KİK Kararı: 2019/UY.II-165

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/006
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 30.01.2019
Karar No : 2019/UY.II-165 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Uğursal Elektrik Elektronik İnşaat Malzemeleri Kırtasiye Medikal Mobilya Beyaz Eşya Sanayi ve Tic. A.Ş. - Baytimur İnşaat A.Ş. Ortak Girişimi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) 3. Bölge Satın Alma ve Stok Kontrol Servis Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/225819 İhale Kayıt Numaralı “Manisa-Dumlupınar Arası İstasyon Yollarının Uzatılarak Saydinglerin Yapılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) 3. Bölge Satın Alma ve Stok Kontrol Servis Müdürlüğü tarafından 27.06.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Manisa-Dumlupınar Arası İstasyon Yollarının Uzatılarak Saydinglerin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Uğursal Elektrik Elektronik İnşaat Malzemeleri Kırtasiye Medikal Mobilya Beyaz Eşya Sanayi ve Tic. A.Ş. - Baytimur İnşaat A.Ş. Ortak Girişiminin 05.11.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.11.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.11.2018 tarih ve 56704 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.11.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1713 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)İhale üzerinde bırakılan Nebioğlu Ene. İnş. San. Tic. A.Ş. firmasının teklifinde benzer iş tanımı gereğince sunulan yeterlik belgelerinin tutarlarının ve iş tanımlarının istenen özellikte ve yeterlilikte olmadığı, sunulan yeterlik belgelerinin düzenlendiği şahısların ihaleyi yapan/denetleyen kurum ve kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılan personel olmaları münasebetiyle, yeterlik belgelerinin ihaleyi yapan idareye karşı kullanılmasının 2531 sayılı Kanun’a aykırı olduğu, İdari Şartname’nin 7.1.h ve 7.1.ı maddeleri çerçevesinde istenen ortaklık durum belgelerinin şekil, içerik ve tarih bakımından mevzuata uygun olmadığı,

Nebioğlu Ene. İnş. San. Tic. A.Ş. firmasının aşırı düşük teklif açıklamalarında,

TCDD.Ü.029 poz numaralı iş kalemi için fiyat tekliflerinin yurt dışı firmalardan alındığı, fiyat teklifleri üzerinde apostil tasdik şerhinin bulunmadığı ve akaryakıt girdisine ilişkin olarak yapılan açıklamaların Tebliğ’in 45.1.13.14 maddesine aykırı olduğu,

TCDD.Ü.029, Analiz M-D/ÜY-1 ve Analiz M-D/ÜY-2 poz numaralı iş kalemleri için TCDD makinelerine ilişkin analiz girdileri için yazılan birim fiyatların yayımlanmadığı için bu fiyatların gerçeği yansıtmadığı,

TCDD.Ü.029, Analiz M-D/AY-3, Analiz M-D/ÜY-1, Analiz M-D/ÜY-2, Analiz M-D/AY-4, Analiz M-D/AY-10, Analiz M-D/AY-2 ve TCDD.Ü.022 poz numaralı iş kalemlerine ilişkin piyasadan alınan fiyat tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1 maddesine uygun olmadığı, EK-O.5 ve EK-O.6 tutanaklarının fiyat teklifi ile birlikte sunulmadığı, kaşeleme işlemlerinin de Tebliğ’in 8.4 maddesine uygun olmadığı, açıklama istenmeyen analiz girdileri için birim fiyatların sıfır yazıldığı, işçilik için asgari ücretin altında fiyat kullanıldığı, idare tarafından verilen analizlerdeki girdi miktarlarının değiştirildiği, nakliye için yapılan açıklamaların uygun olmadığı, nakliye girdileri ile ilgili olarak üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapıldığı ve açıklamaların mevzuata aykırı olduğu, açıklamalarda sunulan analizlerin ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatlarına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına ve teknik şartnameye uygun olmadığı, analiz fiyat tutarının teklif fiyatlarının üzerinde olduğu,

Bilanço bilgilerinin ve gelir gider tablolarının yeterlik kriterlerini sağlamadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

...

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

...

İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

...

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

...

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

…

b) İş Yönetme Belgesi;

İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlarda; bir görevlendirme yazısına veya idari düzenlemeye dayalı olarak, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu olan; şube müdürü, proje müdürü, kontrol amiri, inşaat ve tesisat müdürü ve yardımcıları ve bunlarla aynı teknik seviyede görev yapanlar, il müdürü ve yardımcıları, bölge müdürü ve yardımcıları ile yapım ve/veya teknik işler daire başkanı ve yardımcıları, yapım ve/veya teknik işlerden sorumlu genel müdür yardımcıları ve genel müdür olarak görev yapanlara, …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’in 17.7.3’üncü maddesinde “…2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Yasak ve Süresi” başlıklı 2’nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.

Ancak, 6359 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliği sonucunda, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun sebebiyle ihaleye katılamayacak olanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, 2531 sayılı Kanundan doğan yasaklamanın sürmesi sebebiyle, bu durumda olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları mümkün bulunmadığından 2531 sayılı Kanun kapsamında bulunan aday veya istekli durumunda olanların, 2531 sayılı Kanun’da belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanun, genel bütçeye dâhil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hâzinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü, aynı Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde ise “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıya aktarılan mevzuat hükümlerinde kamu görevlilerinin vazifelerinden ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları birimden ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, ayrıldıkları birimin faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları ifade edilmiştir. Yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen süre boyunca bu maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır.

6461 sayılı Türkiye Demiryolu Ulaştırmasının Serbestleştirilmesi Hakkında Kanun’un 3’üncü maddesinde “(1) TCDD, ulusal demiryolu altyapı ağı içinde yer alan ve Devletin tasarrufundaki demiryolu altyapısının kendisine devredilen kısmı üzerinde demiryolu altyapı işletmecisi olarak görev yapar.

(2) TCDD’nin diğer görevleri şunlardır:

a) Ulusal demiryolu altyapı ağı üzerindeki demiryolu trafiğini tekel olarak yönetmek

b) Tasarrufunda olan demiryolu altyapısı üzerinde verdiği trafik yönetimi ücretlerini, bütün tren işletmecileri için eşit şartlar içeren ve ayrımcılık oluşturmayan bir şekilde belirlemek, ilgili demiryolu tren işletmecilerine tahakkuk ettirmek ve tahsil etmek

c) Tasarrufunda olmayan ulusal demiryolu altyapı ağı üzerinde verdiği trafik yönetimi ücretlerini, bütün demiryolu altyapı işletmecileri için eşit şartlar içeren ve ayrımcılık oluşturmayan bir şekilde belirlemek, ilgili demiryolu altyapı işletmecisine tahakkuk ettirmek ve tahsil etmek

ç) Tasarrufunda olan demiryolu altyapısının demiryolu trafiğiyle ilgili olmayan alanlarını işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek

d) Tasarrufunda olan demiryolu altyapısını iyileştirmek, yenilemek, genişletmek, bakım ve onarımını yapmak veya yaptırmak

e) Yüksek hızlı ve hızlı tren taşımacılığı için demiryolu altyapısı yapmak veya yaptırmak

f) Haberleşme tesisleri ve ağı kurmak, kurdurmak, geliştirmek, işletmek veya işlettirmek

g) Ana Statüsü ile verilen diğer görevleri yapmak” hükmü yer almaktadır. Aynı Kanun’un 4’üncü maddesinde TCDD’nin 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olduğu da belirtilmiştir.

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İdareye ilişkin bilgiler” başlıklı 1’inci maddesinde idarenin adının “T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü(TCDD) 3. Bölge Satın Alma ve Stok Kontrol Servis Müdürlüğü” olduğu, “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ise ihale konusu işin adının “Manisa-Dumlupınar Arası İstasyon Yollarının Uzatılarak Saydinglerin Yapılması” olduğu anlaşılmıştır.

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge.

ı) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge.

…

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği" nin ekinde yer alan (Ek-1) "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde" belirtilen;

(A)-VI. Grup: Demiryolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)” düzenlemesi yer almaktadır.

Nebioğlu Mad. Ene. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklifi kapsamında iş deneyimini tevsik etmek üzere şirket hisselerinin % 51’ine sahip Selahattin Sivrikaya adına T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) tarafından düzenlenmiş geçici kabul tarihi 24.06.2016 olan ve 2012/188280-843022-3-1 sayılı iş yönetme belgesinin sunulduğu, iş yönetme belgesine konu işte uygulanan yapı tekniğinin “Çift hatlı 200 km/h işletme hızına sahip proje kapsamındaki zemin iyileştirme, toprak işleri, 73 adet kutu, 22 adet araç altgeçidi, 12 adet yaya altgeçidi, 20 adet üstgeçit, 1 adet demiryolu köprüsü, 196 km demiryolu hattının balast, ray, travers serilmesi işleri, makas temini ve montajı işlerinin yapımı ve tasarımı” olduğu, söz konusu belgeye göre anılan şahsın “Konya – Karaman İstasyonları arası Mevcut Hattın Çift Hatta Dönüştürülmesi” işinde “Sorumlu Daire Başkanı” olarak 09.01.2014-01.04.2016 tarihleri arasında görev yaptığı anlaşılmıştır.

İstekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin asgari yeterlik tutarını karşıladığı, iş deneyim belgesi konusunun benzer iş tanımını karşıladığı, dolayısıyla benzer iş tanımı gereğince sunulan yeterlik belgelerinin tutarlarının ve iş tanımlarının istenen özellikte ve yeterlikte olduğu anlaşılmıştır. İstekli tarafından sunulan iş deneyim belgesine ek olarak, iş deneyim belgesinin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olduğunu, serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulduğu, sunulan belgenin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünden, Selahattin Sivrikaya’nın T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünden ayrılma tarihi sorulmuş olup anılan Genel Müdürlüğün 19.12.2018 tarih ve E.471091 sayılı yazısı ile adı geçenin hizmet belgesi tarafımıza gönderilmiştir. Söz konusu belgede Selahattin Sivrikaya’nın T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü bünyesinde Yol Dairesi Başkanı kadrosunda görev yapmaktayken, 01.04.2016 tarihinde kamu görevinden emekliye ayrıldığı görülmüştür.

Selahattin Sivrikaya’nın 01.04.2016 tarihinde T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğündeki görevinden yaş haddi nedeniyle emekliye ayrıldığı, bu duruma bağlı olarak söz konusu şahsın mevzuat gereği 01.04.2019 tarihine kadar emekli olduğu kurumundaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacağı hüküm altına alınmasına rağmen ilgili şahsın itirazen şikâyete konu edilen T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.06.2018 tarihinde yapılan ihaleye Nebioğlu Mad. Ene. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin iş yönetme belgesi kullanılan %51 oranında hisse sahibi ortak olarak katıldığı anlaşılmıştır.

Yapılan tespitler sonucu uyuşmazlığa konu olan iş deneyim belgesinin Genel Müdürlükçe düzenlendiği, ihaleyi yapan idarenin bölge müdürlüğü olsa dahi bölge müdürlüğünün de T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğüne bağlı olduğu, anılan şahsın kamu görevinden ayrıldığı tarihten önceki 2 yıl içinde Genel Müdürlük bünyesinde “Yol Dairesi Başkanı” olarak görev yaptığı, ihale konusu işin ilgilinin ayrıldığı tarihten önceki 2 yıl içinde görev yaptığı dairenin faaliyet alanına ilişkin olduğu, genel müdürlüğün bölge müdürlüğü üzerindeki denetim, kontrol ve yönetim yetkisi hususları bir arada değerlendirildiğinde ihaleyi yapan/denetleyen idareden ayrılan Selahattin Sivrikaya’ya ait iş deneyim belgesinin söz konusu ihalede kullanılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından, anılan iş deneyim belgesini kullanan İş Ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği belirlenmiştir.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1.4. İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında;

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir.

İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilmesi gerekmektedir. Ancak idarece niteliği gereği analiz formatı hazırlanamayan iş kalemlerine ilişkin isteklilerin açıklamaları kapsamında analiz sunmalarına gerek olmayıp, anılan iş kalemlerine ilişkin açıklamalar 45.1.13 maddesi uyarınca yapılabilir.

45.1.5. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları halinde de, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda isteklilerin analiz düzenlemeleri zorunlu olmayan söz konusu iş kalemleri/grupları için 45.1.13 maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına da gerek bulunmamaktadır.

…

45.1.6. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaralarını da belirtmek suretiyle liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak 45.1.13 maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.

45.1.7. İstekliler tarafından, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş gruplarına ait analiz sunulması yerine bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini ayrı ayrı gösterecek şekilde açıklama yapılması kabul edilecektir.

45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

45.1.9. İş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatları ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olamaz.

…

45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,

b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,

c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,

ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,

d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,

e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,

f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.

Yukarıda sayılan bilgi ve belgelerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, istekliler tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da açıklama yapılabilir (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir). Yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen iş kalemlerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanması durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin analiz sunulması zorunlu değildir. Ayrıca, istekliler tarafından teklif kapsamındaki harita, kadastro ve proje işlerine ilişkin yapılacak açıklamalarda üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması yeterlidir.

45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.

Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması halinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması halinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.

Kaşeleme işlemi 8.4 üncü maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

…

45.1.13.10. Meslek mensubu; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumludur. Meslek mensubu ibaresinden Yeminli Mali Müşavirler veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler anlaşılır.

45.1.13.11. Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanakların son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesi zorunludur. Son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminin tespitinde; 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ilk yazılı fiyat tekliflerinin alındığı tarih, diğer ihale usulleri ile yapılan ihalelerde ise ihale tarihi esas alınır.

Örneğin; 11.1.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihalede son geçici vergi beyanname dönemi “Ekim-Kasım-Aralık 2013”, 15.7.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihalede son geçici vergi beyanname dönemi “Nisan-Mayıs-Haziran 2014” tür.

…

45.1.13.14. İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının % 90’ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir.

45.1.14. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (45.1.3 - 45.1.13) maddelerine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir

...” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalede teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit edilen Tur İnş. Har. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. ve Nebioğlu Mad. Ene. İnş. San. ve Tic. A.Ş.den 17.07.2018 tarihinde aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, Tur İnş. Har. Nak. ve Tic. Ltd. Şti.nin şikayeti sonrasında 27.07.2018 tarihinde sıralı analiz girdi listesi ile açıklama istenen ve açıklama istenmeyecek olan iş kalemleri ile birlikte yeniden açıklama istenildiği, istemde “ANALİZ M-D/AY-10 Ocak taşı ile moloz taş inşaat

ANALİZ M-D/AY-2 Makinalı kazı yapılması

ANALİZ M-D/AY-3 Dolgu Altına Ocak Taşından Temel Yapılması

ANALİZ M-D/AY-4 Ocaktaşından Konkasörle Kırılmış ve Elenmiş Malzeme ile Alttemel Yapılması

ANALİZ M-D/ÜY-1 Hat serilmesi (49E1 Ray ve B 58 beton travers ile)(ray ,travers ve bağlantı mlz. İdarece verilecektir)

ANALİZ M-D/ÜY-2 İdarece verilen 1. ve 2. tabaka balastın vagonlara veya kamyonlara yüklenmesi, işyerine nakli ve hatta serilmesi

TCDD.Ü.022 Balastaltı (subbalast) temini ve serilmesi

TCDD.Ü.029 60 E1 Raydan mamul sapan yolu 50 km/sa hıza uygun sabit mangan göbekli makas temini ve ferşi” iş kalemlerinin açıklanmasının istendiği görülmüştür.

16.10.2018 tarihli ihale komisyonu kararında Tur İnş. Har. Nak. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu açıklamada çarpım ve toplam hatası nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Nebioğlu Mad. Ene. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin açıklamalarının mevzuata uygun olduğu değerlendirilerek ihalenin üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Nebioğlu Mad. Ene. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, ANALİZ M-D/AY-2 Makinalı kazı yapılması, ANALİZ M-D/AY-3 Dolgu Altına Ocak Taşından Temel Yapılması, ANALİZ M-D/ÜY-1 Hat serilmesi (49E1 Ray ve B 58 beton travers ile)(ray ,travers ve bağlantı mlz. İdarece verilecektir) iş kalemlerine ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyatları esas alınarak analizlerin oluşturulduğu, analizlerde kullanılan birim fiyatlara ilişkin olarak “kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyat listesi” oluşturulduğu,

KGM/15.102/1-K 1-K Ocak taşından konkasörle kırılmış ve elenmiş 50 mm (2”)lik temel ve alttemel malzemesi temini ve TCDD M 009 Subblast iş kalemi için Sinan Karahan İnş. Mal. Top. Sat. ve Mad.ten fiyat teklifi alındığı, alınan teklifin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1 maddesine uygun olduğu, teklif fiyatın satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama satış tutarının %80’inin altında olmadığının serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylandığı, firma ve serbest muhasebeci mali müşavir tarafından imzalanarak kaşelendiği,

ANALİZ M-D/AY-10 poz numaralı iş kalemi kapsamında yer alan 04.042/6 poz numaralı “C30-37 hazır beton harcı” analiz girdisi için Kent Beton Mad. Topr. Ürün. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.den fiyat teklifi alındığı, alınan teklifin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1 maddesine uygun olduğu, teklif fiyatın satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama satış tutarının %80’inin altında olmadığının serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylandığı, firma ve serbest muhasebeci mali müşavir tarafından imzalanarak kaşelendiği,

TCDD MAK025 Anahat Lokomotifi, TCDD MAK040 Balast Vagonu, TCDD MAK002 Makas Buraj Makinesi (Yakıt Giderleri Dahil) ve TCDD MAK001 Sürekli Çalışan Buraj Makinesi 48 Kazmalı (Yakıt Giderleri Dahil) iş kalemleri için Protem Demiryolu İnş. Projr San. ve Tic. Ltd. Şti.den fiyat teklifi alındığı, alınan tekliflerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1 maddesine uygun olduğu, teklif fiyatın satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama satış tutarının %80’inin altında olmadığının yeminli mali müşavir tarafından onaylandığı, firma ve yeminli mali müşavir tarafından imzalanarak kaşelendiği,

TCDD.Ü.029 iş kalemi no’lu “60 E1 Raydan mamul sapan yolu 50 km/sa Hıza Uygun Sabit Mangan Göbekli Makas Temini ve Ferşi” iş kaleminde kullanılan TCDD M004 Sapan Yolu 50 km/saat Hıza Uygun Sabit Göbekli Basit Makas girdisi için Teknik Raylı Sistemler Pey. İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.den fiyat teklifi alındığı, alınan teklifin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1 maddesine uygun olduğu, teklif fiyatın satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama satış tutarının %80’inin altında olmadığının serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylandığı, firma ve serbest muhasebeci mali müşavir tarafından imzalanarak kaşelendiği görülmüştür. Ayrıca başvuru sahibinin iddiasının aksine yurtdışı firmalardan herhangi bir fiyat teklifi alınmadığı, dolayısıyla apostil tasdik şerhine ilişkin iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Öte yandan TCDD.Ü.029 poz numaralı iş kalemine ilişkin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında istekliye verilen analiz formatında işçilik giderlerine ek olarak sadece TCDD M 004 poz numaralı “Sapan yolu 50 km/saat hıza uygun sabit göbekli basit makas” analiz girdisi ve TCDD MAK002 poz numaralı “Makas Buraj Makinesi (Yakıt giderleri dahil)” analiz girdisi için açıklama istenildiği, anılan iki girdiden sadece TCDD MAK002 poz numaralı “Makas Buraj Makinesi (Yakıt giderleri dahil)” analiz girdisinde akaryakıt girdisi bulunduğu, istekli tarafından TCDD MAK002 poz numaralı analiz girdisi için akaryakıt dâhil fiyat teklifi sunulduğu, bahse konu fiyat teklifinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

TCDD.Ü.029 poz numaralı iş kalemine ilişkin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında istekliye verilen analiz formatında işçilik giderlerine ek olarak sadece TCDD M 004 ve TCDD MAK002 poz numaralı analiz girdileri için açıklama istenildiği, istekli tarafından anılan girdiler için açıklama kapsamında üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifinin sunulduğu, başvuru sahibinin iddiasının aksine analiz girdileri açıklamasında TCDD tarafından yayımlanan birim fiyatların kullanılmadığı,

Analiz M-D/ÜY-1 poz numaralı iş kalemine ilişkin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında istekliye verilen analiz formatında TCDD Ü.005, TCDD Ü.014 ve TCDD Ü.20 poz numaralı analiz girdileri için açıklama istenildiği, bu girdilerden TCDD Ü.005 poz numaralı analiz girdisinde TCDD MAK008 alt analiz girdisi, TCDD Ü.014 poz numaralı analiz girdisinde TCDD MAK001 alt analiz girdisi, TCDD Ü.020 poz numaralı analiz girdisinde TCDD M026, TCDD MAK008, TCDD MAK015, TCDD MAK018 ve TCDD MAK020 alt analiz girdilerinin yer aldığı, anılan alt analiz girdileri ilişkin idarece açıklama istenilmediği, başvuru sahibinin iddiasının aksine analiz girdileri ve alt analiz girdileri açıklamasında TCDD tarafından yayımlanan birim fiyatların kullanılmadığı,

Analiz M-D/ÜY-2 poz numaralı iş kalemine ilişkin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında istekliye verilen analiz formatında işçilik giderlerine ek olarak sadece TCDD MAK025 ve TCDD MAK040 poz numaralı analiz girdileri için açıklama istenildiği, istekli tarafından anılan girdiler için açıklama kapsamında üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifinin sunulduğu, başvuru sahibinin iddiasının aksine analiz girdileri açıklamasında TCDD tarafından yayımlanan birim fiyatların kullanılmadığı tespit edilmiştir.

Bu bağlamda, TCDD.Ü.029, Analiz M-D/ÜY-1 ve Analiz M-D/ÜY-2 poz numaralı iş kalemlerine ilişkin yapılan açıklamada TCDD birim fiyatları kullanılmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin anılan hususa ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, istekli tarafından açıklamalarda sunulan analizlerin ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatlarına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına ve teknik şartnameye uygun olduğu, analiz fiyat tutarlarının teklif fiyatlarının üzerinde olmadığı, analiz girdi miktarlarının analiz formatlarında yer alan girdi miktarlarıyla uyumlu olduğu ve girdi miktarlarının değiştirilmediği, ayrıca analizlerde saatlik asgari işçilik tutarının altında fiyat öngörülmediği, açıklama istenmeyen analiz girdilerine ilişkin analizlerde en az 0,01 TL olmak üzere birim fiyatların öngörüldüğü, dolayısıyla açıklama istenmeyen analiz girdileri için birim fiyat olarak sıfır yazılmadığı, bu çerçevede anılan hususlara ilişkin iddiaların yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, nakliye maliyetinin taşıma formülleri kullanılarak hesaplandığı, nakliye girdilerine ilişkin olarak üçüncü kişilerden alınan herhangi bir fiyat teklifine açıklama kapsamında yer verilmediği, bu bağlamda nakliye için yapılan açıklamalarda mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklama kapsamında sunulan fiyat teklifleri ekinde EK-O.5 ve EK-O.6 tutanaklarına istekli tarafından yer verilmediği tespit edilmiş olmakla birlikte, Tebliğ’in yukarıya aktarılan 45.1.13.1’inci maddesinde yer alan açıklamalardan tutanakların fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenleneceği ve meslek mensubu tarafından muhafaza edileceği, ancak fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyeceği, ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanakların meslek mensubundan istenebileceği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, istekli tarafından EK-O.5 ve EK-O.6 tutanaklarının fiyat teklifi ile birlikte sunulmamasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.

Nebioğlu Mad. Ene. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının yukarıda aktarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin açıklamalarına uygun olduğu, dolayısıyla itirazen şikayet sahibinin aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan isteklilerin, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan isteklilerin, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK024.1/Y)

sunmaları gerekmektedir.

Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son üç yıla kadar olan yılların belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

Yabancı ülkede düzenlenen yayımlanması zorunlu olmayan bilançoların veya bunların bölümlerinin ibraz edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığı o ülke mevzuatına göre bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış belge ile tevsik edilebilir.

İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve yukarıda belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.

7.4.3. İş hacmini gösteren belgeler

İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, aşağıda belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir;

a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,

b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalar.

İsteklinin cirosunun teklif ettiği bedelin % 25'inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.

Gelir tablosunun, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.

Aday veya isteklinin iş hacmi tutarının değerlendirilmesinde, kendi iş hacmi tutarı ile birlikte ortak olduğu ortak girişime/girişimlere ait iş hacmi tutarı da hissesi oranında dikkate alınarak toplanmak suretiyle toplam iş hacmi tutarı belirlenir. Bu durumda aday veya isteklinin iş hacmi tutarı kullanılan ortak girişimdeki/girişimlerdeki hisse oranını gösteren belgelerin de teklif kapsamında sunulması gerekmektedir.“ düzenlemesi yer almaktadır.

Nebioğlu Mad. Ene. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan bilanço bilgileri tablosu ve bilanço incelendiğinde; bilançoda cari oranın 0,75’ten büyük olduğu, öz kaynak oranının 0,15’ten büyük olduğu, kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olduğu; Gelir tablosu incelendiğinde ise 2016 ve 2017 yılları ciro ortalamasının teklif ettiği bedelin % 25'inden fazla olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Nebioğlu Mad. Ene. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaları incelenmiş ve “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’nci iddiasına ilişkin olarak anılan kararda, T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.06.2018 tarihinde gerçekleştirilen “Manisa-Dumlupınar Arası İstasyon Yollarının Uzatılarak Saydinglerin Yapılması” ihalesine ilişkin başvuru sahibi Uğursal Elektrik Elektronik İnşaat Malzemeleri Kırtasiye Medikal Mobilya Beyaz Eşya Sanayi ve Tic. A.Ş.- Baytimur İnşaat A.Ş. Ortak Girişiminin; ihale üzerinde bırakılan Nebioğlu Mad. Ene. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklifi kapsamında iş deneyimini tevsik etmek üzere şirket hisselerinin % 51’ine sahip Selahattin Sivrikaya adına TCDD tarafından düzenlenmiş iş yönetme belgesinin sunulduğu, anılan şahsın TCDD bünyesinde Yol Dairesi ı kadrosunda görev yapmaktayken, 01.04.2016 tarihinde kamu görevinden emekliye ayrıldığı, söz konusu ihaleye anılan istekliye ait iş yönetme belgesinin sunulmasının 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğuna yönelik iddiası incelenmiş ve ihale üzerinde bırakılan Nebioğlu Mad. Ene. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesi sonucuna ulaşılmıştır.

2531 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

2/10/1981 tarihli söz konusu Kanuna ilişkin Milli Güvenlik Konseyi İçişleri Komisyonu raporunda kanunun amacı; görevden ayrılan personelin ayrıldıkları kuruluşa ait girişecekleri işlerde eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliklerini önlemek ve çıkar sağlamalarına mani olmak biçiminde açıklanmıştır.

Kanunun söz konusu maddelerine göre, kamu görevinden ayrılanların eski kurumlarına karşı kanunda belirtilen işleri yapmaktan yasaklı olmaları için 2 temel koşulun aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir.

İşin; kamudayken hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşa karşı yapılması,
İşin; ayrıldığı daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak yapılması.

Buna göre, öncelikle 2531 sayılı Kanunun uygulanmasında kamu görevinden ayrılma tarihinden önceki 2 yıl içinde “hizmetinde bulunduğu” yerin yani görev yapılan yerin belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir ifade ile, kanun kapsamındaki kurum veya kuruluşların her birinin teşkilat şemalarında yer alan daireler, (varsa) bölge müdürlükleri ve diğer birimlerinin 2531 sayılı Kanun kapsamında görev yapılan farklı yerler olarak dikkate alınıp alınmayacağının ve dolayısıyla, aynı kurum ve kuruluşun bir biriminde çalışıp ayrılan ve farklı birimine karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda iş yapmak isteyen eski çalışan için yasağın uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Anılan Kanunun 1 inci maddesinde kanun kapsamına giren yerler sayılmıştır.

2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde ise görevinden ayrılan eski personelin hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten itibaren belli süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları düzenlenmiştir.

Kanunun 2 nci maddesinde, kapsamın belirlendiği 1 inci maddeye dahil olan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ifade edilebilmesi için “daire, idare, kurum ve kuruluş” ibarelerinin kullanıldığı görülmektedir.

Dolayısıyla, 2 nci maddede geçen “daire” ibaresinden müstakil bir hiyerarşik yapısı ve teşkilat şeması olan bir idari birimin altındaki dairelerin anlaşılmaması gerekmektedir. Buna göre, 2531 sayılı Kanunda geçen “daire” ibaresiyle, örneğin müstakil bir idare olan TCDD’nin teşkilat şemasında yer alan Etüt ve Proje Dairesi lığı ifade edilmemektedir. O halde, Kanunun uygulanmasında kamu görevinden ayrılanın son 2 yıl içinde hizmetinde bulunduğu yer belirlenirken ilgili kamu kurum veya kuruluşunun bir bütün olarak dikkate alınması, o kamu kurum veya kuruluşunun alt idari birimlerinin anlaşılmaması gerektiği esası benimsenmiştir. Zaten hiyerarşik yapı da bunu gerektirmektedir. “Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Ana Statüsü”ne göre TCDD; tüzel kişiliğe sahip, sermayesinin tamamı devlete ait olan bir iktisadi devlet teşekkülüdür ve Sayıştay denetimine tabidir. Merkez ve taşra teşkilatındaki bütün daire lıkları, eşdeğer statüdeki diğer birimler ve bölge müdürlükleri TCDD tüzel kişiliğinin birer parçası olduklarından, bunların bir bütün olarak dikkate alınması icap etmektedir. Buna göre, uyuşmazlık konusu ihalede, Selahattin Sivrikaya’nın 01.04.2016 tarihinde kamu görevinden emekliye ayrıldığı kamu görevinden ayrılmadan önce iki yıl boyunca TCDD Yol Dairesi ı olarak çalıştığı sabit olduğundan, ilgililerin kamu görevinden ayrılarak 2531 sayılı Kanundaki 3 yıllık süre dolmadan TCDD 3. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen ihaleye katılması 2531 sayılı Kanundaki yasak kapsamına girmektedir. Yoksa, kanun kapsamındaki tüm kamu kurum veya kuruluşlarını ifade etmek için kullanılan “daire, idare, kurum ve kuruluş” ibarelerinden yola çıkılarak uyuşmazlık konusu ihalede olduğu gibi söz konusu genel müdürlüğün 3. Bölge Müdürlüğü’nün ihalesine; kamu görevinden ayrılmadan önce Yol Dairesi ı olarak görev yapan (yani 3. Bölge Müdürlüğü’nde görev yapmayan, görev ve faaliyet alanı aynı olan) Selahattin Sivrikaya’nın 3 yıllık süre dolmadan katılması uygun değerlendirilirse, 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde geçen “hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı” görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda belirtilen işleri yapamayacaklarına ilişkin düzenlemenin lafzına aykırı hareket edilmiş olacaktır. Eğer bir genel müdürlükte çalışırken kamu görevinden ayrılan eski çalışanın ayrılmadan önce (toplam 2 yıl süreyle) çalıştığı daire, bölge müdürlüğü dışındaki o genel müdürlüğün diğer dairelerine veya bölge müdürlüklerine ya da bir bölge müdürlüğünde çalışırken ayrılanın ayrıldığı bölge müdürlüğü dışındaki o genel müdürlüğün diğer bölge müdürlüklerine ya da dairelerine karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda iş yapabileceği kabul edilirse kanunla düzenlenen yasağın kapsamı daraltılmış olacaktır.

Kanun koyucu, yasağın kapsamını kamudan ayrılanın çalıştığı idari birimin (örneğin genel müdürlüğün) sadece en son çalışılan dairesi, şubesi ya da bölge müdürlüğü ile sınırlandırmak isteseydi, bu eski çalışanın görev ve faaliyet alanı aynı olan idari birimin diğer daire, şube ya da bölge müdürlüklerine karşı iş yapılabileceğini de açıkça düzenlemiş olurdu. Böyle bir düzenleme bulunmadığı gibi, kanunun getiriliş amacından ve lafzından da idari birim itibarıyla bütünlük esasının geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, 2007 yılında 2531 sayılı Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesine kamu görevinden ayrılarak kendi nam ve hesabına mesleki faaliyetlerini sürdüren tıp doktorları, diş hekimleri ve eczacıların ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile sadece tip sözleşme yapabilmeleri için dahi yasal düzenleme yapılarak bir fıkra eklenmiştir. Bu kişilerin 2 nci madde kapsamındaki yasaklılık durumları ise devam etmektedir.

TCDD tüzel kişiliğinin taşra teşkilatının bölge müdürlükleri şeklinde örgütlendiği, bölge müdürlüklerinin görev ve faaliyetlerinin aynı olduğu ve aynı genel müdürlüğün birer parçası oldukları, bu çerçevede görevden ayrılan ve eski kurumunun ihalesine girmek isteyen belge sahibi eski çalışanların görevdeyken farklı bölge müdürlüklerine tayin edilerek görev yerlerinin değiştirilebildiği aşikardır. Hatta geçici görevlendirme yoluyla dahi bir çalışan, bir bölge müdürlüğünden diğerine ya da merkeze gönderilebilmekte ve geçici görevlendirildiği yerde de görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda iş yapabilmektedir. Bu nedenle de bölge müdürlüklerinin; ayrı birer kamu kurum veya kuruluşu gibi değerlendirilmesi ve bu değerlendirme sonucunda eski çalışanların ayrıldıkları bölge müdürlüğü dışındaki aynı genel müdürlüğün başka bir bölge müdürlüğünün aynı görev ve faaliyet alanıyla ilgili ihalesine 3 yıllık süre dolmadan girmeleri durumunda bunların yasak kapsamı dışında mütalaa edilmesi uygun değerlendirilmemektedir.

Öte yandan, anılan Kanunun 2 nci maddesinde görevden ayrılanın ayrıldığı kurum veya kuruluşa karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda 3 yıl süreyle “dolaylı olarak” dahi iş yapamayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme karşısında, bir genel müdürlüğün daire lığında çalışıp ayrılan kişinin, ayrıldıktan sonra 3 yıllık süre dolmadan aynı genel müdürlüğün, başka bir bölge müdürlüğü üzerinde “etkili olmadığı” ya da bu iki birimin birbirleri üzerinde “denetim ve koordinasyon yetkisinin ve sorumluluğunun bulunmadığı veya bunların bir illiyet bağının olmadığı” şeklinde değerlendirme yapılması mümkün bulunmamaktadır.-

Özetle, belge sahibinin kamu görevinden ayrılmadan önce çalıştığı daire lığı dışındaki bir bölge müdürlüğünün ihalesine katıldığı gerekçesiyle 2531 sayılı Kanunla düzenlenen iş yapma yasağının kapsamı dışında olduğuna ilişkin değerlendirme yapılması halinde bu durum; iş yapma yasağının, anılan kanunun 1 ve 2 nci maddelerindeki idari bütünlük esas alınarak uygulanmasına yönelik düzenlemelere aykırılık teşkil edecek, 2531 sayılı Kanundaki iş yapma yasağının kapsamının daraltılmasına ve uygulama alanının aynı idare içindeki en son çalışılan birim, daire veya bölge müdürlüğü düzeyine indirilmesine neden olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, Kurul çoğunluğunun kararında yer alan gerekçelere ek olarak; 2531 sayılı Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların (ve dolayısıyla TCDD tüzel kişiliğinin) kanunun uygulanmasında neden idari bütünlük içinde değerlendirilmesi gerektiğine yönelik yukarıdaki açıklamaların da dikkate alınması gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılıyorum.

KISMEN FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan birinci iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurulca ihale üzerinde bırakılan Nebioğlu Mad. Ene. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesi ile ihaleye katılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında bu Kanunun uygulanacağı hükmüne yer verilmiş; 2 nci maddesinde de, birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır.

2531 sayılı Kanunun söz konusu hükümlerinden, görevinden ayrıldığı kurumlara karşı memurların idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak sayılan işleri yapamayacağının belirtildiği, başka bir ifadeyle burada idarenin tüm faaliyet alanın değil, memurun görev ve faaliyet alanın anlaşılması gerektiği, diğer yandan, her idarenin hiyerarşik yapısı, teşkilat şeması, birimlerin görevleri ve birimler arasındaki iş dağılımı ve organizasyonu birbirinden farklı olduğundan aynı idarenin farklı biriminde görevli olmakla birlikte idarelerin hiyerarşik işleyişi kapsamında, özellikle de merkez birimlerde görevli idare görevlilerinin idareye bağlı birimler üzerinde görevleri nedeniyle etkili olup olmadıkları hususunun da 2531 sayılı Kanunun kapsamda değerlendirilmesi mümkündür.

(2) TCDD’nin diğer görevleri şunlardır:

a) Ulusal demiryolu altyapı ağı üzerindeki demiryolu trafiğini tekel olarak yönetmek

ç) Tasarrufunda olan demiryolu altyapısının demiryolu trafiğiyle ilgili olmayan alanlarını işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek

d) Tasarrufunda olan demiryolu altyapısını iyileştirmek, yenilemek, genişletmek, bakım ve onarımını yapmak veya yaptırmak

e) Yüksek hızlı ve hızlı tren taşımacılığı için demiryolu altyapısı yapmak veya yaptırmak

f) Haberleşme tesisleri ve ağı kurmak, kurdurmak, geliştirmek, işletmek veya işlettirmek

g) Ana Statüsü ile verilen diğer görevleri yapmak” hükmü yer almaktadır. Aynı Kanun’un 4’ünce maddesinde TCDD’nin 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir. Ayrıca Kurumun organizasyon yapısına göre T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün merkez (yönetim kurulu, genel müdür, genel müdür yardımcıları ve daire lıkları) ve taşra (bölge müdürlükleri) teşkilatı ile bağlı ortaklıklardan oluştuğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu ihale, T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) 3. Bölge Satın Alma ve Stok Kontrol Servis Müdürlüğü tarafından yapılan Manisa-Dumlupınar Arası İstasyon Yollarının Uzatılarak Saydinglerin Yapılması Yapım İşidir.

İhale üzerinde bırakılan Nebioğlu Mad. Ene. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklif dosyasında iş deneyimini tevsik etmek üzere, T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) tarafından “Konya-Karaman İstasyonları Arası Mevcut Hattın Çift Hatta Dönüştürülmesi” işine ilişkin olarak şirketin % 51 hissesine sahip ortağı Selahattin SİVRİKAYA adına düzenlenen ve geçici kabul tarihi 24.06.2016 olan 2012/188280-843022-3-1 sayılı iş yönetme belgesi sunulmuştur. Söz konusu belgede ilgilinin 17.01.2014-01.04.2016 tarihleri arasında “Sorumlu Daire ı” görev unvanı ile görev yaptığı belirtilmiştir. Belge sahibi Selahattin SİVRİKAYA’nın T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü bünyesinde Uzman Mühendis, Daire Yardımcısı ve Daire lığı görevlerinde bulunduğu ve en son Yol Dairesi ı kadrosunda görev yapmaktayken 01.04.2016 tarihinde kamu görevinden yaş haddinden re’sen emekliye ayrıldığı, emekli olduğu bu tarihten önceki iki yıl içinde kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, şikayete konu Manisa-Dumlupınar Arası İstasyon Yollarının Uzatılarak Saydinglerin Yapılması Yapım İşi ihalesinin T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) 3. Bölge Satın Alma ve Stok Kontrol Servis Müdürlüğü görev ve yetkisi dahilinde gerçekleştirildiğinden, Nebioğlu Mad. Ene. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyim belgesi kullanılan Selahattin SİVRİKAYA kamu görevinden ayrıldığı 01.04.2016 tarihinden önceki iki yıl içinde T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünde Yol Dairesi ı görev unvanı ile görev yaptığından ve 6461 sayılı Türkiye Demiryolu Ulaştırmasının Serbestleştirilmesi Hakkında Kanun’a, ilgi mevzuatına ve Kurumun organizasyon yapısına göre T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün merkez (yönetim kurulu, genel müdür, genel müdür yardımcıları ve daire lıkları) ve taşra (bölge müdürlükleri) teşkilatı ile bağlı ortaklıklardan oluştuğundan ve çalıştığı birim merkez teşkilatı birimi olduğundan, merkez teşkilatının Bölge Müdürlükleri üzerinde denetim ve koordinasyon sorumluğu, buna bağlı orak da aralarında bir illiyet bağı bulunduğundan, ayrıca Selahattin SİVRİKAYA’nın son görev yerinin Yol Dairesi lığı olduğu dikkate alındığında, Selahattin SİVRİKAYA’nın durumunun 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve ihale üzerinde bırakılan Nebioğlu Mad. Ene. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, Kurul çoğunluğunca başvuru sahibinin diğer iddialarına ilişkin alınan karara katılmakla birlikte birinci iddiası kapsamında yapılan inceleme sonucunda, Nebioğlu Mad. Ene. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin yukarıda yapılan açıklama ve değerlendirmeler uyarınca değerlendirme dışı bırakılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurulca verilen karara katılıyorum.

KARŞI OY

İncelenen ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1 inci maddesinde yer alan “şahısların ihaleyi yapan/denetleyen kurum ve kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılan personel olmaları münasebetiyle, yeterlik belgelerinin ihaleyi yapan idareye karşı kullanılmasının 2531 sayılı Kanuna aykırı olduğu” şeklindeki iddiasının incelenmesi neticesinde, ihaleyi yapan/denetleyen idareden ayrılan Selahattin Sarıkaya’ya ait iş deneyim belgesinin söz konusu ihalede kullanılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle Kurul çoğunluğunca, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

2531 sayılı Kanunun söz konusu hükümlerinde, görevinden ayrıldığı kurumlara karşı memurların “idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda” doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak sayılan işleri yapamayacağının belirtildiği, başka bir ifadeyle burada idarenin tüm faaliyet alanından değil, memurun görev ve faaliyet alanından bahsedildiği görülmektedir.

Uyuşmazlık konusu “Manisa-Dumlupınar Arası İstasyon Yollarının Uzatılarak Saydinglerin Yapılması” ihalesinin, T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğü tarafından yapıldığı,

İhale üzerinde bırakılan Nebioğlu Ene. İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından, T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünce “Konya – Karaman İstasyonları arası Mevcut Hattın Çift Hatta Dönüştürülmesi” işine ilişkin olarak şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı Selahattin Sarıkaya adına düzenlenmiş olan iş yönetme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının “Sorumlu Daire ı” olarak belirtildiği ve Selahattin Sarıkaya’nın 01.04.2016 tarihinde T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğündeki görevinden emekli olduğu, bu tarihten önceki iki yıl içinde T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünde “Yol Dairesi ı” olarak görev yaptığı ve kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde, T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünün, bölge müdürlükleri üzerinde denetim ve koordinasyon sorumluğuna ilişkin bir düzenleme ve herhangi bir illiyet bağı bulunmadığı ve şikayete konu yapım işi ihalesinin T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğü görev ve yetkisi dahilinde gerçekleştirildiği göz önüne alındığında, Nebioğlu Ene. İnş. San. Tic. A.Ş’nin teklifinin, 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği, teklifin bu açıdan uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

KİK Kararı: 2019/UY.II-165

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin