KİK Kararı: 2019/UY.I-582

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/024
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 08.05.2019
Karar No : 2019/UY.I-582 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. - Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/658465 İhale Kayıt Numaralı “Tarsus-Adana-Gantep Otoyolunun Bahçe Kavş. (198+100) - Gantep Doğu Kavş. (302+065), Gantep Doğu Kavş. (00+000) - 9. Bölge Sınırı (41+500) Arasında ve Gantep Çevre Otoyolunda Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü, tarafından 24.01.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tarsus-Adana-Gantep Otoyolunun Bahçe Kavş. (198+100) - Gantep Doğu Kavş. (302+065), Gantep Doğu Kavş. (00+000) - 9. Bölge Sınırı (41+500) Arasında ve Gantep Çevre Otoyolunda Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. - Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 15.04.2019 tarih ve 16253 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.04.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/409 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarenin 09.04.2019 tarihli kararıyla; ihale tarihinden sonra hazırlanan ilave onarım raporlarına göre Gaziantep Çevre Otoyolu ve Gaziantep-Şanlıurfa Otoyolu kesimlerinde performans etüdü yapılarak, güncel trafik değerlerine göre üstyapı kalınlıkları ve takviye hesaplarının yapıldığı, üstyapı bozuklukları onarım raporuna göre yol sathında işin yaklaşık maliyetinde öngörülemeyen imalatların ortaya çıktığı, bu imalatların yapılmasıyla oluşacak değişikliklerin iş artışıyla karşılanabilecek düzeyde olmadığından süreci devam eden ihalenin iptalinin ihale yetkilisinin onayına sunulduğu ve ihalenin iptaline karar verildiği,

İhaleyi yapan idarenin iptal kararına ilişkin yazısında, Anayasanın 40’ıncı maddesine ve Danıştay 13. Dairesinin yerleşik içtihatlarına aykırı şekilde, iptal işlemine karşı hangi kanun yolu ve mercilere ne kadar süre içerisinde başvuruda bulunulacağı hususunda bilgilendirme yapılmadığı,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesinde ihale komisyonu kararı üzerine idarenin ihaleyi iptal edebileceğinin belirtildiği, ancak konuya ilişkin Kamu İhale Kurulu kararları ve yargı kararları incelendiğinde, idarenin ihaleyi iptale ilişkin takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak somut gerekçelere dayandırılması ve bu gerekçelerin de Kanun’un 5’inci maddesindeki temel ilke veya ilkelerin neden sağlanamayacağının açıkça ortaya konulması gerektiğinin ifade edildiği,

İdarece iptal edilen yapım işine ait ihale dokümanı içerisinde 07.05.2018, 09.05.2018 ve 28.06.2018 tarihli 3 adet ar-ge raporunun bulunduğu, bu raporların sonuç ve öneriler kısmında “İdarenin görüşü doğrultusunda ve trafik hacminin artması sebebi ile aşınma yenilenmesi yapılması halinde; mevcut 5 cm aşınma kazısı sonrası; 6 cm takviye binder + 4 cm TMA aşınma olacak şekilde teşkil edilecektir.” ve “Yeniden yapım olarak belirlenmiş olan kesimlerde aşağıda belirtilen üstyapı tabaka kalınlıkları uygulanmalıdır. Üst yapı 15 cm plentmiks alttemel, 20 cm plentmiks temel, 16 cm Bitümlü temel, 12 cm Binder, 4 cm TMA aşınma olacak şekilde teşkil edilecektir.” ibarelerine yer verildiği, ayrıca yine ihale dokümanı kapsamındaki birim fiyat tarifleri içerisinde bulunan BSK/1-P pozuna ait kısımda Not.5, Not.6, Not.7, Not.8, Not.9, Not.10 ve Not.11 maddelerinde de üst yapı kaplama kalınlıklarının uygulamada değişmesi veya idarece istenilmesi halinde bu maddelerde belirlenen katsayılar ile çarpılarak fiyatlandırılacağının da açıkça belirtildiği,

İşin süresinin 1200 gün olduğu, işin adının da üstyapı onarımı olduğu için bu süre zarfında farklı araştırma raporlarının hazırlanmasının doğal olduğu, bu çerçevede sonradan belirlenecek yeni üstyapı kalınlıklarına göre BSK/1-P pozunun yeniden fiyatlandırılacağının ihale dokümanındaki birim fiyat tarifinin ilgili bölümlerinde açıkça düzenlendiği, dolayısıyla üstyapı kalınlıklarının değişmesi gibi nedenlerle idare tarafından öngörülemeyen imalatların ortaya çıkması durumu için ihale dokümanı kapsamında gerekli düzenlemelerin yapıldığı, ihalenin iptali kararında belirtilen gerekçenin, ihale dokümanında bulunan birim fiyat tarifleri ve 3 adet araştırma raporu ile açıkça çeliştiği,

İptal gerekçesinin, ihalenin iptalini gerektirecek bir nitelik taşımadığı gibi, sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 12’nci maddesinin dördüncü fıkrası ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi birlikte değerlendirildiğinde, yeni imalatların proje değişikliği ve iş artışı kapsamında yapılmasının mümkün olduğu, ayrıca ihale dokümanı kapsamındaki birim fiyat tarifleri içerisinde yer alan BSK/1-P pozunun fiyatlandırılmasına yönelik düzenlemeler de dikkate alındığında, idarece fazladan yapılacağı belirtilen bu imalatların, %20 iş artış oranını geçtiğine yönelik somut bir tespitin de bulunmadığı,

Aynı bölge sınırları içerisindeki aynı nitelikteki yolların aynı şekildeki üstyapı onarımı için ve aynı zamanda çıkılan ihalelerden iki tanesi karara bağlanırken, aynı durumda ve en düşük teklif sahibi oldukları ihalenin, ihale tarihinden 2,5 ay sonra karara bağlanma aşamasında iken hukuka uygun olmayan gerekçelerle iptal edilmesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinde “(1)Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

(2) Birim fiyatlı işlerin, onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir.

(3) Projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğu ve hataların neden olduğu zararlar ve giderler yükleniciye ait olup, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı işin bedeli de yükleniciye ödenmez.

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.

(5) İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz.

(6) İşlerin devamı sırasında yüklenici, proje uygulaması konusunda kendisine yapılan tebliğin sözleşme hükümlerine aykırı olduğu veya bildirim konusunun fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı görüşüne varırsa, bu husustaki karşı görüşlerini 14 üncü madde hükümlerine göre idareye bildirmek zorundadır. Aksi halde aynı maddenin diğer hükümlerine göre işlem yapılır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde ise “(1) 12’inci maddenin 4’üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

(6) İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden birim fiyat teklif üzerinden sözleşmesi imzalanan işlerde, süre hariç olmak üzere sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde %20 oranında iş artışı yapılabileceği, işin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği, ilgili Şartname düzenlemeleri uyarınca proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, idarece projelerde değişiklik yapabileceği, ihale dokümanında yer almayan yeni iş kalemlerinin oluşması durumunda ise bu kalemlerin bedellerinin ne şekilde hesaplanacağına ilişkin bilgilere yer verildiği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin a)Adı:Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Bahçe Kavşağı (198+100) - Gaziantep Doğu Kavşağı (302+065), Gaziantep Doğu Kavşağı (00+000) - 9. Bölge sınırı (41+500) Arasında ve Gaziantep Çevre Otoyolunda Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:2012E040870

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

4.179.280 m2 bitümlü sıcak karışım yapılması, 865.270 m3 yarma ve yan ariyet kazısı yapılması ve kullanılması ve Birim Fiyat Teklif Cetvelinde belirtilen cins ve miktarda muhtelif işlerin yapılması yapım işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Osmaniye-Gaziantep” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde, bu durum bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale kararının onaylanması veya iptali” başlıklı 37’nci maddesinde “37.1. İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı Kurumdan teyit edilerek buna ilişkin belge ihale kararına eklenir.

37.2. Yapılan teyit işlemi sonucunda; her iki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.

37.3. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

37.4. İhale; kararın ihale yetkilisince onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 38’inci maddesinde “38.1. Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 36.2. maddesi uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.

38.2. İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

38.3. İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren on gün geçmedikçe sözleşme imzalanmayacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 24.01.2019 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “Tarsus-Adana-Gantep Otoyolunun Bahçe Kavş. (198+100) - Gantep Doğu Kavş. (302+065), Gantep Doğu Kavş. (00+000) - 9. Bölge Sınırı (41+500) Arasında ve Gantep Çevre Otoyolunda Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı” yapım işi ihalesinde 103 adet ihale dokümanı satın alındığı, 34 istekli tarafından teklif verildiği, 17 istekliden 19.02.2019 tarihinde aşırı düşük teklif açıklama talebinde bulunulduğu daha sonra 09.04.2019 tarihli ihale komisyon kararında “…Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliği tarafından hazırlanmış olan ve ihale tarihinden sonra onaylanan ilave onarım raporlarına(EK-1, EK-2) göre Gaziantep Çevre Otoyolu ve Gaziantep- Şanlıurfa Otoyolu kesimlerinde performans etüdü yapılarak, güncel trafik değerlerine göre üstyapı kalınlıkları ve takviye hesapları yapılmıştır. Üstyapı Bozuklukları Onarım Raporlarına göre yol sathında işin yaklaşık maliyetinde öngörülemeyen imalatların ortaya çıktığı görülmüştür.

Onarım Raporlarına göre gerekli imalatların yapılmasıyla oluşacak değişiklikler İşletmeler Başmühendisliği tarafından incelenmiş olup , oluşacak değişikliklerin iş artışıyla karşılanabilecek düzeyde olmadığı , ihalenin iptalini gerektirecek nitelik ve büyüklükte olduğu tespit edilmiştir. Bu durum 27290676- 755.02 / E. 155230 sayılı yazıyla İhale Komisyonuna bildirilmiştir.

Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliği ve İşletmeler Başmühendisliği tarafından yapılan tespit ve değerlendirmelere göre işin niteliği ve miktarında değişiklik olacağından , oluşacak değişikliklerin iş artışıyla karşılanabilecek düzeyde olmaması, ihalenin iptalini gerektirecek nitelik ve büyüklükte olması nedeniyle süreci devam eden bu işe ait ihalenin İPTALİ ihale yetkilisinin onayına sunulmuştur.” ifadelerinin yer aldığı ve ihale yetkilisinin onayı ile ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belgelerin incelenmesi neticesinde, 03.04.2019 tarihli Gaziantep-Şanlıurfa Otoyolu ve Gaziantep-Çevreyoluna ait “Üstyapı Bozuklukları Onarım Raporları” hazırlandığı, söz konusu rapor doğrultusunda hazırlanan “Öngörülmeyen İmalatların Metraj Cetveli”ne göre;

40.130/P poz nolu “Asfalt kazıma makinesi ile her cins bitümlü karışım kaplamaların kazınması ve kullanılması” iş kaleminin birinci keşifteki tabaka kalınlıkları ve satıh uzunluklarının değiştiği, iş kalemi toplam imalat miktarında artışın olduğu,

BSK/1-P poz nolu “10 cm sıkışmış kalınlıkta kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile astarsız temel üzerine 1 m2 bitümlü sıcak karışım yapılması” iş kaleminin birinci keşifteki satıh uzunluklarının değiştiği, iş kalemi toplam imalat miktarında artışın olduğu,

3780/P poz nolu “Onarımı yapılan otoyol kesimlerindeki oto korkuluk elemanlarının sökülüp yerine montajı” iş kalemi, 3780/2-P poz nolu “Oto korkuluk dikmesi yapılması ve nakli” iş kalemi, 3780/5-P poz nolu “oto korkuluk takozu (L=480 mm) ve ara bağlantı parçasının yapılması ve nakli” iş kalemi, 3780/8-P poz nolu “Otokorkuluk gergi kuşağı yapılması ve nakli” iş kalemi ile KGM/60.203 poz nolu “Termoplastik boya ile püskürtme(sprey) yöntemi ile yol çizgilerinin çizilmesi (makine ile)” iş kalemine ait miktarlarda birinci keşfe göre artışların olduğu,

Anılan cetvel ve 03.04.2019 tarihli ar-ge raporuna göre hazırlanan “Mukayeseli Keşif Cetveli”nde bahsi geçen iş kalemlerine ait birinci keşfe göre miktar ve tutar artışlarına yer verildiği ve yaklaşık maliyet tutarına göre artış oranının %26,35 olduğunun ifade edildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda yapılan incelemede, ihale dokümanında üç adet ar-ge raporunun bulunduğu görülmüş olup, ilave işlerin ortaya çıkması üzerine idarece yeni bir ar-ge raporunun hazırlanmasının diğer üç adet ar-ge raporuyla çeliştiği anlamına gelemeyeceği gibi idarece gerçekleştirilen diğer ihalelerin karara bağlanmış olmasının şikayete konu ihalenin de karara bağlanması gerektiği sonucunu ortaya çıkarmayacağı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin idarece iptal gerekçesinin somut bilgi veya belgeye dayandırılmadığı iddiası yukarıda yer verilen ar-ge raporunda bahsedilen gerekçeler göz önünde bulundurularak incelendiğinde, idarece hazırlanan ar-ge raporuna göre oluşturulan “Ön Görülmeyen İmalatların Metraj Cetveli” ve “Mukayeseli Keşif Cetevli”nde yer verilen hesaplamalar doğrultusunda ihalenin iptaline karar verildiği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle uygun olmadığı, netice itibarıyla idarece 03.04.2019 tarihli ar-ge raporu doğrultusunda yaklaşık maliyetteki artışın 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda hüküm altına alınan %20’lik iş artışı oranı ile karşılanamayacağı gerekçesiyle tesis edilen ihalenin iptali yönündeki işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin idarece iptal işlemine karşı hangi kanun yolu ve mercilere ne kadar süre içerisinde başvuruda bulunulacağı hususunda bilgilendirme yapılmadığı iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesi “…İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir…” hükmü doğrultusunda başvuru sahibi tarafından süresi içerisinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu dolayısıyla idarece ihalenin iptal kararı bildiriminde iptal işlemine karşı yapılacak başvuru için süre ve mercii belirtilmemiş olmasının esasa etkili bir sonuç doğurmadığı anlaşıldığından anılan iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.