KİK Kararı: 2019/UY.IV-751

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/032
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 03.07.2019
Karar No : 2019/UY.IV-751
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Limak İnş. İnş. San. ve Tic .A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Mahmut UĞURLU

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/257787 İhale Kayıt Numaralı “Avrupa 2,Bölge 2,Kısım Müteferrik Atıksu, Yağmursuyu Kanalı ve Boru İtme İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 13.10.2017 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Avrupa 2,Bölge 2,Kısım Müteferrik Atıksu, Yağmursuyu Kanalı ve Boru İtme İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 01.07.2019 tarih ve 26485 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/669 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Kurum kayıtlarına 01.07.2019 tarihinde alınan mahkeme kararı, dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden başvuru sahibinin iddiasının özetle; “şikâyete konu ettikleri ihalenin öncelikle kendi üzerlerinde kaldığı ve sözleşme imzalayarak işe başladıkları sonrasında ise Danıştay kararı ile kendi teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi GÜRİŞ İnş. ve Müh. A.Ş. - Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile sözleşme imzalandığı, ancak bu isteklinin ortağı Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş hakkında konkordato kararı verildiği, bu istekli ile sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı, ayrıca söz konusu istekliyle bu isteklinin teklif bedeli üzerinden sözleşme imzalandığı, kendilerinin işin %30’luk kısmını zaten tamamladıkları, bunun dikkate alınarak sözleşme bedeli belirlenmesi gerektiği, bununla birlikte kendi teklifleri ile söz konusu isteklinin teklifi arasında 15.453.588,35 TL fark olduğu, bunun kamu zararına yol açacağı, söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği” şeklinde olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede 13.10.2017 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalenin, başvuru sahibi Limak İnş. San. Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi GÜRİŞ İnş. ve Müh. A.Ş. - Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve Kurulca alınan 07.12.2017 tarihli ve 2017/UY.I-3254 sayılı karar ile Limak İnş. San. Tic. A.Ş.nın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Sonrasında Limak İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle dava açıldığı, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 26.01.2018 tarihli ve E:2017/3493 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmesi üzerine 20.03.2018 tarihli ve 2018/MK-103 sayılı Kurul kararı ile Limak İnş. San. Tic. A.Ş.nın teklifinin değerlendirmeye alınarak ihalenin tekrar söz konusu istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Kurum tarafından yapılan temyiz başvurusu neticesinde verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin E:2018/3114, K:2018/2942 sayılı kararı ile Ankara 1. İdare Mahkemesi’nin 25.06.2018 tarihli ve E:2017/3493, K:2018/1383 sayılı kararının bozulduğu, buna istinaden alınan 06.02.2019 tarihli ve 2019/MK-53 sayılı Kurul kararı ile Limak İnş. San. Tic. A.Ş.nın teklifinin tekrar değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

İdare tarafından 06.02.2019 tarihli ve 2019/MK-53 sayılı Kurul kararı sonrasında alınan 04.03.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin GÜRİŞ İnş. ve Müh. A.Ş. - Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 29.05.2019 tarihli dilekçe ile idare mahkemesine başvurduğu, İstanbul 6. İdare Mahkemesi tarafından idari merci tecavüzü kararı ile başvuru sahibinin dilekçesinin Kurum’a tevdi edilmesine karar verildiği, mahkeme kararının onaylı örneğinin 01.07.2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır. Söz konusu mahkeme kararında; başvuru sahibi tarafından GÜRİŞ İnş. ve Müh. A.Ş. - Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptaline ilişkin 06.03.2019 tarihinde idareye başvuruda bulunulduğu, anılan başvurunun şikayet başvurusu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin ifade edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; onbirinci fıkrasında da, şekil kurallarına uygun olmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için başvuru sahibinin öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olması,

2. İdarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Teklifi değerlendirme dışı bırakılmış olan, diğer bir deyişle ihale üzerinde bırakılma ihtimali bulunmayan başvuru sahibinin, ihalede teklifi geçerli kabul edilen bir başka isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasından veya bırakılmamasından herhangi bir hak kaybına veya zarara uğraması ihtimalinin bulunmadığı, ihalenin iptali halinde ise ihale süreci sona ereceğinden ortada güncel bir menfaatin kalmayacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarına ilişkin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükümleri yer almaktadır.

Yapılan tespitler çerçevesinde, 04.03.2019 tarihli ihale komisyonu kararı sonrasında mahkeme kararında belirtildiği şekilde 06.03.2019 tarihinde idareye bir şikâyet başvurusu yapılmış olması durumunda, yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin on günlük süre içerisinde bir karar almadığı, şikâyetçinin 4734 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan hükümleri gereği, idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini izleyen on günlük süre içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, bu süre zarfında Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı göz önüne alındığında başvurunun süre yönünden de uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında ise itirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örnekleri ile başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılması gerektiği belirtilmiş, aynı Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise, henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin giderilebileceği hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan incelemede dilekçe ekinde başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin sunulmadığı ve 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin yatırılmadığı tespit edilmiş olup, başvuru ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiğinden söz konusu eksikliklerin “www.ihale.gov.tr” internet adresi üzerinden yayımlanmasına imkân olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.