, işin ifasında görev yapacak personele ait tüm giderler ile şekli ve içeriği Teknik Şartnamede belirtilen ve yüklenicinin sorumluluğunda olan tüm yükümlülükler teklif fiyata edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemeleri,

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Kamu İhale Genel Tebliği 81. Maddesi ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın Uygulama Esasları başlıklı 7. Maddesine istinaden personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacaktır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklik başlıklı 6. maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemeleri yer almıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin söz konusu maddeye ait 29 numaralı dipnotunda “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” hususları belirtilmiştir.

Tip İdari Şartname’nin 25.1 inci maddesine ilişkin dipnotta, yalnızca ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri sayma yoluyla sınırlı olarak belirlenmiş olup, 25.1’inci maddede sadece ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dâhil olacakların belirtilmesi, diğer giderlere ise 25.3’üncü maddede yer verilmesi gerekmektedir. Aksi halde, 25.2’nci maddede bulunan standart düzenleme uyarınca, 25.1’inci maddede belirtilen tüm giderlerde gerçekleşecek fiyat artışlarına fark verilmesi mümkün olmayacaktır.

Başvuruya konu ihalede ise Tip İdari Şartname’ye aykırı şekilde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri haricindeki giderlere de 25.1’inci maddede yer verildiği, bu kapsamda 25.1’inci maddeye atıf yapan 25.2’nci madde uyarınca bu giderlere ilişkin olarak da artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılamayacağı sonucunun ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın “İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı hususu düzenlenmiştir.

Söz konusu şartname maddeleri birlikte incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında işçilik giderlerinde meydana gelecek artışların yükleniciye ödenip ödenmeyeceği konusunda idari şartnamede farklı düzenlemelerin bulunduğu tespit edilmiştir. Bu durum, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 12’nci maddesinin son fıkrasında “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” şeklinde yer alan hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.

Şartnamede yer alan çelişkili düzenlemelerin isteklilerce tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını da engelleyeceği göz önünde bulundurulduğunda, inceleme konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2, 3, 4, 5 ve 6’ncı iddialarına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin 2, 3, 4, 5 ve 6’ncı iddialarının idareye şikâyet başvurusunda ve idare kararında yer almadığı tespit edilmiştir. Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde mahkeme kararları doğrultusunda anılan iddialara yönelik başvurularının süresinde yapıldığının kabul edilmesi gerektiği iddia edilmiş olmakla birlikte, söz konusu başvuru özelinde bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. Kamu İhale Kurumu tarafından kamu ihale mevzuatında yer alan hükümler çerçevesinde inceleme ve değerlendirme yapılmakta olup, kamu ihale mevzuatında yer alan hükümler doğrultusunda gerekli inceleme aşağıdaki şekilde yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü ile,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Ayrıca İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinin ikinci fıkrasında “İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü bulunmaktadır.

Netice itibariyle yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin 2, 3, 4, 5 ve 6’ncı iddialarının idareye şikâyet başvurusunda ve idare kararında yer almadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik söz konusu iddiaların ilk olarak 28.08.2020 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği, ihale dokümanının 12.08.2020 tarihinde temin edildiği, ihale dokümanına yönelik aykırılık iddialarına ilişkin hususların 10 gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden (18.08.2020) üç iş günü öncesinde en geç 12.08.2020 tarihinde idareye şikayete konu edilebileceği, (ayrıca 2’nci iddianın ise ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan hükümlerinden olduğu, dolayısıyla ihale ilanına yönelik başvurunun ilan tarihi olan 17.07.2020 tarihinden itibaren 10 gün içinde, en geç 27.07.2020 tarihine kadar yapılması gerektiği) dolayısıyla şikâyet süresinin dolduğu göz önüne alındığında, başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü uyarınca idareye gönderilmesinin mümkün olmadığı, zira mevcut durumda dilekçenin idareye gönderilmesi halinde, şikâyet başvurusu tarihi, dilekçenin idare kayıtlarına alındığı tarih olarak kabul edileceğinden, idareye yasal süresi içerisinde şikâyet başvurusunda bulunulma imkânının kalmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin iddialarının ayrıca süre yönünden de reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, 1’inci iddiaya ilişkin olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.