KİK Kararı: 2019/UY.I-297

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/010
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 27.02.2019
Karar No : 2019/UY.I-297
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Abdulsamet DEMİRBAĞ,

VEKİLİ:

Av. Abdurrahman Şükrü KOZAK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elazığ İl Özel İdaresi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/189030 İhale Kayıt Numaralı “Elazığ İli Baskil İlçesi Gemici Köyü Sulama Suyu Tesisi İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elazığ İl Özel İdaresi tarafından 16.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Elazığ İli Baskil İlçesi Gemici Köyü Sulama Suyu Tesisi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Abdulsamet Demirbağ’ın 11.07.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.07.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.07.2016 tarih ve 41123 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.07.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 30.01.2019 tarihli ve 2019/MK-36 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1692-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuruya konu ihalenin kendi teklifleri üzerinde bırakıldığı, kesinleşen ihale komisyonu kararında yer alan teklif miktarı ile teklif dosyasında sundukları teklif miktarının aynı olmadığı, aradaki farkın iş programı yapılmasına engel olacak nitelikte olduğu, imalat miktarının tamamının yapılması halinde sözleşme bedelinin teklif edileni aşacağı, bu durumun da kanuna aykırılık oluşturacağı, ihale kararının düzeltilmesi gerektiği,

2. İdarece şikâyet cevap yazısında belirtilen sözleşmenin süresinde imzalanmadığı hususunun da gerçeği yansıtmadığı, sözleşmeye davet yazısının 01.07.2016 tarihinde tebliğ edildiği, 9 günlük bayram tatili sonrasında 11.07.2016 tarihinde sözleşme yapılması için gerekli evrakların hazırlanmaya başlandığı, tatil ve diğer çeşitli sebeplerden dolayı evrakların 12.07.2016 tarihinde hazır hale getirilerek sözleşme için başvurulduğu, 9 günlük tatilin mücbir sebep kabul edilmesi gerektiği, şikâyet üzerine idarece teminatın irad kaydedilmesi ve yasaklılık işlemi başlatılması kararı alındığı, idarece şikâyet başvurusunun sonucuna kadar sözleşmenin süresinde yapılmadığı yönünde bir karar alınmadığından, bu hususa şikâyet dilekçesinde yer verilemediği,

3. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine de usulüne uygun olarak sözleşmeye davet yapılmadığından, bu istekli ile de sözleşme imzalanamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhalede başvuru sahibi Abdulsamet Demirbağ tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 27.07.2016 tarihli ve 2016/UY.IV-1913 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre ve şekil yönünden reddine” karar verilmiştir.

Daha sonra Abdulsamet Demirbağ tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 28.09.2016 tarihli ve E:2016/3317, K:2016/2759 sayılı kararında “davanın reddine” karar verilmesi üzerine davacı tarafından yapılan temyiz başvurusu neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesinin 05.01.2017 tarihli ve E:2016/4708, K:2017/34 sayılı kararında “dava konusu işlemin kısmi iptaline” karar verilmiştir. Söz konusu mahkeme kararı üzerine Kurul tarafından alınan 30.01.2019 tarih ve 2019/MK-36 sayılı kararıyla “1- Kamu İhale Kurulunun 27.07.2016 tarihli ve 2016/UY.IV-1913 sayılı kararının 2 ve 3’üncü iddialarına ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 2 ve 3’üncü iddialar yönünden işin esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiştir. Bu çerçevede başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddialarına ilişkin incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…c) İş günü: Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatili günleri dışında kalan ve idari izin günlerini de kapsayan günleri,” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Elazığ İli Baskil İlçesi Gemici Köyü Sulama Suyu Tesisi İnşaatı

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

1 Adet Köy Sulama Suyu Tesisi İnşaatı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Elazığ İli Baskil İlçesi Gemici Köyü…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği, ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı, 41’inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceği, ihale üzerinde kalan isteklinin 42’nci ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği düzenlenmiştir.

16.06.2016 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararına göre ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği, Akıncılar Tarım Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer isteklilerin tekliflerinin geçerli kabul edildiği, ihalenin başvuru sahibi Abdulsamet Demirbağ üzerinde bırakıldığı, Fikret Demirtaş- Zeki Uğur İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Kesinleşen ihale komisyonu kararının 20.06.2016 tarihinde başvuru sahibine EKAP üzerinden yapılan tebligatla bildirildiği, 01.07.2016 tarihinde ise sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, söz konusu yazıda “Elazığ İli Baskil İlçesi Gemici Köyü Sulama Suyu Tesisi İnşaatı işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen oranlarda kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir. Bu mektubun EKAP üzerinden bildirilmesi halinde bildirim tarihi tarafınıza tebliğ edildiği tarih sayılacaktır…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İhalede, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ile usulüne uygun olarak sözleşme imzalanamaması üzerine, idarece alınan 14.07.2016 tarihli karar ile başvuru sahibi isteklinin sözleşme imzalamaya gelmediği, geçici teminatının irat kaydedilerek ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Fikret Demirtaş- Zeki Uğur İş Ortaklığının sözleşmeye davet edildiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi isteklinin EKAP üzerinden 01.07.2016 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, ancak 04.07.2016 Pazartesi günü ramazan bayramı arefesi başladığı, anılan tarihte yer alan hafta içerisinde pazartesi yarım gün ve cuma günü idari tatil olarak ilan edilerek tatil sürecinin davet tarihinden hemen sonra başladığı görülmüştür.

Diğer yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 3’üncü maddesinde idari izin günlerinin resmi tatil günü olarak sayılmadığı ve iş günü olarak dikkate alınması gerektiği düzenlenmiştir. Yani pazartesi yarım gün ve cuma gününün tamamının iş günü olduğu, ayrıca anılan tarihlerde zorunlu işlemlerin yürütülmesi açısından asgari sayıda personelin kamu kurumlarında bulunmasının zorunlu olması nedeniyle kamu kurumlarınca hizmetin yürütüldüğü, isteklilerin belge temininin mümkün olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasında yer vermiş olduğu 9 günlük bayram tatil süresinin mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği,

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 41’inci madde hükmünde yer alan sürenin iş günü olarak değil, gün hesabı olarak belirtildiği, bu nedenle idare tarafından 01.07.2016 tarihinde başvuru sahibine yapılan sözleşmeye davet yazısı tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde ilgili yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşme imzalamaya gelmesi gerektiği, başka bir ifade ile şikayete konu ihalede imzalanacak olan sözleşmenin son gününün 11.07.2016 tarihi olduğu, bu tarihten sonra sözleşme imzalanmasına Kanunen imkan bulunmadığı, ayrıca başvuru sahibi istekli tarafından sözleşme imzalamasına ilişkin ek süre talep edilmediği, bu süre bitiminin dikkate alınarak idarece işlem tesis edildiği, dolayısıyla idare işleminin mevzuata uygunluğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu” başlıklı 45’inci maddesinde “İdare, 42 ve 44 üncü maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar, sebep olanlara tazmin ettirilir ve ayrıca haklarında 60 ıncı madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69’uncu maddesinde “(1) İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, (…)Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine bildirim” başlıklı 42’nci maddesinde “42.1. İhale üzerinde bırakılan istekliyle sözleşmenin imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir. Bu durumda, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı teyit edilerek ihale sonucu Kuruma gönderilir.

42.2. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye, 4734 sayılı Kanunun 42 nci maddesinde belirtilen sürenin bitimini izleyen üç gün içinde sözleşme imzalamaya davet edilir.

42.3. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanmaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabileceği ifade edilmiştir.

İhalede, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ile usulüne uygun olarak sözleşme imzalanamaması üzerine, idarece gönderilen 19.07.2016 tarihli yazı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Fikret Demirtaş- Zeki Uğur İş Ortaklığının sözleşmeye davet edildiği, anılan sözleşmeye davet kararının ise 14.07.2016 tarihinde alındığı görülmüştür.

Şikâyete konu ihalede, başvuru sahibinin sözleşme imzalaması için son tarihin 11.07.2016 olduğu, bu tarihe kadar sözleşme imzalamadığı, akabinde 14.07.2016 tarihinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeye davet edilmesi kararı alındığı, idarenin karar tarihini izleyen üç gün içerisinde 17.07.2016 tarihinin pazar gününe gelmesi nedeniyle 18.07.2016 tarihinde isteklinin sözleşmeye davet edilmesi gerekirken, davetin EKAP üzerinden Kanun hükmüne aykırı olarak 19.07.2016 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin sözleşmeye davet edilmesi işleminin Kanun’da belirtilen üç günlük tebligat süresine uygun olmadığı görülse de, idarenin bu süre geçtikten sonra sözleşme imzalamaya davet ettiği isteklinin sözleşmeyi imzalaması noktasında zorunluluğu bulunmamakla birlikte sözleşmeyi imzalama iradesi göstereceği, aynı zamanda Kanun’un 45’inci maddesinde istekliye tanınan hakları kullanabileceği anlaşıldığından bahse konu aykırılığın ihale sonucunu değiştirmeyeceği, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.