KİK Kararı: 2019/UY.I-39

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/003
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 09.01.2019
Karar No : 2019/UY.I-39 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

YG Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/434444 İhale Kayıt Numaralı “Bursa-Karacabey Ayrımı-Orhaneli-Harmancık Yolu Km: 26+572 - 83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üstyapı (BSK) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 11.10.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2017/434444 İhale Kayıt Numaralı “Bursa-Karacabey Ayrımı-Orhaneli-Harmancık Yolu Km: 26+572 - 83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üstyapı (BSK) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak YG Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 19.12.2018 tarih ve 61255 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1837 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak alınan 07.11.2018 tarihli ve 2018/UY.I-1930 sayılı Kurul kararının uygulanmasını teminen alınan 07.12.2018 tarihli ihale komisyonu kararının 10.12.2018 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, ancak bu kararın tebliğinden sonra 14.12.2018 tarihinde ihale komisyonu kararı üzerine bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiği, 4734 sayılı Kanun'un 39'ncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine idarenin ihaleyi iptal edebileceği, 40'ıncı maddesi uyarınca ise ihale komisyonu tarafından alınan gerekçeli kararda ihalenin hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenlerine yer verilmesi gerektiği, ihale yetkilisinin ihale komisyonu karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylamak veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal etmekle yükümlü olduğu; bu hükümler çerçevesinde, ihale yetkilisinin ihale komisyonu kararını onaylaması ile birlikte bu kararın kesinleşen ihale kararı haline geldiği ve ihale komisyonunun görevinin sona erdiği, bu bakımdan ihale komisyonunun görev ve yetkisinde olmadığı halde, 10.12.2018 tarihli kesinleşen ihale kararını ortadan kaldırarak ihalenin iptaline karar vermesinin iptal kararının usul yönünden hukuka aykırı olduğunu gösterdiği,

2. Başvuruya konu ihalenin gerçekleştirildiği tarihten bu yana geçen 14 aylık sürede, şikayet ve itirazen şikayet başvuruları üzerine alınan Kurul ve Mahkeme kararlarını uygulamak üzere, ikinci en avantajlı teklif sahibi isteklilerin değişmesine ilişkin kararlar da dahil olmak üzere farklı tarihlerde alınan beş adet ihale komisyonu kararının hiçbirisinde ihalenin iptaline karar verilmemesine rağmen, idarenin 14 aylık süre zarfında iptal sebebi olarak görmediği bazı hususları gerekçe göstererek ihaleyi iptal etmesinin 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerinden olan saydamlık ve güvenirlik ilkelerine açıkça aykırılık teşkil ettiği; şöyle ki, idare tarafından ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen ihale dokümanında işin yapımı esnasında kullanılacağı belirtilen taş ocağının bu işe sehven tahsis edildiği hususunun, Sözleşme Tasarısı'nda yer alan düzenlemeler uyarınca, idarece yüklenicinin kullanımına tahsis edileceği belirtilen taş ocağının işin yapımı esnasında kullanılmasının zorunlu olmaması ve yüklenicinin kendi bulacağı başka bir taş ocağını da kullanmasının mümkün olması karşısında, gelinen aşama itibariyle ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı; üstyapı imalatlarının metrajlarında değişiklik olacağı hususunun, başvuruya konu ihalede birim fiyat üzerinden teklif alınması ve 4735 sayılı Kanun'un 24'ncü maddesi uyarınca yasal sınırlar dahlinde iş artışına gidilerek yaptırılmasının mümkün olması karşısında ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı; aynı şeklide, değişen trafik koşulları gereği yeni kavşakların ve imalatların yapımı hususunun ise, değişen koşullara bağlı olarak ortaya çıkan zorunlu proje değişikliklerinden kaynaklanan bu tarz imalatların mevcut ihale kapsamında yaptırılması mümkün olduğu gibi, mevcut proje dışında ortaya çıkan imalatların ise başka bir ihale kapsamında yaptırılabilmesinin de mümkün olması karşısında ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı dikkate alındığında, idare tarafından ileri sürülen iptal gerekçelerinden hiçbirisi ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığından idarenin ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin 20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun'un 23’üncü maddesiyle değiştirilen birinci fıkrasında “İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü; ikinci fıkrasında ise “İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü yer almaktadır.

20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun'un 23’üncü maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesinde ise, “Diğer taraftan Kanunun muhtelif maddeleriyle idareye verilen iptal yetkisinin itirazen şikayet incelemesine tabi tutulması idareyi ihale yapmaya zorlamak anlamına geleceğinden ve esasen iptal edilen ihaleden sonra aynı amaçla açılan ihalelerin de idari başvurulara konu edilmesi zaten mümkün olduğundan, idarenin ihalenin iptali işlemlerinin itirazen şikayete konu yapılamayacağına yönelik bir düzenleme öngörülmekte ancak idareye yapılan şikayet üzerine Kanunun 54’üncü maddesi uyarınca idarece ihalenin iptali kararının verilmesi durumunda ise bu kararlara karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi düzenlenmektedir.” hususlarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 56’ncı maddesi hükmü, gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, kural olarak ihalenin idare tarafından iptali edilmesi işlemlerine ilişkin olarak Kuruma inceleme görevi ve yetkisi verilmediği, bu hususta Kurumun görev alanının şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınan iptal kararları ile sınırlandırıldığı ve söz konusu iptal işlemlerine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularının ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı şekilde inceleneceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ihale komisyonunun görev ve yetkisinde olmadığı halde, 10.12.2018 tarihli kesinleşen ihale kararını ortadan kaldırarak ihalenin iptaline karar vermesinin usul yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınan iptal kararlarına karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularının yalnızca idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı şekilde incelenebileceğine ilişkin Kanun hükmü karşısında, idare tarafından alınan iptal kararının gerekçesine yönelik olmadığı anlaşılan söz konusu iddianın görev yönünden reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalede, 13.11.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi YG Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, söz konusu komisyon kararına yönelik olarak Mau Yapı İnşaat A.Ş. - Biberci İnşaat Nakliye Petrol San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 17.01.2018 tarih ve 2018/UY.I-222 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile YG Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Heltaş İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Öztaşoğlu Hafriyat Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti., Makimsan Asfalt Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Yazıcıoğlu Nakliyat İnş. A.Ş.- Tanmak Yol Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Fernas İnşaat A.Ş.-Özaltın İnşaat Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine 25.01.2018 tarihinde alınan ihale komisyonu kararı ile İntekar Yapı Tur. Elk. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ve anılan istekli ile 09.04.2018 tarihinde sözleşme imzalandığı, ancak anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle YG Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından açılan dava sonucunda Ankara 14. İdare Mahkemesinin 13.04.2018 tarih ve E:2018/314, K:2018/720 sayılı kararına istinaden alınan 31.05.2018 tarih ve 2018/MK-193 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı üzerine, 19.06.2018 tarihinde alınan ihale komisyonu kararı ile YG Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin yeniden ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, daha sonraki aşamada 04.10.2018 tarih ve 2018/MK-354 sayılı Kurul kararı üzerine yapılan inceleme neticesinde 07.11.2018 tarih ve 2018/UY.I-1930 sayılı Kurul kararının alındığı ve bu kararın uygulanmasını teminen alınan 07.12.2018 tarihli ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin değişmediği, yalnızca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin değiştiği ve söz konusu ihale komisyonu kararının 10.12.2018 tarihinde ihale yetkilisince onaylanarak isteklilere tebliğ edildiği, ancak Yol Yapım Başmühendisliğinin 14.12.2018 tarih ve 576890 sayılı yazısı gerekçe gösterilerek ihale komisyonunun yeniden toplandığı ve 14.12.2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile 4734 sayılı Kanun’un 39’ncu maddesi uyarınca bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiği ve bu kararın da aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylanması üzerine, başvuru sahibi tarafından söz konusu iptal kararına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un beşinci maddesinin ilk fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

“Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.” hükmü,

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır. İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü,

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin 20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun'un 23’üncü maddesiyle değiştirilen birinci fıkrasında “İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü; ikinci fıkrasında ise “İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü yer almaktadır.

20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun'un 23’üncü maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesinde ise, “Diğer taraftan Kanunun muhtelif maddeleriyle idareye verilen iptal yetkisinin itirazen şikayet incelemesine tabi tutulması idareyi ihale yapmaya zorlamak anlamına geleceğinden ve esasen iptal edilen ihaleden sonra aynı amaçla açılan ihalelerin de idari başvurulara konu edilmesi zaten mümkün olduğundan, idarenin ihalenin iptali işlemlerinin itirazen şikayete konu yapılamayacağına yönelik bir düzenleme öngörülmekte ancak idareye yapılan şikayet üzerine Kanunun 54’üncü maddesi uyarınca idarece ihalenin iptali kararının verilmesi durumunda ise bu kararlara karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi düzenlenmektedir.” hususlarına yer verilmiştir.

İhale komisyonu tarafından ihalenin iptaline gerekçe gösterilen Yol Yapım Başmühendisliğinin 14.12.2018 tarih ve 576890 sayılı yazısında “Bölge Müdürlüğümüz tarafından 11.10.2017 tarihinde ihalesi yapılan (Bursa- Karacabey)Ayr.-Orhaneli-Harmancık Yolu Km:26+572-83+563 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapılan, Üstyapı (BSK) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı İşi ihalesi, yapılan itirazlar nedeniyle uzun zaman geçmesine rağmen halen sonuçlandırılamamıştır.

İhale kapsamında iş kapsamındaki imalatlarda kullanılmak üzere Kapıkaya Taş ocağının kullanılması öngörülmüştür, ihale tarihinden sonra Kapıkaya Taş Ocağının ÇED ve GSM Belgelerinin alınması için gerekli çalışmalara başlanmıştır. Ancak Taşınmazlar Başmühendisliğinin ilgi (a) yazısında ÇED ve GSM başvurusu için taş ocağındaki mülkiyet izinlerinin alınması gerektiği, ancak Taş Ocağının sınırları dâhilinde yer alan mülkiyeti şahıslara ait parsel sahiplerine ulaşılamadığından, başvuru yapılamadığı belirtilmiştir. Yapılan arşiv incelemesinde önceki iş kapsamında da Kapıkaya Taş ocağının tahsis edildiği ancak yüklenici firmanın da talebi üzerine ocak ayna yükseldiğinin fazla olması, üstyapı imalatlarında kullanılabilecek malzeme rezervinin düşük olması ve ocak işletmesinin iş güvenliği bakımından tehlikeli olacağı gerekçeleri ile Bölge Müdürlüğümüzün 15.10.2015 tarih ve 34041 sayılı Oluru ile Kapıkaya Taş Ocağı iptal edilerek ocak değişikliği yapılmıştır, Kapıkaya taş ocağı bu ihale kapsamında yukarıdaki hususlar dikkate alınmadan sehven tahsis edilmiştir.

Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliğinin ilgi (b) yazısı ekinde alınan esnek üstyapı raporunun güncellenmesi, üstyapı imalatlarının metrajında değişiklik meydana getirmiştir.

Etüt Proje ve Çevre Başmühendisliğinin ilgi (c) yazısında ihale aşamasında onaylı projesinde hemzemin olan Harmancık Kavşağının trafik güvenliği can ve mal emniyeti açısından farklı seviyeli olarak projelendirildiği bildirilmiştir. Farklı seviyeli olarak yeniden projelendirilen Harmancık Kavşağının da ihale kapsamında yapılması gerekmektedir. Önceki iş kapsamında Orhaneli Şehir geçişindeki kavşaklar kamulaştırma yapılamadığından geçici kavşak düzenlemesi olarak sığınma cepli olarak teşkil edilmiştir. Ancak geçen süreçte, bu kesimin şehir geçişi olması, dönüşlerde transit trafik ile yaşanan kesişmeler sonucu risk oluşturduğu görülmüştür. İhale aşamasında öngörülmeyen Orhaneli Şehir geçişindeki kavşakların dönel kavşak olarak bu ihale kapsamında acil olarak yapılması gerekmektedir.

(Bursa-Karacabey)Ayr.-Orhaneli-Harmancık Yolu Km:26+572-83+563 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapılan, Üstyapı (BSK) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı İşi ihale sürecinde yukarıda bahsedilen hususlar nedeniyle işin keşfine esas metrajlarında ve nakliye mesafelerinde değişiklikler olmuştur. Nakliye mesafeleri ile metrajın değişmesi yaklaşık maliyeti, fiyat farkına katsayıların ve aşırı düşük savunmasına esas analiz girdilerini değiştirmektedir. Teklif fiyat cetveli ile arazide yapılacak imalatların birbiri ile farklılık göstermesi iş programını da etkileyecektir. Bütün bu nedenlerle işin projesine ve arazide yapılacak imalatlara uygun olarak tamamlanabilmesi, kaynakların daha doğru ve verimli kullanılabilmesi amacıyla işin yapımı sırasında yüklenici ile doğacak ihtilaflar da göz önünde bulundurularak ihalenin iptal edilerek doğru metraj ve analiz girdileri ile ihale edilmesi gerekmektedir.” hususlarına yer verildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükümlerinden, Kanun’un beşinci maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun olmayan durumların tespiti halinde, ihalede verilmiş tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı görülmekte, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, dolayısıyla idarelerin ihalenin iptaline dair aldığı kararların gerekçelerinin, ihale sürecine devam edilmesi durumunda idare veya istekliler bakımından Kanunun temel ilkelerine aykırı durumların ortaya çıkacağını somut şekilde ortaya koyması gerektiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin metninden ve gerekçesinden anlaşılacağı üzere, kural olarak ihalenin idarece iptali işlemlerine yönelik itirazen şikayet başvurusu yolu kapatılırken, bu nitelikteki işlemlerden yalnızca şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınan iptal kararlarına karşı başvuru yolunun açık bırakılma nedenlerinden birisinin, idarelere verilen iptal yetkisinin itirazen şikayet başvuruları üzerine alınan Kurul kararlarını uygulamaktan kaçınmak amacıyla kullanılmasının önüne geçmek olduğu dikkate alındığında, idare tarafından başvuruya konu ihalenin iptal edilmesine yönelik olarak kullanılan yetkinin süreç içerisinde alınan Kurul kararlarını uygulamamak amacıyla kullanılmadığı anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin alınan kararda bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

İdare tarafından ihalenin iptaline ilişkin olarak ortaya konulan gerekçeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ihalenin yapılmasından bu yana yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvuruları üzerine alınan Kurul kararları ve Kurul kararlarının dava konusu edilmesi üzerine alınan Mahkeme kararları nedeniyle 14 aylık bir süre geçmesine rağmen işin yapımına başlanamadığı, ihalenin iptal edilmesine kadar gelen süreçte iki kez ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin, üç kez de ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi isteklinin değişmesine ilişkin ihale komisyonu kararı alındığı, söz konusu ihale komisyonu kararlarının Kurul kararları ve Kurul kararlarının dava konusu edilmesi üzerine alınan Mahkeme kararlarını uygulamak amacıyla alındığı, bu bakımdan ihale sürecinin idarenin elinde olmayan nedenlerle uzaması karşısında idarenin Kanun’un temel ilkelerinden olan saydamlık ve güvenirlik ilkelerine aykırı hareket ettiğinin ileri sürülemeyeceği; diğer taraftan ihalenin yapılmasından bu yana geçen 14 aylık süre içerisinde, işin yapımına esas projelerin değişen ihtiyaçlar, trafik yoğunluğu ve çevre koşulları nedeniyle güncellenmesinin kaçınılmaz olduğu ve bu durumun ihale komisyonu kararında somut şekilde ortaya konulduğu dikkate alındığında, gelinen aşamada ihale sürecine devam edilmesinin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil edeceği gerekçesiyle başvuruya konu ihalenin iptal edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında iptal gerekçesiyle sınırlı yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 11.10.2017 tarihinde yapılan “Bursa-Karacabey Ayrımı-Orhaneli-Harmancık Yolu Km: 26+572 - 83+563 Arası Toprak, Sanat Yapıları, Üstyapı (BSK) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı Yapım İşi” olup, ihalede 109 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 51 isteklinin katıldığı, 13.11.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi YG Yol Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Orak Altyapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, söz konusu komisyon kararına yönelik olarak idareye ve Kuruma yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvuruları ve Kurulun almış olduğu kararların yargıya taşınması nedeniyle ihalenin yapıldığı tarihten bu yana 14 aylık sürede ihalenin sonuçlandırılamadığı,

İhale kapsamında iş kapsamındaki imalatlarda kullanılmak üzere Kapıkaya Taş ocağının kullanılmasının öngörüldüğü, ihale tarihinden sonra Kapıkaya Taş Ocağının ÇED ve GSM Belgelerinin alınması için gerekli çalışmalara başlandığı, ÇED ve GSM başvurusu için taş ocağındaki mülkiyet izinlerinin alınması gerektiği, ancak Taş Ocağının sınırları dâhilinde yer alan mülkiyeti şahıslara ait parsel sahiplerine ulaşılamadığından başvurunun yapılamadığı, yapılan arşiv incelemesinde önceki iş kapsamında da Kapıkaya Taş ocağının tahsis edildiği ancak yüklenici firmanın da talebi üzerine ocak ayna yükseldiğinin fazla olması, üstyapı imalatlarında kullanılabilecek malzeme rezervinin düşük olması ve ocak işletmesinin iş güvenliği bakımından tehlikeli olacağı gerekçeleri ile Bölge Müdürlüğünün oluru ile Kapıkaya Taş Ocağının iptal edilerek ocak değişikliği yapıldığı, Kapıkaya taş ocağının bu ihale kapsamında yukarıdaki hususlar dikkate alınmadan sehven tahsis edildiği,

Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliğinin esnek üstyapı raporunun güncellenmesinin, üstyapı imalatlarının metrajında değişiklik meydana getirdiği,

Etüt Proje ve Çevre Başmühendisliğince, ihale aşamasında onaylı projesinde hemzemin olan Harmancık Kavşağının trafik güvenliği can ve mal emniyeti açısından farklı seviyeli olarak projelendirildiğinin bildirildiği, farklı seviyeli olarak yeniden projelendirilen Harmancık Kavşağının da ihale kapsamında yapılması gerektiği, önceki iş kapsamında Orhaneli Şehir geçişindeki kavşaklar kamulaştırma yapılamadığından geçici kavşak düzenlemesi olarak sığınma cepli olarak teşkil edildiği, ancak geçen süreçte bu kesimin şehir geçişi olması, dönüşlerde transit trafik ile yaşanan kesişmeler sonucu risk oluşturduğunun görüldüğü, ihale aşamasında öngörülmeyen Orhaneli Şehir geçişindeki kavşakların dönel kavşak olarak bu ihale kapsamında acil olarak yapılması gerektiği,

(Bursa-Karacabey)Ayr.-Orhaneli-Harmancık Yolu Km:26+572-83+563 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapılan, Üstyapı (BSK) ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı İşi ihale sürecinde işin keşfine esas metrajlarında ve nakliye mesafelerinde değişiklikler olduğu, nakliye mesafeleri ile metrajın değişmesinin yaklaşık maliyeti, fiyat farkına esas katsayıların ve aşırı düşük savunmasına esas analiz girdilerini değiştirdiği, teklif fiyat cetveli ile arazide yapılacak imalatların birbiri ile farklılık göstermesinin iş programını da etkileyeceği, bu nedenlerle işin projesine ve arazide yapılacak imalatlara uygun olarak tamamlanabilmesi, kaynakların daha doğru ve verimli kullanılabilmesi amacıyla işin yapımı sırasında yüklenici ile doğacak ihtilaflar da göz önünde bulundurularak ihalenin iptal edilerek doğru metraj ve analiz girdileri ile ihale edilmesi gerektiği gerekçeleriyle 4734 sayılı Kanun’un 39’ncu maddesi uyarınca bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda Kurul çoğunluğunca, ihalenin yapılmasından bu yana yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvuruları üzerine alınan Kurul kararları ve Kurul kararlarının dava konusu edilmesi üzerine alınan Mahkeme kararları nedeniyle 14 aylık bir süre geçmesine rağmen işin yapımına başlanamadığı, ihalenin iptal edilmesine kadar gelen süreçte iki kez ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin, üç kez de ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi isteklinin değişmesine ilişkin ihale komisyonu kararı alındığı, söz konusu ihale komisyonu kararlarının Kurul kararları ve Kurul kararlarının dava konusu edilmesi üzerine alınan Mahkeme kararlarını uygulamak amacıyla alındığı, bu bakımdan ihale sürecinin idarenin elinde olmayan nedenlerle uzaması karşısında idarenin Kanun’un temel ilkelerinden olan saydamlık ve güvenirlik ilkelerine aykırı hareket ettiğinin ileri sürülemeyeceği; diğer taraftan ihalenin yapılmasından bu yana geçen 14 aylık süre içerisinde, işin yapımına esas projelerin değişen ihtiyaçlar, trafik yoğunluğu ve çevre koşulları nedeniyle güncellenmesinin kaçınılmaz olduğu ve bu durumun ihale komisyonu kararında somut şekilde ortaya konulduğu dikkate alındığında, gelinen aşamada ihale sürecine devam edilmesinin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil edeceği gerekçesiyle başvuruya konu ihalenin iptal edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5, 39 ve 40’ıncı maddelerinde yer alan hükümlerden, ihale komisyonlarının bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme yetkisine sahip oldukları, söz konusu işlem nedeniyle her hangi bir yükümlülük altına girmeyecekleri, anılan kararın ihale yetkilisi tarafından en geç beş iş günü içerisinde onaylanması gerektiği ifade edilmiş olup, ihaleyi iptal etme yetkisinin sınırsız olmadığı ve Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkeler çerçevesinde kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan anılan Kanun’un 39’uncu maddesinin gerekçesinde yer alan “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir.” ifadesinden idarelerin, ihaleye verilen tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması ya da Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye ihaleyi iptal etme yetkisi verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

4735 saylı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir…” hükmü yer almaktadır. Aynı düzenlemeye Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21’inci maddesinde de yer verilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinde ise “…(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısının “Ocakların Temini” başlıklı 33.2’nci maddesinde; “1) İhale dokümanı eki çalışma itinererinde; taş ocağı, ariyet ocağı, kum-çakıl ocağı, su temin yeri ve depo yeri ile ilgili çalışma itinererinde idare tarafından verilecektir hükmü varsa, yükleniciye tahsisi yapılacaktır. Ancak; herhangi bir nedenle yüklenici idarenin ocaklarını, depo yerini reddederse veya idare itinererde gösterilen ocakları, depo yerini yükleniciye teslim edemezse veya idarenin göstereceği ocaktaki malzemenin şartname kriterlerinde bir değişiklik olursa, yüklenici kendi bulacağı ocağı -şartname kriterlerini sağlaması koşuluyla- ve depo yerini kullanabilecektir. Yüklenici kendi bulacağı ocakları veya depo yerini kullanması halinde; sözleşmede ocaklarla ve depo yeri ile ilgili belirtilen durumda değişiklik olması halinde teklif birim fiyatta (fiyat eksiltmesi veya arttırılması) değişiklik yapılmayacaktır.

2. Depo yerinin ilgili mevzuatı gereğince sağlanması gereken bütün fiziki koşullar yüklenici tarafından oluşturulacaktır. Depo yerlerinin kullanımı ile ilgili her türlü izin ve mülkiyet haklarından doğan hukuki ve cezai sorumluluk yükleniciye aittir.

3. Herhangi bir nedenle yüklenici idarenin ocaklarını kullanmayı talep ederse, idare tarafından uygun görülmek kaydı ile Maden Kanununa göre bütün sorumluluğu yükleniciye ait olmak üzere, Karayolları Teknik Şartnamesine uygun olarak kullanılabilecektir. Yeni ocakların ruhsat vb. izin işlemleri idare adına yüklenici tarafından takip edilecek ve harçlar vb. giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır. Sözleşmede ocaklarla ilgili belirtilen durumda değişiklik olması halinde, teklif birim fiyatta değişiklik (fiyat eksiltmesi veya arttırılması) yapılmayacaktır.

4. Şantiye, plent sahası, beton santralı kurulacak alanlar yüklenici tarafından temin edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Her bir iptal gerekçesinin ihalenin iptaline gerekçe olup olmayacağının değerlendirilmesi, iptal gerekçeleriyle sınırlı incelemede iptal gerekçelerinin somut bir şekilde bilgi ve belgeye dayalı olarak ortaya konulup konulmadığı ve bu iptal gerekçelerinin hukuka uygun olup olmadığının gerekçelendirilmesi gerekmektedir. İhalenin iptali gerekçelerinin ayrı ayrı değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki tespit ve değerlendirmelere ulaşılmıştır.

Sözleşme tasarısında yer alan düzenlemeler uyarınca, idarece yüklenicinin kullanımına tahsis edileceği belirtilen taş ocağının işin yapımı esnasında kullanılmasının zorunlu olmadığı ve yüklenicinin kendi bulacağı başka bir taş ocağını da kullanmasının mümkün olduğu dikkate alındığında, Kapıkaya taş ocağı iptal edilerek ocak değişikliği yapılması ve bu ocağın sehven tahsis edilmesi gerekçesinin bir iptal gerekçesi olamayacağı,

Metraj değişikliği ve Harmancık kavşağının farklı seviyeli kavşak olarak projelendirildiği, Orhaneli şehir geçişindeki kavşakların dönel kavşak olarak bu ihale kapsamında acil olarak yapılması gerektiği gerekçelerinde yer alan bu yeni imalatların proje değişikliği ve iş artışı kapsamında yapılması mümkün olduğundan 4735 saylı Kanun’un 24’üncü maddesi gereğince ihalenin iptaline gerekçe olamayacağı, ayrıca idarece, fazladan yapılacak bu imalatların %20 iş artış oranını geçtiğine yönelik bir tespit ve değerlendirmesi olmadığı da dikkate alındığında, metraj değişikliği ve kavşaklara ilişkin yapılacak değişikliğin bir iptal gerekçesi olamayacağı, kaldı ki bu iş için sonradan çıkılacak ihalede işin daha pahalıya yaptırılmasının da gözardı edilemeyeceği,

İdarenin hangi nakliye mesafeleri ile hangi metrajların değiştiğini belirtmediği, bunlarda değişiklik olsa bile proje değişikliği ve iş artışıyla bu ihale kapsamında yapılmasının mümkün olduğu,

Başvuruya konu ihalenin 11.10.2017 tarihinde yapıldığı, idareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvuru süreçlerinin ve bu süreçte alınan Kurul kararlarına karşı yargı sürecinin tamamlandığı, bu aşamada ihale üzerinde bırakılacak istekli ile sözleşme yapma aşamasına gelindiği, ihalenin iptal edilerek işin yeniden ihale edilmesi halinde mevcut ihale konusu işte verilen teklif fiyatlarının bir daha elde edilemeyeceği ve işin daha yüksek bir bedelle ihale edilmesinin kuvvetle muhtemel olduğu, ayrıca işin yeniden ihale edilmesinin yeni bir ihale süreci başlatacağı, bu durumun kaynakların verimli kullanılması ilkesiyle ihtiyacın zamanında karşılanması ilkesiyle bağdaşmayacağı, mevcut durumda bütün aşamalarıyla tamamlanmış olan ihalenin sözleşmeye bağlanmasının tekrar yapılacak ihalede doğabilecek benzer sorunları da ortadan kaldıracağı, yukarıda anılan mevzuat düzenlemeleri gereği tespiti yapılan eksikliklerin sözleşmenin yürütümü aşamasında gerek iş artışı kapsamında, gerekse işin sözleşmesinde belirtilen niteliğine uygun bir şekilde proje değişiklikleri ile yükleniciye yaptırılabileceği dikkate alındığında, ihalenin iptalinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil edeceği, aksine ihalenin iptal edilerek yeniden ihaleye çıkılmasının ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin sağlanmasına engel teşkil edeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiaları kapsamında yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda ihalenin iptali kararının iptal edilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.