KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/039
Gündem No : 110
Karar Tarihi : 23.08.2019
Karar No : 2019/UY.II-1016
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil ALTIN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ) Lng İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/229011 İhale Kayıt Numaralı “Yangın Borulama Sistemlerinin Yenilenmesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (Botaş) Lng İşletme Müdürlüğü tarafından 14.06.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yangın Borulama Sistemlerinin Yenilenmesi” ihalesine ilişkin olarak Halil Altın’ın 01.07.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.07.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.07.2019 tarih ve 30082 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.07.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/747 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekli KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş. tarafından iş deneyim belgesi sunulan Alper Çetin’in, KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş.nin ihale tarihi itibariyle geriye doğru 1 yıldır % 51’den fazla hissesine sahip ortağı olmadığı,

Şöyle ki anılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulan firma durum belgesi incelendiğinde, söz konusu belgede “Anonim şirketlerde ve hisse devirleri ve buna bağlı olarak ortaklık yapıları Türk Ticaret Kanununa göre tescil ve ilana tabi olmadığından son ortaklık yapısı bilinmemekte olup şirketin son genel kurulunda yer alan hazirun cetveli sunulmuştur.” ifadesinin bulunduğu, son ortaklık durumuna ilişkin olarak idarece yapılan değerlendirmenin hazirun cetvelinde yer alan bilgiler üzerinden yapıldığı, bu şekilde yapılan değerlendirmenin yerinde olmadığı, çünkü hazirun cetvelinin şirket genel kuruluna kimlerin katılacağına yönelik bilgileri içeren ve genel kurulda oy kullanacakların kimler olduğunu gösterir bir belge olmaktan öte bir belge olmadığı, hazirun cetvelinin şirket yetkilisince tanzim ve imza edildiği, bu cetvelin başka resmi belgelerle desteklenmedikçe şirketin ortaklık yapısını kanıtlamakta yeterli olmayacağı, teklif dosyasında sunulan ortaklık durum belgesinin de muhtemelen söz konusu hazirun cetveline dayanılarak hazırlanmış olduğu,

Anılan şirketin tüm ticaret sicil gazeteleri ve ticaret sicil memurluğundaki belgeler ile ilgili yaptıkları araştırmalar sonucunda Alper Çetin’in anılan şirkete 23.03.2018 tarihinde ortak olduğuna ilişkin hukuki olmayan bir takım belgelerin düzenlendiği ve ticaret sicil müdürlüğüne verildiğinin görüldüğü, söz konusu belgeler arasında bulunan ortaklık devir sözleşmesinin noter onaylı olmadığı, ortaklığa giriş muvaffakatının ortaklar genel kurulunda görüşülmediği, hisse devrinin onaylandığı ortaklar genel kurulu muvaffakatının olmadığı, Alper Çetin’in sadece ortaklık pay defterine yazılmış olduğu, Alper Çetin’in ortaklık devir sözleşmesi ve ortaklık dilekçesi 23.03.2018 tarihli iken Alper Çetin’in ortaklığa alınması konusunun 26.10.2018 tarihli genel kurul gündeminde görüşülmesinin ve ortaklığa alınmasının manidar olduğu, bu durumda Alper Çetin’in anılan şirket yetkililerince pay defterinin 6’ncı sayfasına kaydedilmesinin hukuken geçerli olmadığı,

Alper Çetin’in şirket ortaklığının pay defterine kaydı ile değil, Alper Çetin’in ortaklığa alınması konusunun kabul edildiği genel kurul tarihi olan 26.10.2018 tarihinde başladığı dikkate alındığında söz konusu şirket tarafından teklif dosyasında sunulan hazirun cetvelinde ve ortaklık durum belgesinde Alper Çetin’in ortaklık başlangıcının 23.03.2018 olarak gösterilmesinin usulsüz ve hukuksuz olduğu, dolayısıyla Alper Çetin’in 1 yıldan daha fazla süredir şirketin % 51 den fazla hissesine sahip olmadığı, bu nedenle Alper Çetin’e ait iş deneyim belgesinin sunulmasının yerinde olmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından Alper Çetin’e ait sunulan belge üzerinden, belgeye konu işin ihale konusu iş veya benzer işe uygun imalatlar içerip içermediğinin anlaşılmasının mümkün olmadığı, bu durumunda anılan istekli tarafından iş deneyim belgesine konu işin ihale konusu iş veya benzer işe uygun imalatlar içerdiğini tevsik etmek üzere teklif dosyasında gerekli belgeleri sunması gerekirken sunmadığı,

3. İhale üzerine bırakılan istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğu gerekçeleriyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme ışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde;ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

…

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “... 6) İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. …” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu yönetmelik ekinde yer alan “ortaklık durum belgesi” standart formu

ORTAKLIK DURUM BELGESİ

1. Belge Düzenleme Tarihi

:

2.Başvuru sahibi şirketin;

2.1. Ticaret Unvanı

2.2. Ticaret Sicil No

:

:

3. İş deneyimini gösteren belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgiler

Ortağın Adı ve Soyadı/Ticaret Unvanı

Ortaklık Tipi

Belgenin Düzenlendiği Tarihteki Ortaklık Hisse oranı

[Gerçek kişi/Tüzel kişi]

[ İş deneyimini gösteren belgesi kullanılacak olan ortağın, başvuru sahibi şirketin yüzde elliden fazla hissesine sahip olması zorunludur.]

Başvuruda bulunan şirkete ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca ……[Başvuru sahibi şirketin ticaret unvanı yazılacaktır.]’nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu tespit edilmiştir.

Belge düzenleme tarihinden sonra ortaklık oranının % 50’ye veya % 50’nin altına düşmesi durumunda bu belge, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde kullanılamaz.

Düzenleyen Yetkilinin

Adı SOYADI

Görevi

İmza ve Mühür/Kaşe

şeklindedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra SM, YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya SM, YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

…

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Yangın Borulama Sistemlerinin Yenilenmesi

b) Yatırım proje no'su/kodu:2007D000010 Boru Hatları ile Tesislerin Modernizasyonu ve Rehabilitasyonu

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Muhtelif çaplarda yaklaşık 6.670 metre yangın borusunun ve buna bağlı olarak muhtelif adetlerde sprink, fitting, flanş ve vananın demontajı, temini ve montajı işinden oluşmaktadır. Ayrıntılı metrajlar Teknik Şartnamesinde mevcuttur. ...” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge.

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine/en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde bu ortak (h) ve (ı) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri, Tebliğ açıklamaları ve İdari Şartname düzenlemelerinden tüzel kişiliğe sahip bir isteklinin iş deneyimini göstermek üzere, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait bir iş deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyim belgesi sunulan şirket ortağının ihalenin ilk ilan tarihinden sonra ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmiş ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren ortaklık durum belgesinin sunulmasının zorunlu olduğu anlaşılmıştır. Böylelikle kamu ihale mevzuatı bağlamında iş deneyim belgesi sunulan şirket ortağının, yukarıda ifade edilen şirket ortaklığına ilişkin zamansal ve oransal gereklilikleri sağladığını tevsik etmek üzere ortaklık durum belgesinin teklif dosyasında sunulmasının gerektiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonu kararından ihaleye katılan 5 istekliden 2 tanesinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Halil Altın’a ait teklifin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasında yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından Alper Çetin’e ait iş denetleme belgesi ve SMMM tarafından 12.06.2019 tarihinde düzenlenmiş ortaklık durum belgesi sunulduğu görülmüştür.

Bahse konu iddia çerçevesinde iş denetleme belgesi sunulan Alper Çetin’in ihale üzerinde bırakılan KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş.nin ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak ortağı olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Kamu ihale mevzuatına göre Alper ÇETİN’in ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak şirket ortağı olup olmadığının, SMMM tarafından ortaklık durum belgesi standart formuna uygun olarak düzenlenen ortaklık durum belgesi yeterli olmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan ortaklık durum belgesi incelendiğinde, belgenin ihale ilan tarihinden (23.05.2019) sonra 12.06.2019 tarihinde düzenlendiği, anılan belgede “Başvuruda bulunan şirkete ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş.nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu tespit edilmiştir.” ifadelerine yer verilerek belgenin SMMM tarafından hem şahsi hem de özel TÜRMOB kaşesi ile kaşelenerek imzalandığı görülmüştür.

Ayrıca ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında 30.05.2019 tarihli Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından kendi adına (KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş) düzenlenmiş Firma Durum Belgesinin ve eki şirketin son genel kuruluna ait hazirun cetvelinin sunulduğu görülmüştür.

Firma durum belgesi incelendiğinde “Anonim şirketlerde ve hisse devirleri ve buna bağlı olarak ortaklık yapıları Türk Ticaret Kanununa göre tescil ve ilana tabi olmadığından son ortaklık yapısı bilinmemekte olup şirketin son genel kurulunda yer alan hazirun cetveli sunulmuştur.” ifadesinin yer aldığı görülmüştür. Söz konusu belgenin ekinde yer alan hazirun cetveli incelendiğinde, şirkete ait 150 adet payın 78 adetinin Alper Çetin’e ait olduğu, Alper Çetin’e ait payın şirketin toplam sermayesinin % 52’sine karşılık geldiği ve hazirun cetvelinin KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş. yönetim kurulu başkanı tarafından imzalanmış olduğu anlaşılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Anonim Şirket” başlıklı dördüncü kısımdaki “Nama yazılı payların ve pay senetlerinin devrinde ilke” başlıklı 490’ıncı maddesinde “(1) Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.

(2) Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un anonim şirketlerde pay devrinin kanunen sınırlanmasına ilişkin 491’inci maddesinde “(1) Bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar, ancak şirketin onayı ile devrolunabilir; meğerki, devir, miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra yoluyla gerçekleşsin.

(2) Şirket, sadece, devralanın ödeme yeterliliği şüpheli ise ve şirketçe istenen teminat verilmemişse onay vermeyi reddedebilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un anonim şirketlerde pay devrinin esas sözleşmeyle sınırlanmasına ilişkin 492’nci maddesinde “(1) Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir.

(2) Bu sınırlama intifa hakkı kurulurken de geçerlidir.

(3) Şirket tasfiyeye girmişse devredilebilirliğe ilişkin sınırlamalar düşer.” hükmü,

Bahse konu Kanun’un anonim şirketlerde pay defterinde tutulacak kayıtlara ilişkin 499’uncu maddesinde “(1) Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder.

(2) Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz.

(3) Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder.

(4) Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir.

(5) Merkezî Kayıt Kuruluşu tarafından kayden takibi yapılan nama yazılı paylara ilişkin Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri ile ilgili diğer düzenlemeler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Türk Ticaret Kanunu’nun aktarılan hükümlerinden anonim şirketlerde pay/hisse devirlerinin şirkete karşı geçerli olabilmesi için pay defterine kaydedilmesi gerektiği, pay defterinde kayıtlı bulunan kişilerin ortak sıfatını haiz olduğu, devrin geçerli olabilmesi için ticaret siciline tescili ve Ticaret Sicil Gazetesinde ilanının zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır.

Kamu ihale mevzuatı çerçevesinde iş deneyim belgesi sunulan şirket ortağının, (ortaklık durum belgesi) düzenlendiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıldır şirketin yarısından fazla hissesine sahip olduğunun tevsik edilmesi noktasında 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ile yetkilendirilen ve kamu güvenine haiz kılınan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesinin sunulması yeterli olacaksa da, başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvuru dilekçesi ekinde Alper Çetin’in ortaklık durum belgesinde yer alan bilgilerin doğru olmadığı iddiasının ciddi ve somut belgeler sunularak ortaya konulduğu görülmüştür. Bu nedenle Alper Çetin’in ortaklık durum belgesinde yer verildiği şekilde, ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarihten itibaren geriye doğru 1 yıldır kesintisiz olarak KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş.nin yarısından fazla hissesine sahip olup olmadığının teyidine ilişkin olarak ilgili meslek mensubundan ortakların isimleri, pay durumları, ortaklığa kabul tarihlerine ilişkin bilgilerle birlikte adı geçen şirkete ait pay defteri ve yönetim kurulu karar defterinin tamamı 09.08.2019 tarihli ve 14902 sayılı yazı ile istenilmiştir.

09.08.2019 tarihli ve 14902 sayılı yazıya meslek mensubu Macit Mehmet Macit tarafından 20.08.2019 tarihinde cevap verilmiş olup, söz konusu yazıda Alper Çetin’in şirket ortaklık kabul tarihinin 23.03.2018 ve şirket hissesinin %52 olduğunun ifade edildiği görülmüştür. İlgili yazı eki olarak KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş.ye ait pay defteri, yönetim kurulu karar defteri, genel kurul toplantı ve müzakere defterinin aslının 23.07.2018 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantısında hazır bulunanlar listesinin ve 23.07.2018 tarihli genel kurul toplantısında görevlendirilen Ankara İl Ticaret Müdürlüğü’nün 23.07.2018 tarihli Bakanlık temsilcisi görevlendirme yazısının Kuruma gönderildiği anlaşılmıştır.

KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş.ye ait Yönetim Kurulu Karar Defteri incelendiğinde, defterin 19’uncu sayfasında Yönetim Kurulu Başkanlığına hitaben Ahmet Yılmaz’a ait 78 adet hissenin Alper Çetin’e devredildiğini gösteren, devre ilişkin işlemlerin yapılmasını ve kabul edilmesinin istenildiği, devreden Ahmet Yılmaz ve devralan Alper Çetin tarafından 23.03.2018 tarihinde imzalanmış olan bir yazının bulunduğu, defterin 20’nci sayfasında 26.10.2018 tarihinde olağan genel kurulun yapılmasına ilişkin 26.10.2018 tarihli yönetim kurulu kararının bulunduğu, defterin 21’inci sayfasında söz konusu hisse devrine ilişkin devreden Ahmet Yılmaz ve devralan Alper Çetin tarafından imzalanan devir sözleşmesinin bulunduğu görülmüştür.

Anılan şirkete ait Genel Kurul Toplantı ve Müzakere Defteri incelendiğinde 26.10.2018 tarihli Olağan Genel Kurul Toplantı Tutanağı’nın bulunduğu, söz konusu tutanağın 6’ncı maddesinde “Şirket hisse devirlerinin görüşülmesine geçildi. 23.03.2018 tarihli yönetim kurulu kararı ile yapılan hisse devirleri görüşüldü ve
Oybirliği ile kabul edildi. Hisse devirleri aşağıdaki şekilde genel kurulca
Oybirliği ile kabul edildi.” ifadesinin ve Ahmet Yılmaz’ın 78 adet hissesini devrettiği, Alper Çetin’in 78 adet hisseyi devraldığı bilgisinin bulunduğu görülmüştür.

Söz konusu şirketin pay defteri incelendiğinde pay defterinin 6’ncı sayfasında 23.03.2018 tarihinde Ahmet Yılmaz’a ait 78 adet hissenin Alper Çetin tarafından devralındığının kaydedilmiş olduğu görülmüştür.

23.07.2018 tarihinde yapılan Olağanüstü Genel Kurul Toplantısında Hazır Bulunanlar Listesi incelendiğinde, listede şirkete ait 78 adet hisseyi asaleten temsil ile Ahmet Yılmaz’ın, 72 adet hisseyi asaleten temsil ile Fahrutaç Nasıroğlu’nun bulunduğu ve listenin toplantı başkanı bakanlık temsilcisi tarafından imzalandığı görülmüştür.

Ankara İl Ticaret Müdürlüğü’nün 23.07.2018 tarihli Bakanlık Temsilcisi Görevlendirme yazısının ekinde yer alan 23.07.2018 tarihli olağanüstü genel kurul toplantı tutanağı incelendiğinde tutanağın 3’üncü maddesinin şirket sermayesine ilişkin şirket sözleşmesinin 6’ncı maddesinin tadil edilmesine ilişkin olduğu ve tutanağın toplantı başkanı ve bakanlık temsilcisi tarafından imzalanmış olduğu görülmüştür. Tutanak ekinde yer alan şirket sözleşmesinin 6’ncı maddesinin tadil edilmesine ilişkin tasarı incelendiğinde tasarının toplantı başkanı ve bakanlık temsilcisi tarafından imzalandığı görülmüştür. Tadil tasarısı üzerinde yer alan bilgilerden şirkete ait payların Ahmet Yılmaz ve Fahrutaç Nasıroğlu’na ait olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılanlar neticesinde 26.10.2018 tarihli Olağan Genel Kurul Toplantı Tutanağı’nda iddiaya konu edilen hisse devirlerinin görüşüldüğü ifade edilen 23.03.2018 tarihli yönetim kurulu kararına atıf yapılmış olduğu görülse de, şirkete ait yönetim kurulu karar defterinin incelenmesi neticesinde 23.03.2018 tarihli bir yönetim kurulu kararının bulunmadığı,

Alper Çetin’in Ahmet Yılmaz’a ait hisseleri devraldığına ilişkin olarak 23.03.2018 tarihli devir sözleşmesinin ve devir başvurusunun yönetim kurulu karar defterinde bulunduğu, söz konusu devir işleminin pay defterine işlendiği görülse de 23.03.2018 tarihinden sonraki bir tarih olan 23.07.2018 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazır bulunanlar listesinde Alper Çetin’in bulunmadığı, şirkete ait toplam 150 adet hisseden 78 adetinin asaleten Ahmet Yılmaz tarafından temsil edildiği, 72 adetinin ise asaleten Fahrutaç Nasıroğlu tarafından temsil edildiği bilgisinin bulunduğu, 23.07.2018 tarihli olağanüstü genel kurul toplantı tutanağı ekinde yer alan şirket sermayesine ait tadil tasarısında şirkete ait payların Ahmet Yılmaz ve Fahrutaç Nasıroğlu’na ait olduğunun ifade edildiği birlikte değerlendirildiğinde Alper Çetin’in 12.06.2019 tarihinde düzenlenen ortaklık durum belgesinde yer alan “Başvuruda bulunan şirkete ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş.nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu tespit edilmiştir.” ifadesinin gerçeğe aykırı olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş. tarafından iş deneyim belgesi sunulan Alper Çetin’in, KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş.nin ihale tarihi itibariyle geriye doğru 1 yıldır % 51’den fazla hissesine sahip ortağı olmadığı ve Alper Çetin’e ait iş deneyim belgesi sunulmasının uygun olmadığı” yönündeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş. tarafından idareye sunulan ve SMMM Macit Mehmet Macit tarafından hazırlanan ortaklık durum belgesinde gerçeğe aykırı beyan olduğu anlaşıldığından TÜRMOB’a bildirim yapılmasına karar verilmiştir.

Diğer yandan anılan Kanun’unda başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği ortaklar genel kurulu müessesinin anonim şirketlere değil, limited şirketlere ait bir müessese olduğu, başvuru sahibinin dilekçesinde yer verdiği Türk Ticaret Kanunu’nun 594, 595 ve 616’ncı maddelerinin limited şirkete ilişkin hükümlerden olduğu, bu itibarla iddiada yer verilen şirket pay devrinin ortaklar genel kurulunda görüşülmediği, hisse devrine ilişkin ortaklar genel kurulu muvafakatının bulunmadığı iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…b) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri, … ifade eder.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “… (4) Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir. …” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.

(2)İhale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz. Ancak, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması halinde iş deneyim belgesi tutarının tamamı değerlendirilir.

…

İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında,

dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.8’inci maddesinde “2.8. İş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun belirlenmesinde, işin yapım amacı ile işlevinin ve/veya yapılan toplam iş tutarı içerisindeki farklı iş gruplarına ait tutarların dağılımının göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

…

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz. Ancak, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması halinde iş deneyim belgesi tutarının tamamı değerlendirilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre, birden fazla gruptan işleri içeren iş deneyim belgelerinde, belgeye konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olması halinde belge tutarının tamamı dikkate alınır. Örneğin; esaslı unsuru AV Grup: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) olan ve kapsamında köprü ve tünel yapımı da bulunan bir projeye ait iş deneyim belgesinin; köprü ve tünel yapımı içermeyen bir karayolu işi ihalesine sunulması halinde, köprü ve tünel yapımına ilişkin tutar ayrıştırılmayacak ve belge tutarının tamamı değerlendirmeye alınacaktır. Aynı şekilde, esaslı unsuru AXVIII Grup: Saha İşleri olan ve kapsamında BIII grubu bir bina inşası da bulunan bir projeye ait iş deneyim belgesinin; bina inşası içermeyen bir rekreasyon alanı yapım işi ihalesine sunulması halinde, BIII grubu bina yapımına ilişkin tutar ayrıştırılmayacak ve belge tutarının tamamı değerlendirmeye alınacaktır.

İş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe ilişkin olmaması halinde ise, sadece ihale konusu işe veya benzer işe uygun nitelikteki işler değerlendirmeye alınır. Örneğin, esaslı unsuru AVIII Grup: Barajlar olan ve kapsamında santral binası, ulaşım yolları, derivasyon ve enerji tünelleri inşası da bulunan bir projeye ait iş deneyim belgesinin AII grubuna giren bir tünel yapımı ihalesine sunulması halinde, derivasyon ve enerji tünelleri yapımına ilişkin tutar belge tutarından ayrıştırılmak suretiyle değerlendirmeye alınacaktır. …” açıklaması yer almaktadır.

Ayrıca anılan Yönetmelik’in eki olan “Geçici Kabulü Yapılmış İşlerde İş Denetleme Belgesi” standart formunun 4’üncü satırına (uygulanan yapı tekniği) ilişkin (b) dipnotunda “Yapının karakteristik özellikleri ile ilgili olarak; malzeme bakımından yığma kargir, betonarme, çelik, ahşap, öngerilmeli beton gibi hususlar, inşaat usulünü gösteren prefabrik inşaat, kalıp sistemi, gövde yapım tekniği ve benzeri diğer hususlar ile fiziki büyüklüğünü gösteren yapı inşaat alanı, seyirci kapasitesi, kapalı sergileme alanı ve kat sayısı yazılacaktır. Ayrıca, belgeye konu işin esaslı unsuru olan iş grubu yazılacaktır.” ifadesi yer almaktadır.

İşe ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği A-III. GRUP: BORU VE İLETİM HATTI İŞLERİ veya A-XVI. GRUP: ENDÜSTRİYEL TESİS İNŞAATLARI benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından “V. Boraks Pentahidrat Tesisi” işine ait Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğünce Alper Çetin adına düzenlenmiş bir iş deneyim belgesi sunulduğu, belgenin “Geçici Kabulü Yapılmış İşlerde İş Denetleme Belgesi” olduğu görülmüştür.

İş deneyim belgesi üzerinde yer alan bilgilerden işin geçici kabul tarihinin 26.12.2017 olduğu, Alper Çetin’in, iş sırasında İnşaat Mühendisi (Şantiye Şefi) olarak görev aldığı, ilgilinin görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranının % 80’den fazla olduğu, ilgilinin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 152.553.083,47 TL olduğu, iş deneyim belgesinin işte uygulanan yapı tekniği bilgisinin bulunduğu 4’üncü satırda işin esaslı unsuruna ilişkin olarak “A-XVI. Grubu İşler: Endüstriyel Tesis İnşaatları” bilgisinin bulunduğu anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48’inci maddesinde yer alan “İhale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz. Ancak, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması halinde iş deneyim belgesi tutarının tamamı değerlendirilir.” hükmü gereğince incelenen iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun İdari Şartname’nin 7.6’ıncı maddesinde idarece benzer iş olarak belirlenen A-XVI. Grubu İşler: Endüstriyel Tesis İnşaatları olduğu anlaşıldığından iş deneyim belgesi tutarının tamamının değerlendirmeye alınması gerektiği anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin 5.087.342,35 TL olduğu dikkate alındığında İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesi gereğince sunulan iş deneyim belgesi tutarının 2.543.671,175 TL ‘den az olmaması gerekmektedir.

Bahse konu istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesi tutarının 152.553.083,47 TL olduğu dikkate alınarak anılan Yönetmelik’in 48’inci maddesinde yer alan “b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında dikkate alınır.” hükmü gereğince yapılan değerlendirme sonucunda incelenen iş deneyim belgesi tutarının 30.510.616,694 TL olduğu, bu tutarın güncelleme yapılmaksızın karşılanması gereken asgari iş deneyim tutardan daha fazla olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen

isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57’nci maddesinde “(7) Birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunduğu tespit edilen isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aritmetik hata ve yuvarlama” başlıklı 16.5’inci maddesinde 16.5.1. Birim fiyat teklif cetvelindeki çarpım ve toplamlarda hata olması durumunda aritmetik hata olduğu kabul edilecek ve teklif doğrudan değerlendirme dışı bırakılacaktır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, isteklinin aritmetik hata yapılan kısma ilişkin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, teklif verdiği diğer kısımlar üzerinden ihale sonuçlandırılacaktır.

..

16.5.3. Elektronik araçlar yardımıyla tablolama programları (MS Excel, Numbers, Libre Office Calc ve benzerleri) kullanılarak oluşturulan teklif mektubu eki cetvelin çarpım ve toplamlarında yazılımdan kaynaklanan yuvarlamalar nedeniyle oluşan hesaplama farklılıkları, toplam teklif fiyatının binde birine eşit veya daha az olması ve ihalenin sonuçlandırılmasına esas teklif sıralamasının değişmemesi kaydıyla aritmetik hata olarak kabul edilmeyecek ve bu farklılıklar isteklinin teklif cetvelinde yazılı birim fiyatlar esas alınarak ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilecektir. Yapılan bu düzeltme sonucu bulunan tutar, sınır değer hesabı hariç, isteklinin teklif ve yeterlik değerlendirmesine esas nihai teklif fiyatı olarak kabul edilecektir.” hükmü yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, çarpım ve toplamlarda aritmetik hatanın bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- İhale üzerinde bırakılan KN Yapı İnş. Tic. San. A.Ş. tarafından idareye sunulan ve SMMM Macit Mehmet Macit tarafından hazırlanan “Ortaklık Durum Belgesi”nde yer alan Alper Çetin’in şirket ortaklığına ilişkin gerçeğe aykırı beyanın incelenmek üzere Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğine (TÜRMOB ) bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.