KİK Kararı: 2019/UY.II-725

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/031
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 26.06.2019
Karar No : 2019/UY.II-725
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Genç İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/364682 İhale Kayıt Numaralı “Manisa Büyükşehir Belediyesi AVM, Otel, İş Merkezi ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 24.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Manisa Büyükşehir Belediyesi AVM, Otel, İş Merkezi ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Genç İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 07.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.08.2017 tarih ve 47579 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 27.02.2019 tarihli ve 2019/MK-81 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2105-03 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idareden makbuz karşılığı alınan dokümanlar arasında farklılıklar olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde kendi malı olması gereken araçlara ilişkin ibarenin değiştirilen İdari Şartname’de yer almadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihalenin 24.08.2017 tarihinde gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye 17 isteklinin katıldığı, 20.09.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile YDA İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Beryar İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, İntim İnş. Tic. Müş. Ltd. Şti. - Altındağ İnşaat Taahhüt Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, başvuru sahibinin 07.08.2017 tarihli şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine anılan istekli tarafından 21.08.2017 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde alınan 20.09.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2540 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin E:2017/3046, K:2018/17 sayılı kararı ile dava konusu işlemin kısmen reddine, kısmen iptaline karar verildiği, akabinde söz konusu mahkeme kararına ilişkin yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23.05.2018 tarihli ve E:2018/866, K:2018/1815 sayılı kararına istinaden alınan 14.08.2018 tarihli ve 2018/MK-298 sayılı Kurul kararında “…her ne kadar Kurul kararında, zeyilname bildirim tarihinden sonra (09.08.2017) alınan ihale dokümanında İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesindeki kendi malı olması gereken araçlara ilişkin ibarenin kaldırıldığı ifade edilmekte ise de, davacı tarafından dosyaya sunulan ve yukarıda adları anılan istekliler tarafından alındığı iddia edilen dokümanların 07.08.2017 ve 31.07.2017 tarihlerinde alındığı, söz konusu tarihlerin de Zeyilname bildiriminden önce olduğu, ayrıca Zeyilname’de açıkça “kendi malı olması gereken araçlara ilişkin” ibarenin Sözleşme Tasarısı’ndan çıkarıldığının bildirildiği, ancak İdari Şartname’ye ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmediği, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinin nasıl bir usul ile değiştirildiği konusunda da herhangi bir açıklığın bulunmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, yukarıda anılan hususların, idarelerin ihalelerde sağlamakla yükümlü olduğu rekabet, eşit muamele ve şeffaflık ilkeleri göz önünde bulundurularak açıklığa kavuşturulması zorunlu iken, gerekli araştırma yapılmaksızın tesis edilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir…” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibinin “idareden makbuz karşılığı alınan dokümanlar arasında farklılıklar olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.5 maddesinde kendi malı olması gereken araçlarla ilişkin ibarenin, değiştirilen İdari Şartname’de yer almadığı” iddiasının esasının yeniden incelenmesine karar verildiği,

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasının esasının yeniden incelenmesi neticesinde alınan 10.10.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1839 sayılı Kurul kararında “…Aktarılan hususlar çerçevesinde, başvuru sahibi tarafından satın alındığı iddia edilen ve itirazen şikâyet dilekçesinin ekinde sunulan İdari Şartname’nin idarece düzenlenmediğinin idarenin 25.09.2018 tarihli ve E.76622 sayılı cevap yazısında açıkça ifade edildiği, ayrıca söz konusu yazıda 09.08.2017 tarihinde gönderilen zeyilname ile Sözleşme Tasarısı’nın 23’üncü maddesinde düzenlenen isteklinin kendi malı şartının bulunduğu açıklamaların kaldırıldığının belirtildiği, dolayısıyla zeyilname öncesi ve sonrası düzenlenen İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddeleri arasında herhangi bir farklılığın bulunmadığı, ayrıca anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin altıncı fıkrasındaki idarece satışı yapılan doküman ile EKAP’ta hazırlanan doküman arasında farklılık bulunması halinde EKAP’ta hazırlanan dokümanın esas alınacağı hükmü de göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin bahsi geçen iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır…” ifadelerine yer verilerek itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği,

Davacı Genç İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 06.12.2018 tarihli E:2018/2239 sayılı kararında “…Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacı firmanın 27/07/2017 tarihinde söz konusu ihaleye ilişkin dokümanı satın aldığı, satın aldığı doküman kapsamındaki idari şartnamenin 7.5.5. maddesinde yer alan “kendi malı olma şartı” nın diğer isteklilerin satın aldığı dokümanda olmadığını fark etmesi üzerine, ihalenin iptali istemiyle 07/08/2017 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, şikâyet başvurusundan sonra, 09/08/2017 tarihinde ise zeyilname ile “Sözleşme tasarısında araçlara ait kendi malı ibaresi sehven yazılmış olup, zeyilname düzenlenerek kaldırılmıştır. Ayrıca, ekte gönderilen açıklama belgesi eklenmiştir.” açıklamasının yapıldığı, ayrıca, Danıştay’ın bozma kararından sonra Kamu İhale Kurumu tarafından ihaleyi yapan idareden sorulan bilgilere cevaben, zeyilname öncesi ve sonrası idari şartnamede herhangi bir değişiklik yapılmadığının belirtildiği, sadece sözleşme tasarısındaki araçlara ait kendi malı ibaresi sehven yazıldığı ve bunun da zeyilname ile düzeltildiğinin belirtildiği, oysa ki, davacı tarafından satın alındığı iddia edilen dokümanların 07.08.2017 tarihinde alındığı, söz konusu tarihin de zeyilname bildiriminden önce olduğu, ayrıca Zeyilname’de açıkça “kendi malı olması gereken araçlara ilişkin” ibarenin Sözleşme Tasarısı’ndan çıkarıldığının bildirildiği, ancak İdari Şartname’ye ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmediği, İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinin nasıl bir usul ile değiştirildiği konusunda da herhangi bir açıklığın bulunmadığı, ayrıca, davacının şikâyet başvuru tarihi olan 07/08/2017 tarihinden sonra, 09/08/2017 tarihinde zeyilname ile bildirim yapıldığı, buna göre şikâyet başvuru tarihinde davacının iddiası yönünde, “kendi malı olma şartı” olduğu, buna göre davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık olmadığı anlaşılmaktadır…” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verildiği,

Anılan Mahkeme kararının uygulanması teminen alınan 03.01.2019 tarihli ve 2019/MK-1 sayılı Kurul kararı ile de ihalenin iptal edildiği,

Bu defa Ankara 18. İdare Mahkemesinin 29.01.2019 tarihli ve E:2018/2239, K:2019/146 sayılı kararında “…Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, idarelerin, yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği sağlamakla sorumlu oldukları, buna göre tereddüde yer bırakmayacak şekilde araştırma ve inceleme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Dava konusu olayda, Danıştay 13. Dairesi’nin bozma kararı üzerine, davalı idare tarafından söz konusu idari şartnameyle ilgili olarak bilgi ve belgelerin sorulduğu, Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından verilen cevapta idari şartnamede hiçbir değişiklik yapılmadığı, dolayısıyla da zeyilnameye de konu olmadığı, davacının iddialarının yerinde olmadığının beyan edilmesi üzerine idarenin dava konusu itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verdiği ancak, dava dosyasında ve davacının şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları ekinde yer alan idari şartnamenin ilgili kısmında “kendi malı olma” ibaresinin olduğu, bu iki farklı idari şartnamenin nasıl ve neden kaynaklandığı hususunun aydınlatılamadığı, davalı idarenin sorduğu sorulara ihaleyi yapan idare tarafından verilen cevaplarla sınırlı olarak, gerekli araştırma yapılmaksızın, davacıya satılan DVD kapsamındaki idari şartnamede herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığı hususu aydınlatılmadan verilen kararda Kamu İhale Kurulu’nun saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi ve güvenilirliği sağlamadığı, bu haliyle de yukarıda anılan Danıştay kararına uygun işlem tesis edilmediği kanaatine varılmıştır…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 27.02.2019 tarihli ve 2019/MK-81 sayılı Kurul kararı ile başvuru sahibinin “idareden makbuz karşılığı alınan dokümanlar arasında farklılıklar olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.5 maddesinde kendi malı olması gereken araçlarla ilişkin ibarenin, değiştirilen İdari Şartname’de yer almadığı” iddiasının esasının yeniden incelenmesine geçildiği görülmüştür.

İhale ilân tarihinde yürürlükte bulunan Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Dokümanın görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinin altıncı fıkrasında “İdarece satışı yapılan dokümanın EKAP’ta hazırlanan dokümana uygun olması zorunludur. Dokümanlar arasında farklılık bulunması halinde EKAP’ta hazırlanan doküman esas alınır.” hükmü,

İhale ilân tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “İhale dokümanının görülmesi ve temini ile EKAP’a kayıt zorunluluğu” başlıklı 4.2’nci maddesinde “İhale dokümanını satın almak isteyenler, ihale dokümanını oluşturan belgelerin aslına uygunluğunu ve belgelerin tamam olup olmadığını kontrol eder. Bu incelemeden sonra, ihale dokümanını oluşturan belgelerin tamamının aslına uygun olarak teslim alındığına dair standart form biri satın alana verilmek üzere iki nüsha olarak düzenlenir.” düzenlemesi,

İhale ilân tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “CD ortamında hazırlanan dokümanın güvenliğinin sağlanması ve buna ilişkin esaslar” başlıklı 15.5’inci maddesinde “15.5.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanması ve satılmasına ilişkin hükümleri uyarınca, gerekli güvenlik önlemlerinin alınması kaydıyla, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanlarının “compactdisc (CD)” ortamında hazırlanarak istekli olabileceklere satılması mümkün bulunmaktadır. Bu hükümler uyarınca, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanını “compactdisc (CD)” ortamında hazırlayarak istekli olabileceklere satmak isteyen idarelerin, bu ortamda satılan ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında sonradan değişiklik yapılabilmesinin engellenmesi amacıyla, aşağıda belirtilen güvenlik önlemlerini almaları zorunludur. İhale ve/veya ön yeterlik dokümanını “compactdisc (CD)” ortamında hazırlamak ve satmak isteyen idarelerce hazırlanan CD’lerin;

1. Kalıcı bir kalemle numaralandırılması, üzerlerine hangi ihaleye ait olduğunun yazılması ve tarih atılarak idare yetkilisince paraflanması,

2. İçinde yer alan dokümanları ve formatlarını belirten bir içindekiler listesinin CD içindeki bir dosyaya işlenmesi,

3. Bir defa yazılabilir (CD-R) türünde olması, yazılabilir-değiştirilebilir nitelikte olan (CD-RW) türünde CD’lerin kullanılmaması,

4. Yazıldıktan sonra tekrar yazılmasını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla yazma oturumu (session)’nun kapatılması,

5. 0272-1E6E şeklindeki CD Birim Seri Numarası ve varsa diğer ayırt edici numaralarının ihale dokümanı satın alma belgesine işlenmesi,

gerekmektedir.

15.5.2. İstekli olabilecekler tarafından CD ortamında satın alınan ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında yer alan bilgilerle, idarece hazırlanan asıl dokümanda yer alan bilgiler arasında maddi veya teknik hatalar ile eksiklikler olması halinde, ihale ve/veya ön yeterlik şartnamelerinde yer alan, “İhale dokümanını satın almak isteyenler, ihale dokümanını oluşturan belgelerin aslına uygunluğunu ve belgelerin tamam olup olmadığını kontrol eder. Bu incelemeden sonra, ihale dokümanını oluşturan belgelerin tamamının aslına uygun olarak teslim alındığına dair standart form biri satın alana verilmek üzere iki nüsha olarak düzenlenir.” hükmü uyarınca işlem yapılacaktır…” açıklamaları yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri ve Tebliğ açıklamalarından, idarece satışı yapılan dokümanın EKAP’ta hazırlanan dokümana uygun olmasının zorunlu olduğu, dokümanlar arasında farklılık bulunması halinde EKAP’ta hazırlanan dokümanın esas alınacağı,

Diğer yandan, gerekli güvenlik önlemlerinin alınması kaydıyla, ihale dokümanının “compactdisc (CD)” ortamında hazırlanarak istekli olabileceklere satılmasının mümkün olduğu, ihale dokümanını CD ortamında hazırlayarak istekli olabileceklere satmak isteyen idarelerin, ihale dokümanında sonradan değişiklik yapılabilmesinin engellenmesi amacıyla, hazırlanan CD’lerin kalıcı bir kalemle numaralandırılması, üzerlerine hangi ihaleye ait olduğunun yazılması ve tarih atılarak idare yetkilisince paraflanması, içinde yer alan dokümanları ve formatlarını belirten bir içindekiler listesinin CD içindeki bir dosyaya işlenmesi, bir defa yazılabilir (CD-R) türünde CD’lerin kullanılması, yazılabilir-değiştirilebilir nitelikte olan (CD-RW) türünde CD’lerin kullanılmaması, CD yazıldıktan sonra tekrar yazılmasını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla yazma oturumu (session)’nun kapatılması, 0272-1E6E şeklinde CD birim seri numarası ve varsa diğer ayırt edici numaralarının ihale dokümanı satın alma belgesine işlenmesi şeklindeki güvenlik önlemlerini alması gerektiği,

İstekli olabilecekler tarafından CD ortamında satın alınan ihale dokümanında yer alan bilgilerle idarece hazırlanan asıl dokümanda yer alan bilgiler arasında maddi veya teknik hatalar ile eksiklikler olması halinde, ihale şartnamelerinde yer alan “İhale dokümanını satın almak isteyenler, ihale dokümanını oluşturan belgelerin aslına uygunluğunu ve belgelerin tamam olup olmadığını kontrol eder. Bu incelemeden sonra, ihale dokümanını oluşturan belgelerin tamamının aslına uygun olarak teslim alındığına dair standart form biri satın alana verilmek üzere iki nüsha olarak düzenlenir.” düzenlemesi uyarınca işlem tesis edileceği anlaşılmıştır.

İnceleme konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Manisa Büyükşehir Belediyesi AVM, Otel, İş Merkezi ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı ve türü:

Türü: Yapım İşi

Miktarı : 1294 kalem iş

Keşfinde Belirtilen, 1294 Kalem İş…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.5.2. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.

7.5.5. Bu bent boş bırakılmıştır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu kapsamda, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 29.01.2019 tarihli ve E:2018/2239, K:2019/146 sayılı kararı doğrultusunda Kurumun 06.03.2019 tarihli ve E.2019/4868 sayılı yazısı ile başvuru sahibi Genç İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.den 27.07.2017 tarihli ve H386999 no.lu “ihale dokümanının satın alındığına ilişkin form” kapsamında taraflarınca alınan CD’nin (compactdisc) istenildiği,

Söz konusu yazıya istinaden gönderilen 08.03.2019 tarihli cevabi yazıda “…ancak yazınız ekinde talep edilen compactdisc (CD) aslı; Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 2018/2239 E. 2019/146 K. Sayılı dosyasındadır.” ifadelerine yer verildiği,

Akabinde Kurumun 15.03.2019 tarihli ve E.2019/5493 sayılı yazısı ile Ankara 18. İdare Mahkemesi Başkanlığından söz konusu CD’nin aslının istenildiği, Ankara 18. İdare Mahkemesi Başkanlığı tarafından gönderilen 02.04.2019 tarihli ve 2018/2239 Esas No.lu cevap yazısında “…Mahkememiz dava dosyası 20/02/2019 tarihinde Danıştay 13. Daire Başkanlığı’na gönderildiğinden ve istenilen CD içerisinde bulunduğundan yazınız gereği yerine getirilememiştir” ifadelerine yer verildiği, diğer yandan anılan Kurum yazısına istinaden Danıştay Onüçüncü Daire Başkanlığı tarafından 08.04.2019 tarihli ve 2019/734 Esas No.lu yazı ekinde Genç İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin dava dilekçesinin ekinde sunmuş olduğu CD’nin bir adet kopyasının gönderildiği,

Bu defa Kurumun 29.04.2019 tarihli ve E.2019/8551 sayılı yazısında “…Kurumca Ankara 18. İdare Mahkemesinin kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda inceleme yapılabilmesini teminen, daha açık bir anlatımla idarece Genç İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne satılan CD’nin bir defa yazılabilir (CD-R) türünde mi yoksa yazılabilir-değiştirilebilir (CD-RW) türünde mi olduğu, CD yazıldıktan sonra tekrar yazılmasını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla idarece yazma oturumunun (session) kapatılıp kapatılmadığı hususlarının netleştirilebilmesi adına teknik görüş alınması gerektiği düşünülmekte olup…” ifadelerine yer verilerek Genç İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin idareden satın almış olduğu CD’nin aslına ihtiyaç duyulduğu hususunun Danıştay Onüçüncü Dairesi Başkanlığı’na belirtildiği, bunun üzerine Danıştay Onüçüncü Daire Başkanlığı tarafından gönderilen 06.05.2019 tarihli ve 2019/734 Esas No.lu yazı ekinde söz konusu CD’nin aslının gönderildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu CD incelendiğinde, CD’nin kalıcı bir kalemle numaralandırılmadığı, ayrıca üzerine hangi ihaleye ait olduğu yazılmak ve tarih atılmak suretiyle idare yetkilisince paraflanmadığı görülmüştür. Bahsi geçen CD’nin içeriğinde ise 16 adet dosyanın mevcut olduğu, “2017-364682 İdari Şartname” yazılı dosyanın “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.5.

SIRA NO ADEDİ ADI

1 2 KAZICI YÜKLEYİCİ KEPÇE

2 2 KAMYON

3 2 KULE VİNÇ

Yukarıda belirtilen makina ekipman ile ilgili kendi malı olma şartı aranmaktadır. Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine , teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine , teçhizat ve ekipmanın , kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.İş ortaklığında araç makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.” düzenlemesinin bulunduğu, “standart formlar” adlı dosyanın değiştirme tarihinin 27.07.2017, saatinin 14:54 olduğu,

Başvuru sahibine ait 27.07.2017 tarihli ve H386999 no.lu “İhale dokümanının satın alındığına ilişkin form”da dokümanın satın alındığı tarihin 27.07.2017, saatin 14:37, CD numarasının ise P449260015450521 olarak belirtildiği, diğer yandan, başvuru sahibi tarafından 26.07.2017 tarihinde ihale dokümanının EKAP üzerinden ayrıca indirildiği tespit edilmiştir.

Bu kapsamda, Kurumun 16.05.2019 tarihli ve E.2019/9618 yazılı yazısında “…Başvuru sahibi tarafından satın alındığı iddia edilen ve ekte gönderilen CD (Compactdisc)’nin,

1. P449260015450521 no.lu CD olup olmadığı,

2. Söz konusu CD’nin bir defa yazılabilir (CD-R) türünde mi yoksa yazılabilir-değiştirilebilir (CD-RW) türünde mi olduğu,

3. Yazıldıktan sonra tekrar yazılmasını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla idarece bahsi geçen CD’ye ilişkin yazma oturumunun (session) kapatılıp kapatılmadığı…” ifadelerine yer verilerek akademik bir kuruluştan şikâyete konu CD hakkında teknik görüş talep edilmiştir.

Söz konusu yazıya istinaden gelen 14.06.2019 tarihli ve 37523 sayılı görüş yazısında “…1. CD’nin 9449260015450521 no.lu CD olup olmadığı:

Ekte verilen DVD üzerinde bir birim etiketi bulunmamıştır. İlgili alanda yalnızca “My Disc” ibaresi bulunmaktadır.

…

Ayrıca komut satırında da incelendiğinde

…sonucu elde edilmiştir. Verilen seri numarası teknik görüş istemindeki numara ile uyuşmamaktadır.

2. Söz konusu CD’nin bir defa yazılabilir (CD-R) türünde mi yoksa yazılabilir-değiştirilebilir (CD-RW) türünde mi olduğu:

Verilen CD’nin aslında bir DVD olduğu ve DVD-R olduğu için yalnızca bir kez yazılabilme özelliği bulunmaktadır.

…

3. Yazma oturumunun (session) kapatılıp kapatılmadığı:

Verilen CD infraRecorder programı ile incelenmiştir. Bunun sonucunda diskin incomplete (sonlandırılmamış) olduğu ve diskin silinemeyeceği gözlemlenmiştir.

…

Aynı kontrol Linux ortamında da farklı komutlarla yapıldığında DVD’nin sonlandırılmadığı gözlemlenmiştir. Aşağıdaki ekran görüntülerinde “Appendable” ibaresi DVD oturumunun sonlandırılmadığını göstermektedir…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Aktarılan hususlar çerçevesinde, idarelerce ihale dokümanlarının CD ortamında hazırlanarak istekli olabileceklere satılabileceği, dokümanın CD ortamında verilmesi durumunda ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda CD birim seri numarası ile diğer ayırt edici numaraların belirtilmesi gerektiği, somut olayda başvuru sahibi tarafından 27.07.2017 tarihli ve H386999 no.lu ihale dokümanının satın alındığına ilişkin form kapsamında satın alındığı iddia edilen DVD üzerinde herhangi bir numaralandırma, ihale bilgisi ve/veya idare yetkilisine ait parafın mevcut olmadığı,

Gelen teknik görüş yazısında da DVD’nin ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda yer alan CD numarası ile uyuşmadığının belirtildiği, buradan hareketle söz konusu DVD’nin idarece başvuru sahibine satılan CD olup olmadığı konusunda tereddüt oluştuğu, diğer bir ifadeyle başvuru sahibi tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan DVD’nin 27.07.2017 tarihli ve H386999 no.lu ihale dokümanının satın alındığına ilişkin form kapsamında idareden alınan CD olduğuna karine teşkil edecek herhangi bir verinin mevcut olmadığı, dolayısıyla anılan DVD baz alınmak suretiyle sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi imkânının da bulunmadığı,

Anılan Tebliğ’de de belirtildiği üzere CD’nin idareden teslim alınması aşamasında ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda yazılı olan CD numarası ile satın alınan CD’nin birbirleri ile uyumu, CD’nin kalıcı bir kalemle numaralandırılması, hangi ihaleye ait olduğu bilgisinin yazılması ve idarenin yetkilisi tarafından paraflanması konularında gerekli kontrollerin istekli olabilecekler tarafından yapılması gerektiği, bu doğrultuda söz konusu hususlara ilişkin sorumluluğun da başvuru sahibinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Kaldı ki gelen teknik görüş yazısında DVD’nin sonlandırılmamış olduğunun belirtildiği, söz konusu durumun da bahsi geçen DVD’ye veri eklemesi yapılabileceği sonucunu doğurduğu, nitekim DVD’nin içeriğinde yer alan standart formlar klasörüne ilişkin değiştirme saatinin (14:54) dokümanın satın alındığı saatten (14:37) sonraki bir saat olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 26.07.2017 tarihinde EKAP üzerinden indirildiği, söz konusu hususun şikâyet dilekçesinin “Olayların izahı” kısmında da “…26.07.2017 tarihinde ilan edilen 2017/364682 İhale Kayıt Numaralı “Manisa Büyükşehir Belediyesi AVM, Otel, İş Merkezi v Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” ihalesine katılmak için EKAP üzerinden ihale dokümanını e-şifre ile indirmiş, ayrıca 27.07.2017 tarihinde 250 TL bedel ile ihale dokümanını temin etmiştir…” şeklinde beyan edildiği,

İhale ilân tarihinde yürürlükte bulunan Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Dokümanın görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinin altıncı fıkrasındaki idarece satışı yapılan doküman ile EKAP’ta hazırlanan doküman arasında farklılık bulunması halinde EKAP’ta hazırlanan dokümanın esas alınacağı hükmü ile yine ihale ilân tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “CD ortamında hazırlanan dokümanın güvenliğinin sağlanması ve buna ilişkin esaslar” başlıklı 15.5.2’nci maddesindeki CD ortamında satın alınan ihale dokümanında yer alan bilgilerle idarece hazırlanan asıl dokümanda yer alan bilgiler arasında maddi veya teknik hatalar ile eksiklikler olması halinde “İhale dokümanını satın almak isteyenler, ihale dokümanını oluşturan belgelerin aslına uygunluğunu ve belgelerin tamam olup olmadığını kontrol eder. Bu incelemeden sonra, ihale dokümanını oluşturan belgelerin tamamının aslına uygun olarak teslim alındığına dair standart form biri satın alana verilmek üzere iki nüsha olarak düzenlenir.” açıklaması uyarınca işlem yapılacağı da göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin idareden makbuz karşılığı alınan dokümanlar arasında farklılıklar olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde kendi malı olması gereken araçlara ilişkin ibarenin değiştirilen İdari Şartname’de yer almadığı iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.