KİK Kararı: 2019/UY.IV-550

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/024
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 08.05.2019
Karar No : 2019/UY.IV-550
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Brj İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Icc Grup İnşaat Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı Yıldızevler Mah. 714 Sok. No: 5/31 Vizyon Plaza Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Orman ve Su İşleri Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/495930 İhale Kayıt Numaralı “Söylemez Barajı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Orman ve Su İşleri Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı tarafından 09.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Söylemez Barajı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 12.03.2018 tarih ve 17106 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/416-01 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Bergiz İnş. A.Ş.nin teklif ekinde sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin EKAP’a kaydının bulunmadığı, iptal edilmiş belge sunduğu,

2. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Bergiz İnş. A.Ş.nin iş yönetme belgesini kullandığı hakim ortağı Eray Eroğlu’nun en az bir yıldır tüzelkişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmadığı,

3. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Bergiz İnş. A.Ş.nin iş yönetme belgesini kullandığı hakim ortağını Eray Eroğlu olarak beyan etmesine karşın, aynı idare tarafından yapılan ihalelerde hakim ortak olarak Avni Nas’ı beyan ettiği ve Avni Nas’a ait iş deneyim belgesinin kullanıldığı, söz konusu firmanın hile yaparak iş deneyim belgesini usulsüzce kullandığı,

4. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Bergiz İnş. A.Ş.nin Avni Nas’a ait iş deneyim belgesini kullanarak birçok ihaleye katıldığı, Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde yer alan hüküm uyarınca belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi gerektiği, dolayısıyla Avni Nas’ın bu süreçte ortaklıktan ayrılamayacağı, buna karşın söz konusu firmanın hakim ortakta değişiklik yaparak sahte belge verdiği,

5. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Bergiz İnş. A.Ş.nin sunmuş olduğu iş yönetme belgesinin, Yap İşlet Devret olarak yapılan bir işe ait olduğu için belge düzenlenemeyeceği, düzenlense bile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca idarece proje müdürünün müdürlüğünün onaylanmış olması ve noter onaylı taahhütnamenin bulunması gerektiği, mimar olması sebebiyle kendi mesleki alanı olan mimari işlere göre belge alması ve kendisi ile eş zamanlı görev alanların sayısına bölünerek belgenin düzenlenmesi gerektiği, bu çerçevede Bergiz İnş. A.Ş.nin şikâyet ehliyeti bulunmadığı ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

Orman ve Su İşleri Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2017/495930 ihale kayıt numaralı "Söylemez Barajı" ihalesine ilişkin olarak BRJ İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - ICC Grup İnşaat Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 20.03.2018 tarihli ve 2018/UY.IV-607 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddine” karar verilmiştir. Bergiz A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 12.07.2018 tarihli E:2018/1459 K: 2018/1619 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine Bergiz A.Ş. tarafından temyiz yoluna başvurulmuş, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16.10.2018 tarihli ve E:2018/3272, K: 2018/2853 sayılı kararı ile “Aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihaleye teklif sunan isteklilerin ihale sürecine ilişkin olarak hukuka uygun bulunmadığı düşünülen işlem ve eylemler hakkında şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu ihalede istekli olan ve katılmış olduğu ihale uhdesinde kalan müdahil iş ortaklığı tarafından, ikinci en avantajlı teklif sahibi hakkında itirazen şikâyet başvurusu yapmasına kanuni bir engel bulunmadığından, başvuru sahibinin hukuken korunması gereken güncel bir menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun ehliyet yönünden reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak, davacı şirket tarafından müdahil iş ortaklığınca yapılan başvurunun süresinde olmadığına yönelik itiraz Kamu İhale Kurulu tarafından değerlendirileceğinden, Dairemizce bu hususa ilişkin olarak bu aşamada karar verilemeyeceği kuşkusuzdur.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararı üzerine Kurulca alınan 26.04.2019 tarihli ve 2019/MK-141 sayılı Kurul kararı ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 20.03.2018 tarihli ve 2018/UY.IV-607 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuruya ilişkin olarak süre yönünden inceleme yapılmasına” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “ Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “ (1) Süreler;

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda yapılan inceleme sonucunda; şikâyetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı kesinleşen ihale kararının tebliğ edildiği tarih olan 08.02.2018 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde 19.02.2018 Pazartesi günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 12.03.2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.