KİK Kararı: 2020/UH.I-1432

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/037
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 26.08.2020
Karar No : 2020/UH.I-1432
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Feha Enerji ve Yatırım A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ağrı İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/315665 İhale Kayıt Numaralı “Ağrı İl Sağlık Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 4 Kısım 24 Aylık Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ağrı İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 23.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ağrı İl Sağlık Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesisleri İçin 4 Kısım 24 Aylık Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Feha Enerji ve Yatırım A.Ş.nin 17.07.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.07.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.07.2020 tarih ve 33895 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.07.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1189 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.3.1’inci maddesinde ve 4 kısım olarak belirlenen ihalenin tüm Teknik Şartnamelerinde çalıştırılacak personel sayılarına ve ücretlerine yer verildiği, ihale kısımlarına yönelik ayrı ayrı hazırlanan Teknik Şartnamelerde de çalıştırılacak personelin haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, şöyle ki;

- Ağrı Devlet Hastanesine ait Teknik Şartname’nin 7.1’inci maddesinde “…Yüklenici hastane idaresine muhatap olacak, idare düzeyinde bir yetkilisini mesai saatleri içerisinde bulunduracaktır...” düzenlemesi ile anılan Şartname’nin 7.43’üncü maddesinde “Yüklenici adına çalışan gıda mühendisi/diyetisyenler ve şirket müdürü hafta içi 08.00-17.00 ve hafta sonları 09.00-16.00 saatlerinde hastanede bulunacaklardır.” düzenlemesi,

- Doğubayazıt Devlet Hastanesine ait Teknik Şartname’nin 7.15’inci maddesinde “Günlük 8 saatten fazla çalışan personeller için yüklenici ek mesai ödeyecektir. Ek mesai ücreti hastaneden talep edilmeyecektir. Çalışan personelin yıllık izin hakkı vardır. İzinler yürürlükte olan iş kanununa göre verilecektir. İşi aksatacak sayıda kişiye izin verilemez.” düzenlemesi,

- Patnos İlçe Devlet Hastanesine ait Teknik Şartname’nin 5.52’nci maddesinde “Hizmet veren şirket personellerine sekiz (8) saatlik mesai süresinde bir (1) öğün, sekiz (8) saatten fazla çalışılması halinde mesai saatine denk gelen öğünlerde yemek verilir. Bu yemekler firma tarafından karşılanır.” düzenlemesi ile anılan Şartname’nin 21.6’ncı maddesinde “Hizmetin yürütülmesi için gerekli şirket personeli haftalık çalışma saatlerinin tamamını kurumda geçirecektir” düzenlemesinin yer aldığı,

Bu kapsamda Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı” başlıklı 81’inci maddesindeki açıklamalar kapsamında başvuruya konu ihalede fiyat farkı verilmesi gerekirken, İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağının düzenlendiği, mevcut doküman düzenlemeleri anılan Tebliğ maddesine aykırı olduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde hakedişlerin tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 (otuz) gün içinde ödenmesi gerektiği belirtilmişken, Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde hakediş ödemelerinin 180 (yüzseksen) güne kadar yapılabileceğinin düzenlendiği, bu düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesine aykırı olduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin alt maddesi olan 16.1’inci maddesinde sözleşmeye uygun hareket edilmemesi durumunda %0,01 (onbindebir) oranında ceza uygulanacağı belirtilmişken, 16.2’nci maddesinde %0,02 (onbindeiki) ila %0,07 (onbindeyedi) arasında ceza uygulanacağının düzenlenmesinin doküman düzenlemeleri arasında çelişkiye neden olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir. ” açıklaması yer almaktadır.

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’ nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesine ait 39 no’lu dipnotta “(1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

‘46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.’

(2) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmemesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

‘46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: AĞRI İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜMÜZE BAĞLI AĞRI DEVLET HASTANESİ İLE BAĞLI SAĞLIK TESİSLERİ (HAMUR, TAŞLIÇAY, ELEŞKİRT, ADSM, HALK SAĞLIĞI HİZM. BAŞKANLIĞI) VE PATNOS, TUTAK VE DOĞUBAYAZIT DEVLET HASTANELERİ İÇİN 4 KISIM 24 AYLIK YEMEK HAZIRLAMA, DAĞITIM VE SONRASI HİZMET ALIMI İŞİ

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği…

e) Miktarı:

Normal Yemek: 1.940.000.00 Adet

Diyet Yemeği(R3): 123.500.00 Adet

Kahvaltı (Normal-Gece) : 625.000.00 Adet

Diyet Kahvaltı: 117.500.00 Adet

Ara Öğün(Personel-Hasta) : 140.500.00 Adet

Sıvı Diyet (R1-R2): 49.000.00 Adet

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: AĞRI DEVLET HASTANESİ, PATNOS DEVLET HASTANESİ, DOĞUBAYAZIT DEVLET HASTANESİ, TUTAK DEVLET HASTANESİ, ELEŞKİRT DEVLET HASTANESİ(TAŞIMA İLE YEMEK HİZMETİ VERİLECEK),HAMUR DEVLET HASTANESİ(TAŞIMA İLE YEMEK HİZMETİ VERİLECEK),TAŞLIÇAY DEVLET HASTANESİ(TAŞIMA İLE YEMEK HİZMETİ VERİLECEK), ADSM VE HALK SAĞLIĞI HİZM. BAŞKANLIĞI(TAŞIMA İLE YEMEK HİZMETİ VERİLECEK)” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 4 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; 4” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3.1. a)AĞRI DEVLET HASTANESİ VE BAĞLI SAĞLIK TESİSLERİ İÇİN (HAMUR, TAŞLIÇAY, ELEŞKİRT, ADSM VE HALK SAĞLIĞI HİZM. BAŞKANLIĞI) İÇİN:

Şirket Müdürü (1 Kişi): Brüt Asgari Ücretin %50 fazlası

Gıda Mühendisi veya Diyetisyen.(1 Kişi) : Brüt Asgari Ücretin %60 fazlası

Aşçıbaşı (2 Kişi) :Brüt Asgari Ücretin %70 fazlası

Aşçıbaşı Yardımcısı (2 Kişi) : Brüt Asgari Ücretin %50 fazlası

Aşçı Yardımcısı (5Kişi) :Brüt Asgari Ücretin %40 fazlası

Kasap (2 Kişi) :Brüt Asgari Ücretin %40 fazlası

Bulaşıkçı (4Kişi) : Brüt Asgari Ücretin %20 fazlası

Meydancı(4Kişi):Brüt Asgari Ücretin %20 fazlası

Şef Garson(2 Kişi) : Brüt Asgari Ücretin %40 fazlası

Garson (20 Kişi) : Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası

Temizlik ve Depo Görevlisi (2 Kişi): Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası

Şoför ( 2 Kişi) : Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası

PATNOS DEVLET HASTANESİ

Firma Yetkilisi (1 Kişi) :Brüt Asgari Ücretin %70 fazlası

Gıda Mühendisi veya Diyetisyen (1 Kişi) :Brüt Asgari Ücretin %60 fazlası

Aşçıbaşı (1Kişi) : Brüt Asgari Ücretin %80 fazlası

Aşçı (1Kişi) : Brüt Asgari Ücretin %70 fazlası

Aşçı Yardımcısı (2Kişi): Brüt Asgari Ücretin %40 fazlası

Dağıtım, Garsoniye, Temizlik, Bulaşık Hizmetlerinde Çalışanlar(5Kişi) :Brüt asgari ücretin %20 fazlası

DOĞUBAYAZIT DEVLET HASTANESİ

Proje Müdürü(1 Kişi) :Brüt Asgari Ücretin %70 fazlası

Aşçı Başı(1Kişi):Brüt Asgari Ücretin %80 fazlası

Aşçı (2 kişi) :Brüt Asgari Ücretin %70 fazlası

Aşçı Yardımcısı(3 Kişi) : Brüt Asgari Ücretin %40 fazlası

Meydancı (2 Kişi):Brüt Asgari Ücretin %20 fazlası

Garson (3 Kişi):Brüt Asgari Ücretin %20 fazlası

Bulaşıkçı (2 Kişi) :Brüt Asgari Ücretin %20 fazlası

TUTAK DEVLET HASTANESİ

Aşçı(1 Kişi) : Brüt Asgari Ücretin %30 fazlası

Bulaşıkçı (1 Kişi): Brüt Asgari Ücretin %10 fazlası

Garson (1 Kişi) :Brüt Asgari Ücretin %10 fazlası

b Teknik şartnamede ve idari şartnamede hizmetin yürütülmesi için istenilmiş olan malzeme, makine ve ekipman giderleri teklif fiyata dahildir.

c)Elektrik, su ve doğalgaz giderleri teklif fiyata dahildir.

d)Temizlik sarf ve diğer malzeme giderleri ile işin yapılması ile ilgili diğer malzeme giderleri, teklif fiyata dahildir.

e)İşçilerin yemek ve giyim bedelleri teklif fiyata dahildir.

f)Yemeklerin ısıtılması işleminde kullanılan ocaklar ve diğer ısıtma cihazlarının LPG dolum masrafları teklif fiyata dahildir.

g)Hastanelerimizin hizmet binalarında yüklenicinin kullanımına verilecek yerlerden (mutfak, malzeme ve araç ambarları ile işçi barakaları gibi kendi ihtiyacı için kullanacağı yerler) bir bedel alınmayacak olup, idare tarafından yükleniciye bedelsiz olarak verilecektir.

h)Hastanelerimizin diğer Blok Hizmet Binalarına servis yapılmak üzere taşınan yemeklerin nakliye giderleri teklif fiyata dahildir.

ı) Mutfak, yemekhane, gıda ambarları ve ilgili yerlerin haşerelere karşı ilaçlama bedelleri ve temizlik, boya badana bedelleri teklif fiyatına dahildir.

k) İhale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, yaka kartı, birim fiyat teklif fiyatına dahil edilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 (yirmi dört) aydır” düzenlemesi, “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 45 (kırk beş) gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanır.” düzenlemesi, “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz..” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

AĞRI DEVLET HASTANESİ VE BAĞLI SAĞLIK TESİSLERİ (HAMUR, TAŞLIÇAY, ELEŞKİRT VE HALK SAĞLIĞI HİZM. BAŞKANLIĞI)

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Kahvaltı (Normal-Gece)

adet

320.000,000

2

Diyet Kahvaltı

adet

70.000,000

3

Normal Yemek

adet

1.100.000,000

4

Diyet Yemeği (R3)

adet

65.000,000

5

Sıvı Diyet (R1-R2)

adet

16.000,000

6

Ara Öğün(Personel - Hasta)

adet

100.000,000

KISIM TOPLAM TUTARI(K.D.V Hariç)

DOĞUBAYAZIT DEVLET HASTANESİ

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Normal Yemek

adet

410.000,000

2

Diyet Yemeği (R3)

adet

25.000,000

3

Kahvaltı (Normal-Gece)

adet

150.000,000

4

Diyet Kahvaltı

adet

30.000,000

5

Ara Öğün(Personel-Hasta)

adet

25.000,000

6

Sıvı Diyet(R1-R2)

adet

15.000,000

KISIM TOPLAM TUTARI(K.D.V Hariç)

PATNOS DEVLET HASTANESİ

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Normal Yemek

adet

350.000,000

2

Diyet Yemeği(R3)

adet

32.000,000

3

Kahvaltı(Normal-Gece)

adet

130.000,000

4

Diyet Kahvaltı

adet

16.000,000

5

Ara Öğün(Personel-Hasta)

adet

14.000,000

6

Sıvı Diyet(R1-R2)

adet

18.000,000

KISIM TOPLAM TUTARI(K.D.V Hariç)

TUTAK DEVLET HASTANESİ

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Kahvaltı

adet

25.000,000

2

Diyet Kahvaltı

adet

1.500,000

3

Normal Yemek

adet

80.000,000

4

Diyet Yemeği(R3-R2)

adet

1.500,000

5

Ara Öğün

adet

1.500,000

KISIM TOPLAM TUTARI(K.D.V Hariç)

GENEL TOPLAM

B2

İtirazen şikâyet başvurusunun ihale dokümanına yönelik olduğu, başvuru sahibinin 15.07.2020 tarihinde EKAP üzerinden ihale dokümanını indirdiği, 17.07.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 20.07.2020 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 21.07.2020 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 29.07.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, 23.07.2020 tarihinde yapılan başvuruya konu ihalede ihale komisyonu kararının alınmadığı anlaşılmıştır.

İhale konusu işin 4 kısımda 24 aylık yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası hizmet alımı işi olduğu, bu bağlamda ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığının anlaşıldığı, birim fiyat teklif cetvelinden anlaşılacağı üzere, tekliflerin sadece öğün sayıları dikkate alınmak suretiyle oluşturulması gerektiği, işçilik maliyetleri için birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir satır açılmadığı, ihaleye ait 4 kısmın; Ağrı, Patnos, Doğubayazıt ve Tutak Devlet Hastanesi olarak belirlendiği, İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde ve 4 kısım olarak belirlenen ihalenin tüm Teknik Şartnamelerinde çalıştırılacak personel sayılarına ve ücretlerine yer verildiği, bu kapsamda Ağrı Devlet Hastanesinde 47, Patnos Devlet Hastanesinde 11, Doğubayazıt Devlet Hastanesinde 14, Tutak Devlet Hastanesinde 3 (Teknik Şartname’de 4 personel belirlendiği görülmüştür.) personel çalıştırılacağının öngörüldüğü, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği açıklanmıştır. Söz konusu açıklama ve yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde incelemeye konu ihalenin personel çalıştırmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı anlaşılmış olmakla birlikte, fiyat farkı verilip verilmemesiyle ilgili Tebliğ’de diğer kıstas olarak belirlenen personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanıp kullanmayacağının tespiti önem arz etmektedir. Bu kapsamda başvuruya konu ihalede çalıştırılacak personele ilişkin ayrıntılı düzenlemelere her ihale kısmı için ayrı ayrı düzenlenen Teknik Şartnamelerde yer verildiği görüldüğünden, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanıp kullanmayacağının tespitine yönelik incelemeye başvuru sahibinin iddiaları doğrultusunda aşağıda yer verilmiştir.

Ağrı Devlet Hastanesi Teknik Şartnamesi’nin “İşin Yürütülmesi İçin Gerekli Personel” başlıklı 7’nci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak 47 personele ilişkin şartlara ve ücretlere ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Ağrı Devlet Hastanesi Teknik Şartnamesi’nin 7.1’inci maddesinde “Hizmetin yürütülebilmesi için gerekli işçi sayısı ve nitelikleri tabloda gösterilmiştir. Yüklenici hastane idaresine muhatap olacak, idare düzeyinde bir yetkilisini mesai saatleri içerisinde bulunduracaktır. Hafta sonu ve tatil günleri için hizmeti aksatmayacak şekilde çalışmalarında düzenleme yapacaklar ve bunu idareye bildireceklerdir...” düzenlemesi, 7.43’üncü maddesinde “Yüklenici adına çalışan gıda mühendisi/diyetisyenler ve şirket müdürü hafta içi 08.00-17.00 ve hafta sonları 09.00-16.00 saatlerinde hastanede bulunacaklardır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Patnos Devlet Hastanesi Teknik Şartnamesi’nin “Hizmetin Yürütülmesi İçin Asgari Personel” başlıklı 6’ncı maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak 11 personele ilişkin şartlara ve ücretlere ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Patnos Devlet Hastanesi Teknik Şartnamesi’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 5’inci maddenin 52’nci alt maddesinde “Hizmet veren şirket personellerine sekiz (8) saatlik mesai süresinde bir (1) öğün, sekiz (8) saatten fazla çalışılması halinde mesai saatine denk gelen öğünlerde yemek verilir. Bu yemekler firma tarafından karşılanır.” düzenlemesi, “Diğer Yükümlülükler” başlıklı 21’inci maddenin 6’ncı alt maddesinde “Hizmetin yürütülmesi için gerekli şirket personeli haftalık çalışma saatlerinin tamamını kurumda geçirecektir” düzenlemesi yer almaktadır.

Doğubayazıt Devlet Hastanesi Teknik Şartnamesi’nin “Hizmetin Yürütülmesi İçin Asgari Personel” başlıklı 7’nci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak 14 personele ilişkin şartlara ve ücretlere ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Doğubayazıt Devlet Hastanesi Teknik Şartnamesi’nin 7.15’inci maddesinde “Günlük 8 saatten fazla çalışan personeller için yüklenici ek mesai ödeyecektir. Ek mesai ücreti hastaneden talep edilmeyecektir. Çalışan personelin yıllık izin hakkı vardır. İzinler yürürlükte olan iş kanununa göre verilecektir. İşi aksatacak sayıda kişiye izin verilemez” düzenlemesi yer almaktadır.

Tutak Devlet Hastanesi Teknik Şartnamesi’nin “İşin Yürütülebilmesi İçin Gerekli Personel” başlıklı 7’nci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak 4 personele ilişkin şartlara ve ücretlere ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Ancak İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil olan giderlerin düzenlendiği 25.3.1’inci maddesinde Tutak Devlet Hastanesinde 3 personele ilişkin şartlara ve ücretlere ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmüştür. Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde Tutak Devlet Hastanesi Teknik Şartnamesi’nde tam zamanlı personel çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin iddia konusu edilmediği görülmüştür.

- Ağrı Devlet Hastanesi Teknik Şartnamesi’ne yönelik iddialar incelendiğinde, itirazen şikâyet başvurusuna konu olan Teknik Şartname düzenlemelerinden, çalıştırılması öngörülen 47 personelin tamamının haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede kullanması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme olmadığı görülmekle birlikte, anılan Şartname’nin 7.43’üncü maddesinde gıda mühendisi/diyetisyen (1 kişi) ve şirket müdürünün (1 kişi) haftalık mesai saatlerinin tanımlandığı ve söz konusu iki kişinin haftalık mesai saatleri içerisinde idarede bulunması gerektiğinin açıkça düzenlendiği görülmüştür.

Bu kapsamda söz konusu ihale kısmının Teknik Şartnamesinde çalıştırılması öngörülen ve İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “Şirket Müdürü (1 Kişi): Brüt Asgari Ücretin %50 fazlası, Gıda Mühendisi veya Diyetisyen.(1 Kişi) : Brüt Asgari Ücretin %60 fazlası” şeklinde ücret grubu ve sayısı belirlenen gıda mühendisi/diyetisyen ile şirket müdürünün haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanacağı düzenlendiğinden, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81’inci maddesi uyarınca anılan personele fiyat farkı verilmesine yönelik ihale dokümanında düzenleme yapılması gerekmektedir.

- Patnos Devlet Hastanesi Teknik Şartnamesi’ne yönelik iddialar incelendiğinde; itirazen şikâyet başvurusuna konu olan Teknik Şartname’nin 5.52’inci maddesindeki düzenlemelerin, 8 saate kadar veya 8 saatten fazla çalışma yapılması halinde personele yüklenici tarafından verilecek yemek sayısının belirlenmesine yönelik olduğu, bu anlamda personele verilecek yemek sayısına yönelik düzenlemelerden, söz konusu ihale kısmında çalıştırılacak personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanacağı anlamının çıkarılamayacağı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan Teknik Şartname’nin 21.6’ncı maddesinde, hizmetin yürütülmesi için gerekli şirket personelinin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceğinin belirtildiği, söz konusu düzenlemede bu kapsamda çalışacak personel unvanı ve sayısının belirlenmediği görülmekle birlikte, “hizmetin yürütülmesi için gerekli şirket personeli” ifadesinden hizmetin sürekliliği de göz önünde bulundurulduğunda en az 1 personele gerek duyulacağının anlaşıldığı, her ne kadar Teknik Şartname’de haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanacak personel sayısı net olarak belirlenmemiş olsa da, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde Patnos Devlet Hastanesi için belirlenen personele ilişkin bilgilerde sayı ve ücret gruplarının yer aldığı, anılan Teknik Şartname maddesi gereği ihale konusu kısımda haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanacak personelin mevcut olmasının zaruri olduğunun düzenlendiği anlaşılmıştır. Bu bağlamda ihale konusu kısımda haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanacak personel olması gerektiği anlaşıldığından, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81’inci maddesi uyarınca söz konusu personele fiyat farkı verilmesine yönelik ihale dokümanında düzenleme yapılması gerekmektedir.

- Doğubayazıt Devlet Hastanesi Teknik Şartnamesi’ne yönelik iddialar incelendiğinde, itirazen şikâyet başvurusuna konu olan Teknik Şartname düzenlemelerinden, günlük 8 saatten fazla çalışma olması halinde, fazla çalışma ücretlerini yüklenicinin ödemesi gerektiğinin anlaşıldığı, bu anlamda ihtimale dayalı fazla çalışma olması haline yönelik düzenlemelerden, söz konusu ihale kısmında çalıştırılacak personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanacağı anlamının çıkarılmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu kısma yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yapılan incelemeler neticesinde Ağrı Devlet Hastanesi ve Patnos Devlet Hastanesinde çalıştırılacak personel arasında haftalık çalışma saatinin tamamını idarede kullanacak personel olduğu anlaşıldığından, bu personele Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81’inci maddesi uyarınca ihale dokümanında fiyat farkı verilmesi gerektiğine ilişkin düzenleme yapılması gerekirken, başvuruya konu ihalede İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde fiyat farkı verilmeyeceği düzenlenmesinin anılan Tebliğ açıklamalarına uygun olmadığı ve başvuru sahibinin söz konusu hususlara ilişkin iddialarının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin 22 nolu dipnotunda “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” düzenlemesi,

Anılan Yönetmelik’in eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “…Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.1’inci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Ağrı İl Sağlık Müdürlüğü Muhasebe Birimince ya da ödenek durumuna göre Valilik Defterdarlık Muhasebe Birimince ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Yemek sayısı günlük olarak kart okuyucu sisteminden alınan verilerle belirlenip, bunların toplam olarak ay sonunda verilen yemek sayısına göre muayene kabulü yapılıp fatura kesilir ve ilgili evraklar hazırlanıp ödeme yapılmak üzere ağrı il sağlık müdürlüğü muhasebe birimine gönderilir ve ödeme en geç 180 ( yüzseksen ) gün içerisinde yapılır. Kart okuyucu sisteminde meydana gelecek her türlü arızanın 24 saat içerisinde müdahale edilip düzeltilmesi ve tekrar aktif hale getirilmesi tamamen yüklenicinin sorumluluğundadır…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde, hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten itibaren en geç sözleşmede yazılı süre sonunda, sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten itibaren başlamak üzere 30 gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlenmiştir.

Buna göre, hakedişin tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Genel Şartname’de belirtilen süreden farklı bir süre belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu, ancak yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden itibaren 30 gün içinde yapılması gerektiği, bu itibarla ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi uyarınca, hakedişin tahakkuka bağlanmasını takip eden 30 gün içinde ödenmesi gerekirken, ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nda “ödeme en geç 180 ( yüzseksen ) gün içerisinde yapılır.” düzenlemesinin anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde“16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Yemek yiyenlerde vukuu bulacak yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikayetlerinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuar bulguları ile desteklenmesi halinde; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25 inci maddesi gereğince idare zarara uğratılmış sayılır ve sözleşme tek taraflı feshedilerek teminatı irat kaydedilir. Bu durumda; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Sağlık Tesisi aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği Sağlık Tesisine gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücuu edilir. Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz. Sözleşme konusu işin yapılması ve teslimi sırasında idareye sahte belge sunulması hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

1-) Yemek öğününün hiç çıkmamasının tespit edilmesi durumunda o günkü rasyon miktarı kadar yemek öğünü dışarıdan aldırılarak bedeli yüklenici firma tarafından ödenecektir. Ayrıca sözleşme bedelinin % 0,01'si (Onbindebiri) firmanın hakedişinden ceza olarak kesilecektir. Yukarıda belirtilen durum bir ay içerisinde beş kez tekrarlandığı takdirde idare 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye etmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu sebeple feshi halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamaz.

2-) Yemek öğünü numunelerinin 72 (yetmiş iki) saat süreyle muhafaza edilmemesinin ya da analize gönderilen yemek öğünü numunelerinin bozuk çıkmasının tespit edilmesi durumunda her takvim günü için sözleşme bedelinin % 00,1'i (Onbinde biri) oranında firmanın hakedişinden ceza olarak kesinti yapılacaktır. Bu durum bir ayda beş kez tekrarlandığı takdirde idare 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye etmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu sebeple feshi halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamaz.

hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

3-) Yemek öğün çeşitlerinden herhangi birinin eksik verilmesinin tespit edilmesi durumunda her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,07?si (on binde yedisi) oranında firmanın hakedişinden ceza olarak kesinti yapılacaktır.

4-) Yemek öğünlerinde teknik şartnamede belirtilen gramajların eksik uygulandığının ya da dağıtılan yemeklerin porsiyonlanmasının eksik gramajla yapıldığının tespit edilmesi durumunda her bir çeşit ve her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,04'ü (on binde dördü) oranında firmanın hakedişinden ceza olarak kesinti yapılacaktır.

5-) Yemek öğünlerinin uygun pişirimin de olmamasının ya da olması gerekenden soğuk veya sıcak olmasının ya da renk, tat, kokusunun uygun olmamasının ya da yemek öğününün zamanında çıkmamasının tespit edilmesi durumunda her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,02'si (on binde ikisi) oranında ceza olarak firmanın hakedişinden ceza olarak kesinti yapılacaktır.

6-) Yemek öğünlerinde kullanılan yiyecek maddelerinin gerekli sağlık ve hijyenik koşulları sağlamadığının ya da gıda ile ilgili mevzuat hükümlerine uyulmadığının ya da yemek öğünlerinin içerisinden yabancı cisim çıkmasının tespit edilmesi durumunda her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,01'i (on binde biri) oranında firmanın hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

7-) Yemek pişirilmesinde kullanılan demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanın temizliğinin teknik şartnamede belirtilen hükümlere ve hijyenik koşullara uygun olmadığının tespit edilmesi durumunda her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,01'si (on bindebir) oranında firmanın hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

8-) İdare tarafından Yemek hizmetinin yapıldığı yerlerin temizlik hizmetlerinin teknik şartnamede belirtilen hükümlere uygun yapılmadığının ya da Mutfak logar ve süzgeçlerinde veya tuvalet ve lavabolarında meydana gelen tıkanıklıkların giderilmemesinin ya da yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama işlerinin teknik şartnameye uygun yapılmadığının ya da boya ve onarım işlerinin yapılmadığının ya da ilaçlama işlerinin usulüne uygun yapılamadığının tespit edilmesi durumunda gerekli şartlar yerine getirilinceye kadar geçecek her takvim günü için firma ile imzalanan sözleşme bedelinin % 0,01?sini (on binde bir) firmanın hak edişinden ceza olarak kesecektir.

9-) İdarece verilecek ya da Yüklenicinin kendisince temin edilecek demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanın eksiksiz olarak sürekli çalışır durumda bulundurulmasının ya da arızalanma ve arızanın onarımının uzaması durumunda derhal yedeğinin getirilmemesinin ya da bakımlarının zamanında yapılmamasının tespit edilmesi durumunda gerekli şartlar yerine getirilinceye kadar geçecek her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,01 'i (on bindebir) firmanın hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

10-) Yükleniciye sözleşme bitiminde kendisine teslim edilen demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipman ile hizmetin yapıldığı yerleri teslim aldığı şekilde iade edildiği belgelenmeden kesin hakediş düzenlenemez ve bu belgelendirmeyi yapana kadar geçecek her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,02'si (on binde ikisi) firmanın hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

11-) Yüklenicinin kendisine teslim edilen demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanı üçüncü şahıslara devretmesi veya satmasının tespit edilmesi durumunda bu demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanın piyasa değeri karşılığı bedeli ve parça başına sözleşme bedelinin % 0,03'ü (on binde üçü) oranında firmanın hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

12-) Firma idare onayı olmaksızın yemekhaneler ve mutfaklarda tadilat ve değişiklik yaparsa bu mekanların eski haline getirilmesi için gerekecek tüm masraf firmanın hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

13-) Teknik Şartnamede belirtildiği halde idarenin onayı alınmadan işlem yapıldığının tespit edilmesi veya teknik şartnamede belirtilen hükümlere uyulmaması durumunda sözleşme bedelinin % 0,02 si (on binde ikisi) oranında firmanın hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

14-) Personel eğitiminin yeterli sıklıkta ve uygun olarak yapılmadığının tespit edilmesi durumunda sözleşme bedelinin % 0,05 ini (on binde beşini) firmanın hak edişinden ceza olarak kesecektir.

15-) Yüklenici tarafından idare personeli ve hastalar için pişirilen yemek idarenin onayı olmadan üçüncü şahıslara satılamaz ve dışarı götürülmez. Bu durumun tespit edilmesi durumunda sözleşme bedelinin % 0,05'i (on binde beş) oranında firmanın hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

16-) İşçilerin iş kanunu, iş güvenliği mevzuatı ile sözleşme ve eklerinde belirtilen çalışma koşullarına aykırı çalıştığının ya da personelin portör muayenesinin uygun yapılmadığının ya da işçi kıyafetlerinin zamanında teslim edilmediğinin ya da istenilen belgelerin zamanında tamamlanmadığının tespit edilmesi durumunda bu eksiklikler giderilene kadar geçecek her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,05 (on binde beş) firmanın hakedişinden ceza olarak kesecektir.

17-) İdare İşçilerin işyerinde bulunmamasının tespit edilmesi durumunda her kişi her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,03 (on binde üç) oranında, herhangi bir sebeple (rapor vb.) personelin gelmemesi halinde belirtilen özelliklere sahip personel sağlanmadığı her kişi her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,06 sı (on binde altısını) oranında ve ayrıca teknik şartnamede vasıfları belirtilen nitelikte personel çalıştırılmadığının (Örn. Diyetisyen, gıda mühendisi vb. personellerin çalıştırılmaması) tespit edildiği her kişi her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,06 sı (on binde altısını) oranında firmanın hakedişinden ceza olarak kesecektir. Ayrıca eksik çalıştırılan her kişi her takvim günü için yürürlükte bulunan asgari ücret (SGK işveren payı, işsizlik sigortası primi) üzerinden yol parası ile varsa Asgari Ücret in yüzde fazlası dikkate alınarak hesaplanacak miktar yüklenicinin hakedişinden ceza olarak kesecektir.

18-) Yeterli güvenlik önleminin alınmaması, hastaneye ait alan ve demirbaş malzemelerinin itinalı bir şekilde kullanılmaması, hata, noksan ve kusurlu işlemler sebebiyle 3. şahıslara karşı ve Hastane donanımına, kapılara, duvarlara, asansörlere, zemin ve eşyalara vereceği hasar, zarar ve ziyan yüklenici tarafından karşılanacaktır. Meydana gelen zarar ve hasarın, temin edilemez veya yenilenemezse idare masrafları yükleniciye ait olmak üzere gerekli işlemi yapar ve masrafları yüklenicinin hakedişinden keser. Bu hususta hastane idaresinin tutacağı tutanak esas alınacaktır.

19-) Sözleşme hükümlerine uygun hareket etmeyerek tek taraflı olarak sözleşmenin feshine neden olan yüklenici, idarenin doğacak zararını tazmin ile yükümlüdür.

20-)İdare Her ay sonunda kontrol teşkilatlarının muayene ve kabulünden sonra firma 3 (üç) takvim günü içinde faturasını ve hakediş evraklarını idareye teslim etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğün yerine getirilmediği her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,06'sı (onbindealtısı) oranında firmanın hakedişinden ceza olarak kesecektir.

21-)İdare tarafından yüklenicinin hesabına aktarılan fatura bedelinde ödenmesi gereken işçi maaşları, personellerin banka hesaplarına 5 (beş) iş günü içerisinde yatırmak zorunluluğu yükleniciye aittir.Bu yükümlülüğün yerine getirilmediği her takvim günü için de sözleşme bedelinin %0,06'sı (onbindealtısı) oranında firmanın hakedişinden ceza olarak kesecektir. Yukarıda belirtilemeyen durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı üçüncü fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

Tip Sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık oluşturan haller dışında, idarece ayrı bir aykırılık halinin öngörülmesi halinde bu aykırılığın bu maddede belirtilebileceği düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında belirtilen aykırılıklara uygulanacak yaptırım için belirtilen aykırılığın bir defa gerçekleşmesi yeterli olup, idarece uygulanacak yaptırım için belli bir aykırılık eşiği belirlemesine gerek bulunmamaktadır. 16.1.2’nci madde kapsamında düzenlenen aykırılık hallerine ilişkin, en az 10 günlük ihtar çekildikten sonra aykırılığın devam ettiği süre boyunca sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oranda ceza kesilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Başvuruya konu ihalede Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 1 tutarında ceza kesileceği, aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak 30 defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunun belirlendiği görülmüştür. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa tekrarı durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlenmesine gerek bulunmadığı, söz konusu maddede 16.1.1’inci maddede belirtilmeyen aykırılıklar için 21 maddede ayrı ayrı aykırılık halleri sayılarak her bir aykırılık halinde sözleşme bedelinin onbinde 1’i ila onbinde 7’si arasında, anılan maddede sayılmayan aykırılık hallerinde sözleşme bedelinin onbinde 1’i tutarında ceza uygulanacağının belirtildiği, söz konusu düzenlemeden her bir aykırılık için ayrı ayrı ceza uygulanacağı anlaşıldığından mevcut doküman düzenlemelerinin çelişkiye neden olmadığı ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.