KİK Kararı: 2020/UH.I-132 (23 Ocak 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/003
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 23.01.2020
Karar No : 2020/UH.I-132 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/598504 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreli Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 24.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Süreli Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 17.12.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.12.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.12.2019 tarih ve 56962 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1698 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nda kesin teminat süresinin belirtilmemesinin mevzuata aykırılık taşıdığı; işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin belirtilmemesi ve iş artışı yapılabileceği de dikkate alındığında, işin kabul süresinin ne zaman olduğunun hesaplanabilir nitelikte olmadığı dolayısıyla kesin teminat süresinin isteklilerce hesaplanamayacağı belirtilerek bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına ve eşit şartlarda değerlendirilmesine engel nitelikte olduğu,

2. İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan “Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç 10(on) iş günü içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere 30 (Otuz) gün içinde de ödeme yapılır." düzenlemesinin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesine aykırılık taşıdığı ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde yapılan düzenlemenin, Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin aynı başlıklı 20’nci maddesine uygun olmadığı gibi iki düzenleme arasında çelişki olduğu,

3. İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan "O öğün için bu durum tutanak ile tespit edilerek kontrol teşkilatı ve firma personeli tarafından imza altına alınacak ve yemekler, bilgisayar takip sisteminin onarımı gerçekleşene kadar imza karşılığı dağıtılacaktır. Yatan hasta ve refakatçiler için Servis Sorumlu Hemşiresi tarafından belirtilen listeye göre, gece kahvaltısı için İdarenin belirlediği nöbet çizelgesindeki kişi sayısına göre öğün sayısı belirlenecektir. Ödeme yenen yemek sayısının teklif edilen birim fiyatlarla çarpılması sonucu elde edilen aylık toplam bedel üzerinden yapılır." düzenlemesi uyarınca; idarenin ihale konusu hizmeti ifa edecek istekliden talep ettiği öğün miktarından daha az miktarda öğün yenilmesi durumunda, yenilen öğün miktarı kadar ödeme yapacağının anlaşıldığı ancak bu durumun sorun ve ihtilaflara yol açacağı,

4. İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan “İlgili aya ait hak ediş ödemesi yapılmadan, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgeler (işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair her işçinin adının görüldüğü belgeler ile bu ücretlere ilişkin primler ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) yüklenici tarafından idareye teslim edilecektir. İstenilen bu belgelerin teyidi idare tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi uyarınca; idare hiç ödeme yapmadan işçi ödemeleri yapıldıktan sonra yüklenici hakedişinin ödenmesi gerektiği, aksi halde işçi ücretlerini geç ödenmesine ilişkin cezai şart konulmasının, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda öngörülen tarafların eşitliği prensibine aykırı olduğu, diğer taraftan idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarenin iş ve sosyal güvenlik mevzuatı, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak üzere ihale dokümanında işçiyi koruyucu hükümler getirmesinin mümkün olduğu ve bahse konu düzenlemenin de işin yürütülmesi aşamasında işçileri ve çalışan haklarını korumaya yönelik olarak yapılmadığı; ihaleyi yapan idarenin, işçi alacaklarını güvence altına almaya çalıştığı anlaşılmakta ise de, yüklenici firmanın hakedişini almadan 413 kişinin maaşının ödenmesinin mümkünü bulunmadığı, işçi ödemelerinin takip ve temini kapsamında bulunmadığı, idarenin yükleniciye ödemesi gereken hakedişleri zamanında ödememesinin yasal bir zemini bulunmadığı halde yükleniciyi ödemeye zorladığı, yüklenicinin yaptığı iş karşılığında alacağı hakedişten işçi alacaklarını ödemesi gerektiğinin tartışmasız olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, yapılan düzenlemenin hukuka ve hakkaniyete aykırılık gösterdiği, buna ek olarak bu düzenlemenin Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde yer alan “Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç 10(on) iş günü içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere 30 (Otuz) gün içinde de ödeme yapılır." düzenlemesi ile çeliştiği,

5. İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ıncı maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, bu çerçevede olmak üzere Tip Sözleşmenin 16.1.2'nci maddesinde, 16.1.1’inci maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık oluşturan haller dışında, idarece ayrı bir aykırılık halinin öngörülmesi halinde bu aykırılığın bu maddede belirtilebileceğinin düzenlendiği, bu madde kapsamında belirtilen aykırılıklara uygulanacak yaptırım için, belirtilen aykırılığın bir defa gerçekleşmesinin yeterli olduğu, idarece uygulanacak yaptırım için belli bir aykırılık eşiği belirlemesi yapılmadığı, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2'nci maddesinde aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa tekrarı durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlenmemesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

Diğer taraftan, ihaleye ilişkin Tip Sözleşme’nin anılan maddelerinde öngörülen cezaların yüksek olduğu ve alıma konu işin malzemeli yemek işi olduğu hususu da göz önüne alındığında anılan düzenlemenin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği,

6. İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “İhale konusu ve kapsamı” başlıklı 1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu; bu çerçevede hizmetin sunulacağı hastanelerin mutfaklarının kullanılacağının belirtildiği ve İdari Şartname’de işletme kayıt belgesinin istendiği ancak bu belgenin gıda üretimi yapan şirketlere yönelik olmasının istenmesi gerekirken böyle bir zorunluluğa yer verilmediği, ihale konusu işin malzemeli yemek pişirme ve dağıtım hizmeti olduğu dikkate alındığında, ihaleye katılan isteklilerin yemek üretimi, üretilen yemeğin dağıtımı ve sunumu işi ile iştigal ediyor şeklinde açık ve net yazılmasının gerektiği, aksi takdirde faaliyet konusu gıda olan tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi sonucunun ortaya çıkacağı, dolayısıyla ihale dokümanında taşımalı veya hastane mutfağında malzeme dahil mamul yemek hizmeti alım işine ait faaliyet konularını kapsamayacak şekilde işletme kayıt belgesi düzenlemesine yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

7. İhale konusu işe ilişkin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.3.1’inci maddesinde yer alan “YEMEK BEDELİ: İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir." düzenlemesi uyarınca yüklenici konumunda olan istekliler bünyesinde çalışanların yemek ücretinin de hastane sisteminden geçilmek şartı ile yüklenici isteklilere ödenmesi gerektiğinin anlaşıldığı ancak 413 personelin çalıştığı çalışma gününün 26 gün olduğu, işin süresinin 24 ay olduğu düşünüldüğünde, istekli firmaların işçilerini de 7/24 çalışma süresine bakıldığında istenilenden daha fazla öğün yemek çıkartılacağı, işin ifası esnasında sorunlar çıkabileceği, idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme ile zarara uğratılabileceği ayrıca anılan ihalenin 24 saat boyunca devamlılığının esas alındığı, hizmet süresi içerisinde ihale dokümanında çalıştırılacak personel sayısının açık bir şekilde belirlendiği, yüklenici bünyesindeki çalışanların yemek giderlerinin, İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil olan giderler başlıklı 25.3.1’inci maddesinde, isteklilerin tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerinin belirtilmesi nedeniyle çalışanların yemek bedellerinin ne şekilde karşılanacağının net olarak anlaşılamadığı dolayısıyla çalışanların yemek bedellerine ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,

8. İhale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin “Personel Kılık Kıyafet Özellikleri ve Yemekhane Masa Örtüler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, kullanılacak perde ve masa örtülerine yönelik düzenlemelerin teklif vermeyi güçleştirici ve belirsiz hale getirici nitelikte olduğu; masa örtüsü ve perdelerinin fiyatlarının çok değişken olduğu ve mevcut yemekhanelerin sayısı ve büyüklükleri dikkate alındığında bunun önemli bir maliyet bileşeni oluşturacağı, idare yemekhanelerinde kullanılacak masa örtüleri ve perde adetlerinin belirli olması halinde katılımcı firmaların tekliflerini daha sağlıklı hazırlayabileceği, idarenin isteyeceği masa örtüsü ve perde çeşitlerinin miktar ve özelliklerini bilmedikleri için bu maliyet kalemine parasal bedel öngörülemeyeceği, dolayısıyla bu hususun tekliflerin sağlıklı hazırlanmasını imkansız hale getirdiği,

9. İhale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin “Tarafların yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde “Yüklenici, çalıştığı mekanlarda malzeme ve personelin iş güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Yüklenici çalıştıracağı personeli "4857 sayılı İş Kanunu" çerçevesinde istihdam edecek ve "İş Sağlığı ve Güvenliği" konularında gerekli önlemleri almak ve uygulamakta yükümlüdür." düzenlemesinin yer aldığı, bu çerçevede iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili alınacak tedbirlere yönelik giderler ve bu kapsamda olmak üzere eğitim giderleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, madde hükmü açısından getirilen gider kalemlerinde belirsizlikler bulunduğu, tahminen idarenin yaklaşık maliyet hesabında da dikkate alınmadığı ayrıca eğitimlerin mesai saatleri dışında gerçekleştirilmesinin gerekeceği ancak bu hususun da yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmadığı yönünde kanaatin oluştuğu, mevcut düzenlemelerle teklif hazırlanmasının olanaksız olduğu,

10. İhale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin “Tarafların yükümlülükleri” başlıklı 10’uncu maddesinde yer alan “Gerekli görüldüğü takdirde yemeklerden ve yemek üretiminde ve servisinde kullanılmak üzere kuruma getirilen tüm yiyeceklerden örnek alınarak" Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüğüne bağlı laboratuvar veya hastane kontrol teşkilatının belirlediği Bakanlık onaylı akredite kurumlarda kontrol/analiz ettirilecektir. Bu kontrol ve değerlerin tüm masrafı, yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinde yer alan “gerekli görüldüğü takdirde” ifadesinin keyfi ve muğlak olduğu, üretilen yemeklerden alınacak örneklerin saklanacağının ve tahlil masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, ancak yemek ürünlerine yapılacak tahlillerin birçok sınıfa ayrıldığı, yemeklere ilişkin hangi tahlilinin asgari/azami olarak hangi sıklıkla yapılacağının belirtilmemesinin tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açacağı,

11. İhale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin “Tarafların yükümlülükleri” başlıklı 16’ncı maddesinde “19- Mutfaklarda, kat mutfaklarında ve yemekhanelerde oluşabilecek yangın, su basması, sel, afet vs. gibi olumsuz durumlarda hizmetin devamlığı yüklenici firmanın sorumluluğundadır. 20- Yüklenici firma, yemek hizmeti verilen alanlarına ait (mutfak, kat mutfakları, yemekhaneler, depolar vs, mevcut yangın alarm ve söndürme sistemlerinin bakım onarımlarının “Binaların Yangından Korunması Yönetmeliği“ne göre yapılması ve çalışır durumda tutulmasından sorumludur. Mevcut detektör, alarm ve lokal söndürme sisteminin bakım-onarımı ile yangın kapılarının, kaçış yollarının yönetmeliğe uygun halde tutulmasından ve davlumbaz, filtre ve baca bakımlarının belirli periyodlarla yapılmasından sorumludur. Yüklenici, tüm bakım ve onarım belgelerini, ilgili hastane yönetimine sunacaktır. 21- Firma, ameliyathane, acil servis, yoğun bakım gibi özellikli ünitelerde görev yapan personele zamana tabi olmadan yemek verilebilmesi için gerekli tedbirleri almak zorundadır.” düzenlemesine ve İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi (KDV hariç), resim, harç, ulaşım, sigorta, eğitim ve benzeri giderler ile teknik şartnamede hizmetin ifası için belirtilen tüm giderler teklif fiyata dahildir.” düzenlemesine yer verilerek sigorta yükümlülüğü işaret edilmesine karşın, Sözleşme Tasarısı’nda “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 21’inci maddede herhangi bir düzenleme yapılmadığı, ayrıca yapılması istenen sigorta türü ve teminatlarına ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

12. İhale konusu işin hastane işi olması nedeniyle hizmetin 7 gün 24 saat devam edeceği öngörüldüğü hizmetin ifasında çalıştırılacak personelin bay/bayan cinsiyeti hakkında bilgiye yer verilmemiş ise de ihale konusu işte bayan personel çalıştırılacağının anlaşıldığı, ihale konusu işte yol bedelinin ayni olarak verileceğinin düzenlendiği, öngörülen sağlık tesislerinin 24 saat boyunca hizmet vereceği, hizmet verilecek sağlık tesisindeki bazı bölümlerde ise özelliği gereği kadın işçi çalıştırılması gerektiği ve işverenlerin gece postalarında çalıştıracakları kadın çalışanları, sağlayacakları uygun araçlarla ikametgâhlarına en yakın merkezden, iş yerine götürüp getirmenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi gereği bir yükümlülük olduğu, ihale dokümanı kapsamında olan İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalışacak personele nakdi olarak yol gideri ödeneceğine ilişkin düzenlemeye yer verildiği, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması öngörülen personelin çalışma şekli ile ilgili posta sayısı ve postalardaki kadın ve erkek sayısına yer verilmediği, işyerlerinde gece saatinde işe gelen ve işten çıkan personelin çalışacağı yerdeki belediyenin toplu taşıma hizmetlerinden (güzergâh ve saatler) yararlanmaları konusunda belirsizliğe sebebiyet verdiğinin açık olduğu, bu durum dikkate alınmadan hazırlanan ihale dokümanının sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil ettiği,

13. İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işler, iş eksilişi, ve işi tasfiyesi” başlıklı 29.1’inci maddesinin mevzuata aykırı olduğu; bu çerçevede bağımsız ve sabit giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmesi gerektiği,

İhale dokümanı incelendiğinde; yemek malzeme bedeli, yemek hazırlayacak, bulaşık yıkayacak, servis yapacak vs personel bedeli ve yemeğin dağıtımıyla ilgili araçların yakıt ve personel gideri olmak üzere üç temel maliyet kalemi olduğunun anlaşıldığı, teknik şartnamede üretim yapılacak mutfaklar ile taşımalı yemek hizmeti olacak hastaneler arası toplam mesafenin kaç km (tek yön-gidiş dönüş) olan kaç ayrı yemek dağıtım bölgesi olduğu ve ihale süresince ortalama günlük veya ihale süresince kaç km yol katledileceği, bunlara günde karşılıklı kaç sefer yapılacağı hususlarının belirsizlik taşıdığının görüldüğü, ayrıca, ihale dokümanında araç giderlerine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığının görüldüğü (Bu giderin öğün maliyetine eklenmesinin mümkün olmadığı) bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi ve bilhassa aşırı düşük sorgulama esnasında keyfiyete yol açabileceği veyahut iş artışı/eksilişine gidilmesi durumunda her iki taraf için de zarar oluşturabileceği,

14. İhale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’de yapılan düzenleme ile balık menüsünde sadece balık çeşitleri ifadesine yer verildiği diğer taraftan Teknik Şartname’nin 11’ inci maddesi yiyecek maddelerin evsafı başlığında ise; “Strafor kutularda buzlanmış olarak teslim edilmelidir. Paketleri üzerinde balığın çeşidi belirten madeni etiketlerin olması mecburidir. Her bir porsiyon ağırlığı 150 gr olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, idarece yapılan düzenleme ile balık çeşitleri diye adlandırılma nedeniyle tüm balık çeşitlerinin anlaşıldığı, ancak sayma yöntemiyle çeşitlerin belirlenmesinin gerektiği aksi takdirde sağlıklı teklif hazırlanamayacağı ve aşırı düşük teklif açıklamalarının sağlıklı değerlendirilemeyeceği,

15. İhale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’de, 1 ay (4 haftalık) örnek menü düzenlemesi yapıldığı, ancak isteklilerce 2 haftalık menüye göre mi yoksa 4 haftalık menüye göre mi aşırı düşük savunmasının verilmesi ile ilgili olarak ihale dokümanında herhangi bir verinin bulunmaması nedeniyle nasıl bir kıyaslama yapılacağı, hangi kriterlerin uygulanacağı, tekliflerin eşitlik açısından değerlendirilmesinin mümkün olmadığı,

16. İhale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin aşağıda yer alan düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu;

a) Enfeksiyon hastaları için istenen köpük tabak miktarının belirtilmemesinin birim fiyat maliyet hesabında tereddüt oluşturduğu,

b) Et suyu, kabak püre, elma püresi ve açık çay gramajlarının son miktarının yazıldığı ancak ne kadar et ne kadar kabak kullanılacağı belirtilmediğinden birim fiyat maliyet hesabında tereddüt oluşturduğu,

c) Söğüş domates ve salatalık miktarlarının ayrı ayrı belirtilmemesinin birim fiyat maliyet hesabında tereddüt oluşturduğu,

d) Meyvelerin evsafının çelişkili olduğu, bu hususun birim fiyat maliyet hesabında tereddüt oluşturduğu,

e) Fasulye çorbasının kuru mu yoksa taze fasulye ile mi yapılacağının belirtilmemesi ve tavuk suyu çorbasında ise tavuk miktarının belirtilmemesinin birim fiyat maliyet hesabında tereddüt oluşturduğu,

f) Marmara Eğitim ve Araştırma Hastanesinde öğün çeşitleri içerisinde rejim 1 ve rejim 2 çeşitlerinin bulunmadığı, ameliyat yapan hastanelerde verilmesi gereken rejim 1 ve rejim 2 öğün miktarının belirtilmemesi veya verilecek ise hangi kalem içerisinde verileceği belirtilmediğinden birim fiyat maliyet belirlenirken tereddüt oluşturduğu,

g) Çocuk hastalar için normal kahvaltıya ek olarak verilecek gıdaların kaç adet/öğün verileceği hakkında düzenleme yapılmadığından birim fiyat maliyet hesabında tereddüt oluşturduğu,

h) Çocuk hastalar için ara öğün örnek menü dışında çeşitler istendiği, çocuk sayısı belirtilmediğinden birim fiyat maliyet hesabında tereddüt oluşturduğu,

ı) Gece kahvaltısında ek gıda istendiği, gece kahvaltı sayısı belirtilmediğinden birim fiyat maliyet hesabında tereddüt oluşturduğu,

i) İftar ve sahur yemeği için normal yemek menüsü dışında ek gıda istendiği, ancak sahur yemeği için herhangi bir kalem/miktar belirtilmediğinden birim fiyat maliyet hesabında tereddüt oluşturduğu,

j) Çocuk hastalara servis yapılacak tabakların renk ve modelin belirtilmemesinin birim fiyat maliyet hesabında tereddüt oluşturduğu,

k) Çocuk hastalar için normal yemek menüsüne ek olarak verilecek gıdaların kaç adet/öğün verileceği hakkında düzenleme yapılmadığından birim fiyat maliyet hesabında tereddüt oluşturduğu,

l) Çocuk hastalar için normal sabah kahvaltısına ek olarak her gün yumurta, peynir ve süt verileceğinin Teknik Şartname’de düzenlendiği ancak kaç adet/öğün verileceği belirtilmediğinden birim fiyat maliyet hesabında tereddüt oluşturduğu,

m) Teknik Şartname’de Ayçiçek yağı için “birinci sınıf Trakya birlik”; pirinç için ise “Trakya veya Gönen baldo veya bersani cins” olacağı yönündeki düzenlemelerin tek bir markaya yönelik hazırlanmış olduğu dolayısıyla ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat

11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak ..................................................... (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32’nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “…Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir…” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 11’inci maddesine ilişkin 18 numaralı dipnotta “(1) Kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenecektir.

(2) Kesin teminat mektubu dışındaki diğer değerlerden birinin kesin teminat olarak verilmesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İncelenen ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 11.1.2’nci maddesinde, kesin teminat mektubu süresinin boş bırakıldığı ve bu şekilde herhangi bir süre belirlemesinin yapılmamasının, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’inci maddesi ile aynı Yönetmelik ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 11.1.2’nci maddesine uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte, kesin teminat süresine ilişkin bu eksikliğin sözleşmeye davet aşamasında giderilebilmesi mümkündür.

Öte yandan, 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde kesin teminatın ne şekilde iade edileceği hükme bağlanmış, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşmenin 11.4’üncü maddesinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir. Tip Sözleşme’nin 20’nci maddesinde, teslim ve muayene işlerinin ne kadar süre içinde yapılması gerektiğinin dokümanda belirtilmesi gerektiği düzenlenmiş, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nde kabul başvurusunun ne zaman yapılacağı ve başvuru sonrasında sürecin ne şekilde ilerleyeceği belirlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 (yirmi dört) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Söz konusu Tasarı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde; “20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.

20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere İstanbul Güney Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı ve Bağlı Sağlık Tesisleri adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 3 (üç) iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır."

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 3 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi yer almaktadır. Anılan düzenlemelerden, işin süresinin 24 ay olduğu ve işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 3 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılacağı anlaşılmaktadır. Ayrıca, garanti süresine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden garanti süresi öngörülmediği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26’ncı maddesinde“26.2. Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabilir. Bu nedenle, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde; ihale konusu işin 24 ay süreli olması, süreye yönelik iş artışı gerçekleştirilememesi ve ihale konusu iş tamamlandığında kabul sürecine yönelik sürelerin belirlenebilir olması karşısında, işin kabulünün ne zaman yapılabileceğinin hesaplanabilir nitelikte olduğu dolayısıyla kesin teminat süresinin isteklilerce hesaplanabileceği gibi bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına ve eşit şartlarda değerlendirilmesine engel nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, kesin teminat süresinin sözleşme tasarısında belirtilmemesine ilişkin şekli eksikliğin, sözleşmeye davet yazısında giderilebileceği göz önünde bulundurulduğunda, bu eksikliğin de esasa etkili olmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin Tip Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde ““Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç 10(on) iş günü içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere 30 (Otuz) gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde, hakediş raporlarının düzenlenmesi esaslarına yer verilmiş olup, bunlar arasında, “Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” şeklinde hususa da yer verilmiştir. Anılan düzenleme uyarınca, hakediş raporlarının, yüklenici ile idare tarafından imzalandığı tarihten itibaren sözleşmede belirtilen sürenin sonunda; ancak taraflarca böyle bir süre tayini yapılmadı ise otuz gün içinde tahakkuka bağlanıp, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Genel Şartname ile tahakkuk için sürenin tayini taraflara bırakılmakla birlikte, böyle bir süre belirlenmediği takdirde uygulanması kabil tamamlayıcı bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Bu çerçevede, iddia konusu Sözleşme Tasarısı düzenlemesinde, tahakkuk ve devamında ödeme için öngörülen süreler belirlenmiştir. Bu nedenle tamamlayıcı nitelikte düzenlemeye uygunluğun araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Kaldı ki, idarece yapılan bu düzenleme, tamamlayıcı mahiyette olan Genel Şartname’nin otuz gün tahakkuk otuz gün ödeme süresine yönelik düzenlemesine de aykırı olmayacak şekilde düzenlenmiştir. Dolayısıyla idarenin yapmış olduğu düzenleme de mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 20’inci maddesinde yapılan düzenlemenin, Tip Sözleşmesinin aynı başlıklı 20’inci maddesine uygun olmadığı gibi iki düzenleme arasında çelişki olduğu yönündeki iddiasına ilişkin olarak;

İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’inci maddesinde “20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.

20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere İstanbul Güney Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı ve Bağlı Sağlık Tesisleri adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 3 (üç) iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır."

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 3 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi,

Buna mukabil Tip Sözleşme Tasarısı’nın aynı başlıklı 20’inci maddesinde ”20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere ...................................................... adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren .......... işgünü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur.

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, “Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği” ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren …… iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.“ düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece yapılan Sözleşme Tasarısı düzenlemesinin, Tip Sözleşme Tasarısı düzenlemesine nazaran farklı olan kısmı; “Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır." şeklindeki kısmıdır. İdarece Tip Sözleşmesi Tasarısı’na yapılan bu eklemenin, sözleşmenin yürütülmesi sürecine ilişkin olarak yapılan işlerin tespitindeki hak ve yükümlülüklere ilişkin olduğu ve genel olarak mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “Yüklenici firma hastane personeline yemekhanelerde kurulu olan manyetik kart sistemine göre turnike kurup yemek dağıtımı yapacaktır. Hastane çalışanları, rasyonda belirtilen yatan hasta ve refaketçilerin dışında kimseye yemek vermeyecektir. Firma ödemeleri bilgisayar çıktılarında belirlenen kişi sayısı ile hesaplanıp ödemeler ona göre yapılacaktır. Personel yemek sayısının tespitinde bilgisayar çıktıları baz alınacaktır. Günlük idarede kayıtlı personel sayısından fazla verilen yemeklerin ödemeleri yapılmayacaktır. Stajyer, geçici görevli, rotasyonu 1 (bir) aydan az olanlar hastane tarafından verilecek olan geçici kart ile yemek yiyeceklerdir. Hastaneye yeni tayin olan kadrolu ve sözleşmeli personel için en geç 5 (beş) gün içinde hastane kartı çıkarılacaktır. O dönem içinde personel geçici kart karşılığında yemek yiyecektir. Personel yemek sayısının tespitinde kullanılan bilgisayar takip sisteminin bozulması durumunda, yüklenici bir sonraki öğüne kadar gerekli onarımı yaptıracaktır. O öğün için bu durum tutanak ile tespit edilerek kontrol teşkilatı ve firma personeli tarafından imza altına alınacak ve yemekler, bilgisayar takip sisteminin onarımı gerçekleşene kadar imza karşılığı dağıtılacaktır. Yatan hasta ve refakatçiler için Servis Sorumlu Hemşiresi tarafından belirtilen listeye göre, gece kahvaltısı için İdarenin belirlediği nöbet çizelgesindeki kişi sayısına göre öğün sayısı belirlenecektir. Ödeme yenen yemek sayısının teklif edilen birim fiyatlarla çarpılması sonucu elde edilen aylık toplam bedel üzerinden yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır. Anılan düzenleme uyarınca, sözleşmede belirlenen miktarlar değil fiilin tüketimi veya servisi yapılan öğünler hakediş ödemelerinde hesaba katılacaktır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, (Değişik ibare: 02/07/2018-KHK-700/140 md.; yürürlük:09/07/2018) Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü yer almaktadır. Anılan hüküm uyarınca idarece maddede yer alan şartlar çerçevesinde iş artışı veya iş eksilişi yapılabilmesi mümkündür.

Diğer taraftan, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 05.06.2008 tarih ve 2008/42 sayılı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar konulu Genelgesi’nin “Yemek Hizmeti Alımı İhaleleri” başlığı altında yemek ihalelerinde yenilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasını teminen gerekli tedbirlerin alınması gerektiği ifade edilmiştir.

Belirtilen hüküm, düzenleme ve somut olaya ilişkin hususlar bir arada değerlendirildiğinde, idarenin 4735 sayılı Kanun hükümde yer alan şartlar dahilinde iş artışı ve iş eksilişi yapmasına kanunen cevaz verildiği, bu çerçevede idarece, Sağlık Bakanlığı’nın anılan Genelgesi’ne uygun olarak fiilen yenilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasına yönelik düzenleme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca, belirtilen düzenlemenin teklif hazırlama aşamasında isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olmadığı sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “İdare tarafından Yükleniciye hak ediş ödemesinin yapıldığı gün veya takip eden gün içinde yüklenici tarafından işçi ücretleri işçiler adına açılmış olan banka hesaplarına aktarılacaktır.-İlgili aya ait hak ediş ödemesi yapılmadan, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgeler (işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair her işçinin adının görüldüğü belgeler ile bu ücretlere ilişkin primler ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) yüklenici tarafından idareye teslim edilecektir. İstenilen bu belgelerin teyidi idare tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “…Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde "Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz." hükmü,

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanun’da belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların Özlük Hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen 4857 sayılı Kanun ve Genel Şartname düzenlemeleri ile işçilerin özlük haklarının korunması çerçevesinde ücret alacaklarının ne zaman ve ne şekilde ödenmesi gerektiğine yönelik hususlar düzenlenmiştir. Genel Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemesi uyarınca, idareler yüklenici bünyesinde ihale konusu işi yerine getiren işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini kontrol ile yükümlendirilmiştir.

İddia konusu Sözleşme Tasarısı düzenlemesinin, başvuru sahibinin iddia ettiğinin aksine, hakediş ödenmeden işçi alacaklarını ödemeyi zorunlu tutmadığı; bu düzenlemenin açıkça yükleniciye hakediş ödemesinin yapıldığı gün veya takip eden gün içinde yüklenici tarafından işçi ücretlerinin banka hesaplarına aktarılmasını öngördüğü ve hakediş ödemesi yapılmadan bir önceki aya ilişkin işçi alacaklarının ödenip ödenmediğini kontrole yönelik olduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede, söz konusu düzenlemesin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34'üncü maddesi ile uyumlu olarak ihale konusu işte çalıştırılacak personelin ücretlerinin ödenmesini güvence altına almak için yapıldığı, ayrıca yüklenici tarafından işçilere yapılacak personel ücreti ödemelerinin, idare tarafından da yükleniciye ödeneceği hususu göz önüne alındığında, söz konusu düzenlemenin ihale konusu işin yürütülmesinde idareye ayrıca ekonomik bir yarar sağlamaya yönelik olmadığı açıktır. Ayrıca, idarenin iş ve sosyal güvenlik mevzuatı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak üzere ihale dokümanında işçileri koruyucu hükümler getirmesinin mümkün olduğu değerlendirildiğinde, iddia konusu işin yürütülmesi aşamasında işçileri ve çalışan haklarını korumaya yönelik olarak yapılan düzenlemenin, mevzuata aykırılık taşımadığı ve teklif verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 50 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Herhangi bir sağlık tesisinde herhangi bir sebeple teknik şartnameye göre bir öğün yemeğin sunulmaması. hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

- Çalışma süresince İdareden protokolle teslim alınan demirbaşların kaybedilmesi, hasar verilmesi, kırılması ve bu gibi nedenlerle geri verilememesi hallerinde, yüklenici aynı özellikteki demirbaşı tedarik edecektir ve Sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda, -Yüklenici kendisine teslim edilen iş yerlerini ve demirbaş malzemeleri üçüncü şahıslara kısmen veya tamamen devredemez ya da taksimatı değiştiremez. Aksi halde meydana gelecek zarar, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın takip eden ilk hak edişinden kesilecektir. Zararın 3 ncü şahıs tarafından yapılmış olması idarenin talep hakkını ortadan kaldırmaz. Sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda, - İdarenin her türlü mal varlığı ile 3 üncü şahıslara karşı işçilerin verebilecekleri zararların bedeli yüklenicinin hak edişinden kesilecektir. Sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda,-Yemek saatinde aksama olması halinde, Sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda,-Yemek gramajlarına uymama, yemeklerde eksik malzeme kullanma hallerinde Sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda,-Yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmama, son kullanma tarihi geçmiş ürünlerin kullanılması veya sunulması, yanmış, pişmemiş vs. durumların tespit edilmesi halinde, Sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda,-Mutfakta, yemekhanede, malzemelerde, gıda maddelerinde her türlü temizlik ve hijyenik kurallara uyulmaması,(Yemeğin içinden kıl, böcek vb. gibi hijyene uymayan yabancı maddelerin çıkması) Çalışan personelin kılık kıyafetinde Teknik Şartnamede belirtilen esaslara uyulmaması ve temizlik esaslarının yerine getirilmemesinin tespit edilmesi halinde, Sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda, -Yemek öğünü numunelerinin 72 (yetmiş iki) saat süreyle muhafaza edilmemesinin ya da analize gönderilen yemek öğünü numunelerinin bozuk çıkmasının tespit edilmesi durumunda Sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda,-Her türlü temizliğe uyulmaması, Türk Standartlarına uygun temizlik malzemesi kullanılmaması, yeterli miktarda temizlik malzemesi kullanılmaması, temizlik ile ilgili yeterli ekipman kullanılmaması, zamanında temizlik yapılmaması ve buna benzer durumlarda, Sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda,-Teknik şartnamede belirtilen sayıdan az personel çalıştırıldığının tespit edilmesi ve çalışmayan personele çalışmış gibi fatura kesildiğinin tespit edilmesi halinde Sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda,-Yüklenici Gıda zehirlenmelerine karşı her türlü önlemi almak ve bu konuda personele eğitim vermek zorundadır. Yemeklerden, gıda zehirlenmesi meydana gelmesi halinde yüklenici sorumlu olacak ve yemek numuneleri ile ilgili olarak yapılacak analiz giderleri, zehirlenen kişilerin hastane ve ilaç masraflarını karşılayacağı gibi, Sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda,-Yüklenici çalıştırdığı her bir personeli için bankada hesap açtıracak ve personelin hesap numaralarını İdareye verecektir. Yol parası maaş ile birlikte yatırılacaktır. Çalıştırdığı işçilerin maaşlarını ve yol paralarını işçilerin banka hesaplarına yatırdığına dair belge ile SGK Primlerinin yatırıldığına dair belgeyi sonraki ayın son hak edişinden önce İdareye verecektir. Bordroların doğru olarak düzenlenmesinden yüklenici doğrudan sorumludur. Bordrolar yüklenici veya vekili tarafından tasdik edilmiş olacaktır. Çalışanlardan biri veya birkaçının İdaremize yazılı olarak müracaat ederek maaşını almadığını, bordroda da isminin bulunmadığını iddia etmesi veya bu gibi durumları İdarenin tespit etmesi halinde Teknik Şartnamede belirtilen usul ve esaslar dahilinde gerekli tespitler yapılarak bu şahısların maaşları da aynı şekilde yüklenicinin hak edişinden kesilerek, İdare tarafından kendisine ödenecektir. Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin maaşlarını zamanında ödememesi halinde, İdare yüklenicinin hak edişinden keserek bordro karşılığı işçilerin banka hesaplarına ödeyecektir. Yüklenicinin maaşları ödememesi, eksik ödemesi, zamanında ödememesi veya işçilerin adına açtırdığı hesap numaralarını gösterir listenin İdareye verilmemesi hallerinde Sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda, -Kontrol Teşkilatının ihale dokümanı ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde, tutanakla tespit etmiş olduğu hizmetin yürütülmesine engel olacak her türlü eksik, kusur, yanlış vb. gibi durumlarda Sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda,- Yemek öğün çeşitlerinden herhangi birinin eksik verilmesinin tespit edilmesi durumunda sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda, -Teknik Şartnamede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, eksik getirilmesi, burada yazılmayan aykırılıklar veya bu şartnamede uyulması gereken diğer kurallara uyulmaması hallerinde, Sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oranda,

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,4 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde; “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

…

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26’numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın ne şekilde düzenleneceği, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımlar belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır. Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık oluşturan haller dışında, idarece ayrı bir aykırılık halinin öngörülmesi halinde bu aykırılığın bu maddede belirtilebileceği düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında belirtilen aykırılıklara uygulanacak yaptırım için aykırılığın bir defa gerçekleşmesi yeterli olup, belli bir aykırılık eşiği belirlemesine gerek bulunmamaktadır. 16.1.2’nci madde kapsamında düzenlenen aykırılık hallerine ilişkin, en az 10 günlük ihtar çekildikten sonra aykırılığın devam ettiği süre boyunca sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oranda ceza kesilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Başvuru konusu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde, özel sözleşmeye aykırılık halleri sayılmış ve bu hallerden herhangi birinin gerçekleşmesi durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,4 oranında ceza uygulanacağı ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemede öngörülen “onbinde 0,4” oranı, Tip Sözleşmede öngörülen %1’i aşmama yönündeki kurala uygun olarak belirlenmiştir. Ayrıca, Tip Sözleşmede özel aykırılık hallerine yönelik olarak, sözleşmenin feshi için aykırılık sayısı belirlenmemesi nedeniyle, incelenen ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nda bu yönde bir belirleme yapılmamasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır. Diğer taraftan ceza oranlarının yüksek olduğu yönündeki iddiaya ilişkin olarak ise, incelenen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 ve 16.1.2’inci maddelerinde öngörülen ceza oranlarının Tip Sözleşme tasarısında öngörülen hadler içinde kaldığı görülmüştür. Ayrıca, tereddüde mahal vermeyen bu düzenlemelerin, idareyi farklı uygulamalara sevk edecek nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerine bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde; isteklilerin işletme kayıt belgesini dosyalarında sunacakları düzenlendiği ancak istenen işletme kayıt belgesinin içeriğine veya taşıması gereken hususlara yönelik herhangi bir düzenlemeye ihale dokümanında yer verilmediği görülmüştür.

5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun “İşletmelerin kayıt ve onayı” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Bu Kanun kapsamındaki gıda ve yem işletmelerinden onaya veya kayıt işlemine tâbi olanlar ile onay ve kayıt işlemlerine ilişkin hususlar Bakanlıkça belirlenir. Onaya tâbi işletmeler için, faaliyete geçmeden önce Bakanlıktan onay alınması zorunludur. Kayıt işlemine tâbi işletmeler, faaliyetleri ile ilgili işletme kayıtlarını Bakanlığa yaptırmak zorundadır.

(2) Bakanlık, onaya tâbi bir işletmenin ilgili mevzuatta belirlenen şartlara uygun faaliyette bulunmadığının belirlenmesi durumunda, bu işletmenin faaliyetini durdurur, bu faaliyetle ilgili onayı geçici olarak askıya alır. Askıya alma süresi, belirlenen eksikliklerin tamamının giderilmesine kadar devam eder. Bu eksikliklerin askıya alma tarihinden itibaren bir yıl içerisinde karşılanmaması durumunda onay Bakanlıkça iptal edilir.

(3) Gıda ve yem işletmecisinin, faaliyetlerinin tamamını veya bir kısmını durdurması durumunda, bu durumun üç ay içerisinde Bakanlığa bildirilmesi zorunludur. Bu süre içerisinde Bakanlığa bildirimde bulunulmadığının tespit edilmesi hâlinde, faaliyetle ilgili onay veya kayıt Bakanlıkça iptal edilir.

(4) Bu maddenin uygulanması ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir.” hükmü yer almaktadır. Anılan hüküm uyarınca çıkarılan Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’te işletme kayıt belgesi, yetkili merci tarafından, Yönetmelik’te istenen bilgi ve belgeleri tamamlanmış kayıt kapsamındaki gıda işletmelerine verilen belgeyi; gıda işletmesi ise kâr amaçlı olsun veya olmasın kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek veya tüzel kişiler tarafından işletilen, gıdaların üretildiği/işlendiği/muhafaza edildiği/depolandığı/dağıtıldığı/nakledildiği/ satıldığı/servis edildiği herhangi bir aşaması ile ilgili herhangi bir faaliyeti yürüten işletmeyi ifade etmektedir.

Anılan hüküm ve düzenlemeler uyarınca işletme kayıt belgesinin, gıda işletmelerince faaliyete geçmeden önce alınması zorunlu bir belge niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı olmamak üzere yeterlik kriterlerini belirleme yetkisi idareye aittir. İdarece bu çerçevede işletme kayıt belgesine ilişkin olarak kısıtlayıcı herhangi bir şarta yer verilmeksizin sadece işletme kayıt belgesinin talep edildiği görülmüştür. Dolayısıyla işletme kayıt belgesinin faaliyet alanına ilişkin net bir belirleme yapılmaması nedeniyle, gıda alanına ilişkin herhangi bir faaliyetin yapıldığını gösteren tüm işletme kayıt belgelerinin kabul edileceği anlaşıldığından, idarece ihale konusu gıda işine ilişkin rekabeti engelleyici nitelikte olmayan bu yönde bir düzenleme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde;

“…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Diyetisyen / Gıda Mühendisi (Brüt Asgari Ücretin %177 Fazlası) - 7 Kişi

Gıda Teknikeri (Brüt Asgari Ücretin % 41 Fazlası) - 9 Kişi

Aşçı Başı (Brüt Asgari Ücretin %177 Fazlası) - 7 Kişi

Aşçı (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) - 22 Kişi

Aşçı Yardımcısı (Brüt Asgari Ücretin %41 Fazlası) – 22 Kişi

Diyet Aşçıcı (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) - 6 Kişi

Tatlıcı (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) – 5 Kişi

Kasap (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) – 6 Kişi

Depo Sorumlusu (Brüt Asgari Ücretin %16 Fazlası) – 8 Kişi

Garson (Brüt Asgari Ücret) – 240 Kişi

Bulaşıkçı (Brüt Asgari Ücret) – 44 Kişi

Meydancı (Brüt Asgari Ücret) – 17 Kişi

Şoför (Brüt Asgari Ücret) – 8 Kişi

Tatlıcı (Engelli İşçi Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) – 1 Kişi

Depo Sorumlusu (Engelli İşçi Brüt Asgari Ücretin %16 Fazlası) – 1 Kişi

Garson (Engelli İşçi Brüt Asgari Ücret) – 9 Kişi

Bulaşıkçı (Engelli İşçi Brüt Asgari Ücret) – 1 Kişi

RESMİ TATİLDE ÇALIŞTIRILACAK PERSONELLER;

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Diyetisyen / Gıda Mühendisi (Brüt Asgari Ücretin %177 Fazlası) (4 Kişi*31 Gün) – 124 Gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Gıda Teknikeri (Brüt Asgari Ücretin %41 Fazlası) (5 Kişi*31 Gün) – 155 Gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Aşçı Başı (Brüt Asgari Ücretin %177 Fazlası) (4 Kişi*31 Gün) – 124 Gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Aşçı (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) (11 Kişi*31 Gün) – 341 Gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Aşçı Yardımcısı (Brüt Asgari Ücretin %41 Fazlası) (11 Kişi*31 Gün) -341 Gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Diyet Aşçıcı (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) (3 Kişi*31 Gün) – 93 Gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Tatlıcı (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) (3 Kişi*31 Gün) – 93 Gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Kasap (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) (3 Kişi*31 Gün) – 93 Gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Depo Sorumlusu (Brüt Asgari Ücretin %16 Fazlası) (4 Kişi*31 Gün) – 124 Gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Meydancı (Brüt Asgari Ücret) (8 Kişi*31 Gün) - 248 Gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Garson (Brüt Asgari Ücret) (124 Kişi*31 Gün)- 3.844 Gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Şoför (Brüt Asgari Ücret) (4 Kişi*31 Gün) – 124 Gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Bulaşıkçı (Brüt Asgari Ücret) (22 Kişi*31 Gün) – 682 Gün

YEMEK BEDELİ : İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında çalıştırılacak personel sayısının ve çalışılacak gün sayısının net bir şekilde belirlenmesi karşısında; yüklenici bünyesindeki çalışanların yemek giderlerinin, dokümanda belirlenen esaslar dahilinde isteklilerce hesaplanacak öğün maliyetine dahil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin “Personel Kılık Kıyafet Özellikleri ve Yemekhane Masa Örtüler” başlıklı 5’inci maddesinde “Yemekhanede masa örtüleri, varsa perdeler ve ve personelin iş kıyafetleri her zaman yırtığı veya söküğü olmayacak şekilde ütülü ve temiz olacaktır. Eskimiş ve kullanılmaz hale gelen masa örtüleri ve iş kıyafetlerinin değiştirilmesi, yenilerinin temini ile tüm masa örtülerinin ve iş kıyafetlerinin temizlik ve bakımı yükleniciye aittir. Masa örtüleri, ilgili hastane yönetimi/Kontrol Teşkilatı’nın seçtiği 2 (iki) farklı renkte ve leke/kir tutmayan kumaştan olacaktır ve dönüşümlü kullanılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan şartname düzenlemesiyle, masa örtüsü ve perdelerin temin, temizlik ve bakımının yükleniciye ait olduğu düzenlenmiştir. Ayrıca, anılan maddede masa örtülerinin teknik özelliğine ilişkin olarak, örtülerin leke/kir tutmayan kumaştan imal edilmiş olması gerektiği belirlenmiştir.

Anılan Teknik Şartname düzenlemesinden, masa örtülerinin taşıması gereken asgari özelliğe yer verilerek, bu özelliği taşıyan her türlü masa örtüsünün kabul edileceği ve bu özellik haricinde örtü kalitesi seçiminin, yüklenicilere bırakıldığı diğer taraftan perdelere yönelik olarak ise herhangi bir teknik kritere yer verilmediği dolayısıyla seçimin tamamıyla isteklilere bırakıldığı anlaşılmaktadır. Masa örtüleri konusunda asgari özelliklerin verilmiş olması nedeniyle bu özellikleri taşıyan örtülerin; perdelere ilişkin olarak ise herhangi bir sınırlama getirilmemesi nedeniyle basiretli bir tacir olarak ihale konusu alanda iştigal eden isteklilerce sunulması beklenen makul kalite ve teknik özelliklerde perdelerin, teklif maliyeti hesaplamasında dikkate alınması gerekeceğinden, mevcut düzenlemenin isteklilerin tekliflerini hazırlarken tereddüde düşürecek nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan masa örtüsü ve perde sayıları konusunda belirsizlik olduğu yönündeki iddiaya ilişkin olarak, ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu düzenlemeyle, isteklilere teklif maliyetlerini etkileyecek işin yapılacağı yere ilişkin hususları, işin yapılacağı yeri incelemek suretiyle tespit etme imkan ve yetkisi verilmektedir. Bu çerçevede, basiretli bir tacir olarak isteklilerin işin ifa edileceği yere ilişkin teklif maliyetlerini etkileyecek hususları incelemeleri ve yapacakları tespitlere göre tekliflerini hazırlamaları gerekmektedir. Dolayısıyla, başvuru sahibinin perde ve masa örtüsü sayısında belirsizlik olduğu yönündeki iddiasının da mesnetsiz olduğu, isteklilerce işin yapılacağın yerin görülmek suretiyle gereken sayıların tespit edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin “Tarafların yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde “Yüklenici, çalıştığı mekanlarda malzeme ve personelin iş güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Yüklenici çalıştıracağı personeli "4857 sayılı İş Kanunu" çerçevesinde istihdam edecek ve "İş Sağlığı ve Güvenliği" konularında gerekli önlemleri almak ve uygulamakta yükümlüdür." düzenlemesi,

İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde; “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemeler uyarınca, yüklenici çalıştırdığı personeline yönelik iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili tedbirleri alma hususunda sorumludur.

Hizmet içi eğitimlere ilişkin olarak ihale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin Yemek Hizmetleri Personel Eğitimler” başlıklı 8/b maddesinde; “Eğitimler ile ilgili olarak, yüklenici firma çalışanı tüm personelinin,

-Besi, depo, mutfak ve yemekhane hijyen ve sanitasyonu,

-Kişisel hijyen kuralları,

-İş güvenliği ve sağlığı,

-Sağlıklı beslenmesi diyet yemekleri, hastanede uygulanan diyetler ve servisi,

-Geniş çapta yemek hazırlama, pişirme, servis ilke ve kuralları

-İletişim teknikleri, hastaya ve hasta yakınına yaklaşım konulu eğitimleri yapmakla yükümlüdür. Eğitimler en az 3 ayda bir mesai saatleri içerisinde yapılacaktır…Eğitim sırasında ortaya çıkacak her türlü gider yüklenici tarafından karşılanacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır. Anılan düzenleme uyarınca, maddede belirlenen konularda mesai saatleri içerisinde eğitim verilmesi zorunlu tutulmuş olup, eğitim giderlerinin yüklenici tarafından karşılanması gerekmektedir. Dolayısıyla eğitime yönelik ihale dokümanında belirtilen tek düzenleme uyarınca başvuru sahibinin iddia ettiğinin aksine mesai saatleri dışında değil mesai saatleri içinde eğitim verilmesinin öngördüğü anlaşılmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür. ” düzenlemesi yer almaktadır.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “…(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. (Ek cümle: 10/9/20146552/16 md.) Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler.

b) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşların görevlerini yerine getirmeleri amacıyla araç, gereç, mekân ve zaman gibi gerekli bütün ihtiyaçlarını karşılar.

c) İşyerinde sağlık ve güvenlik hizmetlerini yürütenler arasında iş birliği ve koordinasyonu sağlar.

ç) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşlar tarafından iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili mevzuata uygun olan ve yazılı olarak bildirilen tedbirleri yerine getirir.

d) Çalışanların sağlık ve güvenliğini etkilediği bilinen veya etkilemesi muhtemel konular hakkında; görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşları, başka işyerlerinden çalışmak üzere kendi işyerine gelen çalışanları ve bunların işverenlerini bilgilendirir.

(2) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir.

(3) Tam süreli işyeri hekimi görevlendirilen işyerlerinde, diğer sağlık personeli görevlendirilmesi zorunlu değildir.

(4) (Ek: 10/9/2014-6552/16 md.) Birinci fıkranın (a) bendine göre yapılacak görevlendirme süresinin belirlenmesinde 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu ile 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamındaki öğrenci statüsünde olan çırak ve stajyerler, çalışan sayısının toplamına dâhil edilmez. …” hükmü bulunmaktadır.

6331 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca, işverenlerin iş sağlığı ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu ve bu hususta iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli görevlendirilmesi, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi için çalışmalar yapılması gerektiği ve işverenin, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, ihale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin iş süresince yüklenici personeline sağlanacak iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağına yönelik düzenlemesinin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yüklenicilerin üstlenmekle yükümlü oldukları gider kalemlerine İdari Şartname’nin “Teklif fiyatına dâhil olan giderler” maddesinde açıkça yer verilmediği ve bunlar için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı görülmüşse de; ihale dokümanının bir bütün olması dolayısıyla dokümanda yer alan gider kalemlerinin tümünün ayrıca ihale dokümanında açıkça belirtilmemiş olsa da 6331 sayılı Kanun ve diğer kanunların yüklenicilere işi yerine getirilmesinde yüklediği yükümlülüklerin dikkate alınarak tekliflerin hazırlanması ve ihale dokümanı kapsamında sunulan birim fiyat cetveline uygun olarak tekliflerin verilmesi gerekmektedir. Ayrıca, bu hususların yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınıp alınmaması isteklilerin bu gider kalemlerini göz önüne alarak teklif vermelerine engel teşkil etmemektedir.

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

10. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi ( KDV hariç), resim, harç, ulaşım, sigorta, eğitim ve benzeri giderler ile teknik şartnamede hizmetin ifası için belirtilen tüm giderler teklif fiyata dahildir. …

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

…

Ayrıca; teknik şartnamede belirtilen personel giyim giderleri, demirbaş malzemenin kullanım bedeli ve diğer giderler elektrik, su doğalgaz gideri, ilaçlama gideri, temizlik ve sarf malzeme gideri, yemek taşıma ve araç yakıt gideri, yemeklerin sıcak ve soğuk zincir kurallarına uygun olarak taşınması, analiz giderleri ve teknik şartnamede tanımlanmış hizmetin sunumu ve personel ile ilgili diğer giderler teklif fiyata dahil edilecektir. İşin ifasında aksaklık yaşanmaması için gerekli tüm tedbirleri almak yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır. Anılan düzenleme uyarınca analiz giderleri teklif fiyata dahil giderler arasında sayılmıştır.

İhale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin “Mutfak Hizmetleri, Geniş Çapta Hazırlık ve Pişirme, Malzeme Kabulü ve Depoları ile İlgili Genel Kurallar” başlıklı 8’inci maddesinde;“7- Yüklenici firma, günlük servise çıkan yemeklerin her birinden yemeğin piştiği ana mutfaklarda ve yemek dağıtımı yapılan tüm birimler ve ek binalarda uygun kaplarda numunelerini almak zorunda olup ve bu kapları da plastik beyaz/şeffaf saklama kaplarına yerleştirerek etiketleyip 4 0C’de, 72 saat saklamak zorundadır” düzenlemesi,

“Tarafların yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde ise “Gerekli görüldüğü takdirde yemeklerden ve yemek üretiminde ve servisinde kullanılmak üzere kuruma getirilen tüm yiyeceklerden örnek alınarak Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü’ne bağlı laboratuvar veya hastane kontrol teşkilatının belirlediği Bakanlık onaylı akredite kurumlarda kontrol/analiz ettirilecektir. Bu kontrol ve değerlerin tüm masrafı, yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. Anılan düzenlemelerle, yüklenicinin her yemekten numune alarak saklamak zorunda olduğu ve gerekli görüldüğü takdirde yemek numunelerinin kontrol/analiz ettirileceği ve bu hususlara ilişkin maliyetin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

Her ne kadar Teknik Şartname düzenlemesinde “gerek görüldüğü takdirde” ifadesi kullanılmış ve hangi hallerin bu kapsamda mütalaa edileceğine yönelik belirleme yapılmamış olsa da; idarece, muayene lüzumu doğuran olumsuz olay veya durumların ortaya çıkması halinde yemek numunelerinin kontrol ve analiz ettirme yoluna gidilmesi gerekeceğinden, idare tarafından, yüklenicinin hizmet sunumuna bağlı olarak, önceden öngörülmesi mümkün olmayan hususlara ilişkin analiz/kontrol miktarına yönelik belirleme yapması beklenemez. Dolayısıyla, bu hususun teklif gideri kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir maliyet olması nedeniyle isteklilerin teklif fiyatı hazırlanmasına engel oluşturmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

11. Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi ( KDV hariç), resim, harç, ulaşım, sigorta, eğitim ve benzeri giderler ile teknik şartnamede hizmetin ifası için belirtilen tüm giderler teklif fiyata dahildir.“ düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesi ise “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “76.1. Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır.

76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır.

76.1.2 Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinin konuyla ilgili dipnotunda “idarelerin, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak …, sigorta, …giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirtecekleri” ifade edilmiştir. Bu nedenle, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırması istenmekte ise idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırmasının istenmediği durumlarda ise ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği göz önüne alınarak idari şartnamede, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak sigorta giderinin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmaktadır.

76.2. İdareler, idari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer vermek kaydıyla sözleşme taslağının 21 inci maddesinde sigortaya ilişkin düzenleme yapabileceklerdir. Bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin sigortalattırılması isteniyorsa sözleşme taslağının 21.1. maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu mutlaka belirtilecektir.

76.3. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi halinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitini belirleyen düzenlemenin sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde yapılması gerekmektedir. Ancak, (21.1.) maddesinde sigortaya ilişkin bir düzenleme yapılmamış ise (21.2.) maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır.” cümlesi yazılacaktır.

76.4. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir.

76.5. İdari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer verilen ve sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilerek (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlendiği ihalelerde, isteklilerden ihale aşamasında sigortaya ilişkin herhangi bir belge (taahhütname, sigorta poliçesi vb.) sunmaları istenmeyecektir. Bu durumda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sigorta poliçesi sunulacağına ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılacaktır.” açıklamaları,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 19’uncu maddesinde iş yerinin korunması ve sigortalattırılması ile ilgili olarak işyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği belirtilmiştir.

Diğer taraftan Tebliğ’in aktarılan açıklamaları uyarınca idarece Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırması istenmekte ise İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dâhil olduğunun belirtilmesi gerektiği, bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin sigortalattırılması isteniyorsa Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun mutlaka belirtileceği, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle tekliflerin değerlendirileceği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde iş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 19’uncu maddesinde düzenlenen esaslar dâhilinde yükleniciye ait olduğu şeklinde düzenlemenin yer aldığı ancak iş yerinin sigortalattırılma giderine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, söz konusu duruma ek olarak Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği ve ayrıca İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dâhil giderler kapsamına iş yerinin sigortalanması giderinin de açıkça dâhil edilmediği, dolayısıyla işyerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluğun yükleniciye ait olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

12. Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi ( KDV hariç), resim, harç, ulaşım, sigorta, eğitim ve benzeri giderler ile teknik şartnamede hizmetin ifası için belirtilen tüm giderler teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

…

Yol Bedeli: İstihdam edilecek Personeller için Bir ( 1 ) Günlük (gidiş-dönüş) 7,27-TL Brüt yol bedeli öngörülmüş olup, yol bedeli 26 gün üzerinden nakdi olarak ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan İdari Şartname düzenlemelerinden, 25.1’inci maddede Kamu İhale Genel Tebliği’ne atıf yapıldığı, 25.2’nci maddede ise 25.1’inci maddede yer alan gider kalemlerinde ve bunlar arasında ulaşım giderinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiğinin kabul edileceğinin belirtildiği, yüklenicinin bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamayacağının düzenlendiği ve tekliflerin bu hususları içerecek şekilde düzenlenmesi gerektiği anlaşılmıştır. Ayrıca ayda 26 (YirmiAltı) gün üzerinden işçi başına 1 günlük brüt yol parası olarak nakden 7,27 TL ödenecek ve bu ücret bordosunda gösterilecektir.

4857 sayılı İş Kanunun “Gece çalıştırma yasağı” başlıklı 73’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “Onsekiz yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmü, anılan Kanuna dayanılarak çıkarılan Kadın Çalışanların Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmeliği’nin 6’ncı maddesinde “Belediye sınırları dışındaki her türlü işyeri işverenleri ile belediye sınırları içinde olmakla beraber, posta değişim saatlerinde toplu taşıma araçları ile gidip gelme zorluğu bulunan işyeri işverenleri, gece postalarında çalıştıracakları kadın çalışanları, sağlayacakları uygun araçlarla ikametgâhlarına en yakın merkezden, işyerine götürüp getirmekle yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır. Anılan düzenleme uyarınca gece postasında kadın işçi çalıştırılması durumunda, işverenler çalışanları sağlayacakları uygun araçlarla ikametgâhlarına en yakın merkezden, işyerine götürüp getirmekle yükümlüdür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş programı” başlıklı 28’inci maddesinde “Yüklenici, sözleşmenin yürürlüğe girmesi için gerekli olan yasal prosedürlerin tamamlandığının kendisine tebliği ve buna göre işe başlama tarihinden itibaren, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, üstlenilen işler için kontrol teşkilatının öngöreceği formda ve detaylarda ayrıntılı bir iş programı düzenler ve kontrol teşkilatının uygun görüşüne sunar. İş programı, kontrol teşkilatı tarafından talep edildiği takdirde, yüklenicinin işin yürütülmesi için uygulamayı önerdiği metotlar ve düzenlemeler hakkında genel bir açıklamayı da içerecektir.

Kontrol teşkilatı, iş programının verildiği bu tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde programı olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak idarenin onayına sunar.

İdare, iş programının verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, iş programını olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayı ile geçerli olur.

İş programlarında, hizmete ilişkin proje, rapor, teknik belgeler vb. belgelerin idareye hangi sıra ile, hangi tarihlerde verileceğinin belirtilmesi gereklidir. Yüklenici, bunların hazırlanması için idarece verilmesi gereken bilgilerin, esasların ve talimatın, kendisine en geç hangi tarihlerde verilmesi gerektiğini, ayrıntılı bir şekilde iş programı ile birlikte idareye bildirecektir.

Yüklenici, idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Anılan düzenleme uyarınca, yüklenici tarafından ayrıntılı bir iş programı düzenlenecek ve kontrol teşkilatının uygun görüşüne sunulacaktır. Kontrol teşkilatı tarafından gerekli görülürse, gerekli değişiklikler yapılıp kabul makamı olan idarenin onayına sunulacak ve idarece ya aynen ya da gerekli değişiklikler yapılmak suretiyle onaylanıp yükleniciye nihai program haline getirilecektir.

İhale dokümanında, ihale konusu işin yürütülmesinde toplam kaç kişi çalıştırılacağı belirtilmiş olmasına karşın, kaç kadın ve kaç erkek işçi çalıştırılacağına yönelik herhangi bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir. Dolayısıyla yükleniciler ihale konusu işi yerine getirmek için işin niteliğini de dikkate alarak çalıştıracakları erkek ve kadın işçi sayısını kendileri belirleyeceklerdir. Ayrıca, iş programı hazırlanırken kadın ve erkek işçilerin gece vardiyalarına ilişkin iş programında düzenlemeler yapılabilmesi de mümkündür. Bütün bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, basiretli bir tacir olarak isteklilerce tekliflerin hazırlanması gerektiğinden, bu durumun tekliflerin hazırlanmasını engelleyici nitelikte olmadığı dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerine olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

13. Başvuru sahibinin 13’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde yemek üretiminin yapılacağı ve yemek hizmetinin ifa edileceği yerler ile bu yerlerin açık adreslerine yer verilmiştir. Ayrıca, yemek üretim yerlerinden servis yapılacak yerler yine aynı maddede belirtilmiştir. Anılan maddede, mevcut üretim yerlerinin taşıma yapılacak sağlık tesislerine günlük ortalama uzaklığını 250 km olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla isteklilerin yemek üretim yerleri ile yemek hizmetinin ifa edileceği yerler arasında nakil ve ulaşıma ilişkin gerekli bilgilere Teknik Şartname’de yer verildiği anlaşıldığından ihale dokümanında, isteklilerin bu hususa ilişkin teklif maliyetini etkileyecek giderleri sağlıklı olarak hesaplamalarını engelleyecek bir eksiklik bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması yönündeki iddiasına ilişkin olarak; ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir.

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Diyetisyen / Gıda Mühendisi(Brüt asgari ücretin %177 fazlası)

Ay

7

24

2

Gıda Teknikeri (Brüt asgari ücretin %41 fazlası)

Ay

9

24

3

Aşçı Başı (Brüt asgari ücretin %177 fazlası)

Ay

7

24

4

Aşçı (Brüt asgari ücretin %92 fazlası)

Ay

22

24

5

Aşçı Yardımcısı(Brüt asgari ücretin %41 fazlası)

Ay

22

24

6

Diyet Aşçıcı (Brüt asgari ücretin %92 fazlası)

Ay

6

24

7

Tatlıcı (Brüt asgari ücretin %92 fazlası)

Ay

5

24

8

Kasap(Brüt asgari ücretin %92 fazlası)

Ay

6

24

9

Depo Sorumlusu(Brüt asgari ücretin %16 fazlası)

Ay

8

24

10

Garson(Brüt asgari ücret)

Ay

240

24

11

Bulaşıkçı(Brüt asgari ücret)

Ay

44

24

12

Meydancı(Brüt asgari ücret)

Ay

17

24

13

Şoför (Brüt asgari ücret)

Ay

8

24

14

Tatlıcı (Engelli İşçi) (Brüt asgari ücretin %92 fazlası)

Ay

1

24

15

Depo Sorumlusu (Engelli İşçi) (Brüt asgari ücretin %16 fazlası)

Ay

1

24

16

Garson (Engelli İşçi) (Brüt asgari ücret)

Ay

9

24

17

Bulaşıkçı (Engelli İşçi) (Brüt asgari ücret)

Ay

1

24

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Diyetisyen / Gıda Mühendisi (Brüt Asgari Ücretin %177 Fazlası) (4 Kişi*31 Gün)

gün

124

2

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Gıda Teknikeri (Brüt Asgari Ücretin %41 Fazlası) (5 Kişi*31 Gün)

gün

155

3

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Aşçı Başı (Brüt Asgari Ücretin %177 Fazlası) (4 Kişi*31 Gün)

gün

124

4

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Aşçı (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) (11 Kişi*31 Gün)

gün

341

5

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Aşçı Yardımcısı (Brüt Asgari Ücretin %41 Fazlası) (11 Kişi*31 Gün)

gün

341

6

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Diyet Aşçıcı (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) (3 Kişi*31 Gün)

gün

93

7

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Tatlıcı (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) (3 Kişi*31 Gün)

gün

93

8

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Kasap (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) (3 Kişi*31 Gün)

gün

93

9

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Depo Sorumlusu (Brüt Asgari Ücretin %16 Fazlası) (4 Kişi*31 Gün)

gün

124

10

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Meydancı (Brüt Asgari Ücret) (8 Kişi*31 Gün)

gün

248

11

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Garson (Brüt Asgari Ücret) (124 Kişi*31 Gün)

gün

3.844

12

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Şoför (Brüt Asgari Ücret) (4 Kişi*31 Gün)

gün

124

13

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Bulaşıkçı (Brüt Asgari Ücret) (22 Kişi*31 Gün)

gün

682

14

Normal Kahvaltı

öğün

3.427.209

15

Normal Yemek (Öğle ve Akşam)

öğün

11.132.696

16

Diyet Kahvaltı

öğün

969.698

17

Diyet Yemek (Öğle ve Akşam)

öğün

1.973.662

18

Ara Öğün (3 kez)

öğün

1.265.457

19

Rejim 1 (R1)

öğün

264.180

20

Rejim 2 (R2)

öğün

225.880

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

Anılan cetvelden de anlaşıldığı üzere, teklif kalemleri esas olarak personel ve malzemeli yemek gideri olarak kurgulanmış ve satırlar buna uygun olarak açılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki standart formlardan birim fiyat teklif cetvelinin 3 ve 6 numaralı dipnotlarında “3 İşçi sayısı üzerinden teklif alınacak iş kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinin bu kısmı kullanılacaktır. Engelli işçiler için ayrı satır açılacaktır.

Farklı ücret gruplarının her biri için ayrı satır açılacaktır.

Kıst ay (artık gün) hesabı yapılacak işlerde kıst ay için ayrı satır açılacaktır. Farklı ücret grupları için kıst çalışma öngörülüyorsa her biri için ayrı satır açılacaktır.

6 …Ulusal bayram ve genel tatil günleri (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı ve 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü) için ayrı bir satır açılacaktır. İdareler bu satırı düzenlerken birim sütununa “gün” ibaresini yazacak, miktar sütununa çalışılacak toplam tatil günü süresini yazacaktır. Farklı ücret grupları için tatil günlerinde çalışma öngörülüyorsa her biri için ayrı satır açılacaktır.

Fazla çalışma öngörülmesi durumunda, fazla çalışma için ayrı satır açılacaktır. İdareler bu satırı düzenlerken birim sütununa “saat” ibaresini yazacak, miktar sütununa toplam fazla çalışma saatini yazacaktır. Farklı ücret grupları için fazla çalışma öngörülüyorsa her biri için ayrı satır açılacaktır.

Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle malzeme için tek satır açılabileceği gibi, adet, kg, lt. vb. ölçüler üzerinden her bir malzeme için ayrı satır da açılabilecektir. Ayrı satır açılması halinde “birim” sütununa adet, kg, lt. vb. yazılacak ve miktar kısmına işin toplam süresi boyunca kullanılacak toplam adet, kg, lt. vb. her bir ölçü birimi için rakam yazılacaktır.” ifadeleri yer almaktadır

İdarelerin birim fiyat teklif cetvelini hazırlarken, gider kalemleri için ayrı satır açıp açmama konusunda, birim fiyat teklif cetveline ilişkin standart formun 3 ve 6 numaralı dipnotlarında belirtilenler haricinde, takdir yetkisi bulunmaktadır. Başvuru sahibi tarafından ayrı satır açılması gerektiği belirtilen kalemler, anılan dipnotlarda belirtilen ve ayrı satır açılması gerektiren gider kalemleri arasında yer almadığından idarece ayrı satır açılmamasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Dolayısıyla, isteklilerce ihale dokümanında teklif fiyatına yansıtılacak diğer giderler ayrı bir satır açılmayarak, birim fiyat teklif cetvelinde mevcut kalemler içinde dikkate alınacaktır Diğer taraftan, iş artış ve eksilişinin, 4735 sayılı Kanun ve ikinci mevzuatta yer alan kurallar çerçevesinde yapılabilmesinin mümkün olması ve aşırı düşük teklif sorgulamasının idarece hazırlanan örnek menü üzerinden yapılacağı dikkate alındığında, idarece, ayrı satır açılmamış olmasının iş artışı veya iş eksilişini veyahut aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini etkilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

14. Başvuru sahibinin 14’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin “Verilecek Yemeklerin Grupları ve Önerilen Aylık Sıklıklar” başlıklı 13’üncü maddesinde; 1 aylık (öğle ve akşam yemeği; 30) süre içinde balık (mevsiminde) yemeği sunulma sıklığı olarak 1-4 şeklinde belirleme yapıldığı,

“Normal, Gece, Diyet Kahvaltıların, Ara Öğünlerin ve Örnek Normal ve Diyet Yemeklerin Gramaj Listesi” başlıklı 12’nci maddesinde gramaj listesinde; balık kızartması karşısında balık (çeşitleri) ve 150 gr.; balık buğulama/fırında/ızgara karşısında balık (çeşitleri) ve 150 gr. yazısının yer aldığı,

“Yiyecek Maddelerin Evsafı” başlıklı 11’inci maddesinde; sunulacak balık etinin miktar ve özelliklerine yer verildiği,

“Örnek Menüler” başlıklı 10’uncu maddesinde; 30 günlük kış dönemine ait normal menüde, 16’ncı gün için mezgit kızartmaya; 30 günlük kış dönemi diyet menü kapsamında, 2, 9 ve 23’üncü günler için örnek menülerde levrek balık buğulamaya yer verildiği görülmüştür.

Bu çerçevede, idarece balık çeşitlerine örnek menülerde açıkça yer verildiği dolayısıyla aşırı düşük teklif sorgulamasında isteklileri tereddüde düşürecek herhangi bir hususun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Diğer taraftan, Teknik Şartname düzenlemeleri uyarınca, balık servisinin kış dönemine hasredilmesi ve ayda 1 ila 4 sefer sıklığında, 150 gr. olarak yapılması gerekliliği karşısında, balık çeşitlerine açıkça yer verilmemesi hususunun, basiretli bir tacir olarak bu alanda iştigal eden isteklilerin mevsiminde sunumu yapılacak balık çeşitlerini tespitte ve dolasıyla teklif fiyatlarını oluşturmalarında engel teşkil etmeyeceği sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

15. Başvuru sahibinin 15’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde detaylı olarak otuz günlük örnek menüye yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenleme uyarınca malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere asgari iki haftalık menü düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Belirlenen iki haftalık süre asgari mahiyette olup, idarelerce daha uzun süreli belirlenmesine cevaz verilmektedir. Bu çerçevede, başvuru konusu ihalede otuz günlük menü düzenlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerine bulunmamıştır.

16. Başvuru sahibinin 16’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu iddiaya ilişkin idareye şikâyet başvurusu yapılmadığı belirlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında da “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükmünden hareketle şikâyet başvurusunda yer almayan iddia konularına itirazen şikâyet başvurusunda yer verilemeyeceği dikkate alındığında; söz konusu itirazen şikâyet dilekçesi ve idareye şikâyet başvurusunun incelenmesi neticesinde başvuru sahibi tarafından şikâyet başvurusunda yer almayan iddialara, itirazen şikâyet başvurusunda yer verildiği görülmüş olup başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunda yer vermediği iddialar için, başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.