KİK Kararı: 2019/UY.I-1556 (28 Kasım 2019)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/052
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 28.11.2019
Karar No : 2019/UY.I-1556 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Cnd İnş. Taah. Yol Yap. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yol Sanat Yapıları Kontrol Şube Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/494421 İhale Kayıt Numaralı “Karamürsel Kent Meydanı Köprülü Kavşağı Tamamlama İnşaatı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yol Sanat Yapıları Kontrol Şube Müdürlüğü tarafından 04.11.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karamürsel Kent Meydanı Köprülü Kavşağı Tamamlama İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Cnd İnş. Taah. Yol Yap. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.nin 21.10.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.10.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.11.2019 tarih ve 46654 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.11.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1374 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 04.11.2019 tarihinde ihalesi yapılacak olan 2019/494421 İKN’li “Karamürsel Kent Kavşağı Tamamlama İnşaatı Yapım İşi”ne ait projelerin incelenmesinden Genel Yerleşim A001 Paftası Genel Notlar kısmında madde 8’de “İstinat ve köprü kazılarının önü kazık başlığı ile bağlanmadan açılmayacaktır. Köprü kirişlerinin belirtilen 3 metre kazı yapıldıktan sonra kirişlerini yerine yerleştirilmeden önce köprü kazılarının önü en fazla 3 mt açılacaktır. Köprü kirişleri yerleştirildikten sonra nihai kazı yapılacaktır.” denildiği, birim fiyat tarifleri incelendiğinde İNŞ-001 pozunun bu poza denk geldiğinin anlaşıldığı, 3 metre kazı yapıldıktan sonra kirişler konulup 1 mt kiriş kalınlığı düşüldükten sonra kalan 2 metre de 0+460-0+750 kısımda kalan 290 mt kapalı kesitte yapılacak kazının İNŞ-001 pozu tarifine uymadığı, projede özel bir teknikle yapılması gereken bu kazıyı yarma kazısı tekniğiyle yapmanın imkansız olduğu, ayrıca İNŞ-001 pozunun birim fiyata dahil olan işler açıklamasında kazının açık alanda yapılacağının belirtildiği, oysa burada yapılacak kazı çalışmasının açık alanda yapılmayacağı, yapılacak bu işin İNŞ-001 pozundan ödenemeyeceğinin açık olduğu, fiyat açısından incelendiğinde KGM/2200 pozunun birim fiyatının 9,3 TL, KGM/14.212 pozunun birim fiyatının 43,46 TL olduğu, birbirinin 5 katı olan bir fiyatla yapılması gereken bir fiyatı yanlış birim fiyat tarifiyle yapmanın imkansız olduğu, yaklaşık maliyet hesaplarının da bu anlamda idare açısından yanıltıcı olduğu, farklı bir kazı metodu gerektirdiğinden ihalede belirtilen pozun dışında yeni bir poz ile miktar ve fiyat oluşturulması gerektiği, bu nedenle ihale edilecek işin yaklaşık maliyetinin tam olarak oluşturulamadığından ihalenin iptali gerektiği,

2. İdarece daha önce yapılan 2018/94066 no’lu ihalede projeye aykırı bir zemin raporunun olduğu ve bu durumun mahkemede dava konusu olduğu ve İTÜ Geoteknik kürsüsünün konu ile alakalı raporunun bulunduğu, mahkemece kesin hüküm verilmemiş bir projede değişiklik yapılmadan ihaleye çıkılmasının 4734 sayılı Kanun’un şeffaflık ve saydamlık ilkelerine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, (Değişik ibare: 02/07/2018-KHK-700/140 md.; yürürlük:09/07/2018) Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Bu Genel Şartnamenin uygulanmasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan tanımlar yanında;

…

İş grubu: Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ile yapılacak işler ile karma sözleşmelerin anahtar teslim götürü bedel teklif alınan kısımlarında, ara veya kesin ödemelere ilişkin iş kalemlerinin toplamından oluşan ve sözleşme bedelinin belli (ilerleme) yüzdeleri ile gösterilen ödemeye esas birimleri,

İş kalemi: Birim fiyat sözleşme ile yapılacak işler ile karma sözleşmelerin birim fiyat teklif alınan kısımlarında, teknik ve özel yapım şartları belirtilen, birim fiyat tarifleri bulunan ve sözleşmelerinde bedeli gösterilen veya sonradan yeni birim fiyatı yapılan ödemeye esas birimleri,

…ifade eder…” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21’inci maddesinde “(1) Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir…” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde “(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir...” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Birim fiyat esasına göre yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:

a) Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

b) Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir iş kaleminin öngörülmüş ve birim fiyatının gösterilmiş olması yükleniciye, mutlaka o nev’i işi yapma hakkını vermez...” hükmü yer almaktadır.

Şikayete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: KARAMÜRSEL KENT MEYDANI KÖPRÜLÜ KAVŞAĞI TAMAMLAMA İNŞAATI YAPIM İŞİ

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

3300 ton nervürlü donatı çeliği temini ve işçiliği vb işler.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: KOCAELİ/KARAMÜRSEL

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece İNŞ-01 pozuna ilişkin birim fiyat tarifinin

Poz no

İNŞ-01

Sıra no:1

Tanımı

YARMA KAZI YAPILMASI VE DEPOYE GÖNDERİLMESİ

Birimi:

M3

Kitap

PROJEYE ÖZEL (PRJ)

Tarifi

Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar: Açıkta, kuruda ve suda, her cins ve sertlikteki (toprak, küskülük, kayalık) zeminlerde gerektiğinde patlayıcı madde kullanılarak her türlü yarma kazısının yapılması, vasıtalara yüklenmesi, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi tarafından izinli depo alanlarına nakli, depo alanındaki her türlü harç ve vergilerin ödenmesi, İdare onayı dışında yapılmış fazla kazının uygun malzemeyle doldurulması, kazı alanının kuru tutulması için gerekli önlemlerin alınması, yükleme boşaltma ve bu iş için gerekebilecek her türlü ek masraf, müteahhit genel giderleri ve kârı dahil, projelere ve Yapı Denetim Görevlisinin direktiflerine uygun olarak yapılmış kazının Genel Açıklamalar Madde 2 şartlarında 1 m3'ünün fiyatıdır.

Birim Fiyata Dahil Olmayan Masraflar: Yoktur.

Ölçü: Yarma Kazısı Yapılması ve Depoya Gönderilmesi'nın m3 olarak hacmi, projelerindeki boyutlar ve şev eğimleri dikkate alınarak hesaplanır.

Not:
1 )Döküm fişleri Yapı Denetim Görevlisinin kontrolünden geçirilerek hakediş döneminde idareye teslim edilecektir.

2)Depoda ki ölçümün kazı miktarından fazla gelmesi durumunda fazlası için ödeme yapılmaz.

3. Altgeçit Tüneli kazıları bu pozdan ödenecektir

şeklinde hazırlandığı,

İdarece hazırlanan ve Karayolları Genel Müdürlüğü ile Karayolları 1. Bölge Müdürlüğünün onayladığı Genel Yerleşim 2017.13/B/KRM/A001 Paftasındaki “ Genel Notlar” kısmının 8’inci maddesinde ise “ İstinat ve köprü kazıklarının önü kazıklar kazık başlığı ile bağlanmadan açılmayacaktır. Kazıkların önü bu projede gösterilen miktardan fazla açılmayacaktır. Köprü kirişleri yerlerine yerleştirilmeden önce köprü kazıklarının önü en fazla 3 m. açılacaktır. Köprü kirişleri yerleştirildikten sonra nihai kazı yapılacaktır.” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

19.11.2019 tarihinde kayıtlarımıza alınan Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı’nın 19.11.2019 tarih ve 96653811-000 sayılı yazısında “…CND İNŞ. TAAH. YOL YAPIM MAD. SAN. ve TİC. LTD. ŞTİ. firması idaremize yaptığı ihale dokümanındaki şikayet konusu olarak “Projelerin GENEL YERLEŞİM A001 PFT Genel notlar kısmında madde 8 de "istinat ve köprü kazıklarının önü kazık başlığı ile bağlanmadan açılmayacaktır. Köprü kirişlerinin belirtilen 3 metre kazı yapıldıktan sonra kirişlerini yerine yerleştirilmeden önce köprü kazılarının önü en fazla 3 metre açılacaktır. Köprü kirişleri yerleştirildikten sonra nihai kazı yapılacaktır denilmektedir” Birim fiyat tarifleri incelendiğinde INŞ-001 pozunun bu poza denk geldiği anlaşılmaktadır. 3 metre kazı yapıldıktan sonra kirişler koyulup 1 mt kiriş kalınlığı düşüldükten sonra kalan 2 metre de 0+460-0+750 kısmında kalan 290 mt kapalı kesitte yapılan kazı İNŞ-001 pozu tarifine uymamaktadır. Projede Özel bir teknikle yapılması gereken bu kazıyı yarma kazısı tekniğiyle yapmak imkansızdır. FARKLI BİR KAZI METODU GEREKTİRDİĞİNDEN İHALE DE BELİRTİLEN POZUN DIŞINDA YENİ BİR POZ İLE MİKTAR VE FİYAT OLUŞTURMASI GEREKMEKTEDİR. BU NEDENLE İHALE EDİLECEK İŞİN YAKLAŞIK MALİYETİ TAM OLARAK OLUŞTURULMAMIŞTIR." itiraz etmiştir.

Karayolları Genel Müdürlüğü ile Karayolları 1.Bölge Müdürlüğünün onayladığı, genel yerleşim 20I7.13/B/KRM/A001 paftasındaki 8. Madde “ İstinat ve köprü kazıklarının önü kazıklar kazık başlığı ile bağlanmadan açılmayacaktır. Kazıkların önü bu projede gösterilen miktardan fazla açılmayacaktır. Köprü kirişleri yerleştirilmeden önce köprü kazıklarının önü en fazla 3 m. açılacaktır. Köprü kirişleri kirişleri yerleştirildikten sonra nihai kazı yapılacaktır.” denilmektedir.

CND İNŞ. TAAH. YOL YAPIM MAD. SAN. ve TİC. LTD. ŞTİ firması itiraz dilekçesinde, onaylı projede var olan 8. maddeyi değiştirmek suretiyle (olmayan yeni cümle yazılmış) ilgili madde üstünden yorum yapmıştır.

Söz konusu madde de”... Köprü kirişleri yerleştirilmeden önce köprü kazıklarının önü en fazla 3 m. açılacaktır. ...” denilmektedir. İtirazı yapan firma "...3 metre kazı yapıldıktan sonra kirişler koyulup l mt kiriş kalınlığı düşüldükten sonra kalan 2 metre de 0+ 460-0+ 750 kısmında kalan 290 mt kapalı kesitte yapılan kazı ... ” cümlesinden anlaşılacağı üzere siyah kottan (arazi kotu) 3 metre kazı yapılacağını belirtmektedir. Ancak söz konusu madde de kazıkların önü (kazık üst kotundan başlamak üzere) en fazla 3 metre açılacağından bahsetmektedir. Şekil 1 (A001 paftası, C-C köprü boykesiti) bakıldığında, siyah kot (arazi kotu) ile kazık üst kotu arasında 2.80 ila 3.00 metre kot farkı vardır. Kazık önü en fazla 3 metre açılması durumunda, toplam 5,62 ila 6,15 metreyi bulan kazı derinliği oluşmaktadır. Söz konusu kazı, kirişler konulmadan ekskavatörle yapılacak olup, ihale dokümanındaki İNŞ- 001 yarma kazısı pozunu karşılamaktadır.

Onaylı projede Km: 0+460 - 0+750 arası anayol altgeçitten geçmektedir. 2018.11/RW/KAR/GY01 paftası, anayol profiline (Km:0+350 - 1+100) bakıldığında, siyah kot ile altgeçit taban kotu (terasman kotu) arasında 8.00 İla 8.30 metre kot farkı vardır. Köprü kirişleri konulmadan yaklaşık 5.88 metre, kirişler konulduktan sonra altgeçit içinde 1.99 ila 2.61 metre kazı yüksekliği olacaktır.

Altgeçit köprüsü kazıları köprü yaklaşım duvarlarından, altgeçit içine doğru yapılacaktır. Köprü yaklaşım kazıları bitirildikten sonra altgeçit içinde bulunan ortalama 2.30 metre yüksekliğindeki kazıya geçilecektir. Hafriyat kamyonu ve ekskavatör terasmana getirilen kot üzerinden, altgeçit içerisine doğru kazı yapacaktır. Altgeçit 19,70 metre genişliğinde ve Şekil 1 ’de (A001 paftası, C-C köprü boykesiti) görüleceği üzere kiriş alt kotu ile altgeçit terasman kotu ara yüksekliği 6,45 ila 7,00 metre arasındadır. Hafriyat kamyonu kasa yüksekliği yerden 3 metre yüksekliğinde olup, kiriş alt kotu ile hafriyat kamyonu kasa arası yüksekliği 3,50 metre kalmaktadır. Yaklaşık 35 ton ağırlığındaki ekskavatörün (Kullanılabilinecek en büyük ekskavatörlerden biri seçilmiştir.) minimum 2.60 metre, maksimum 7 metre aralığında yükleme yüksekliğinde olması, altgeçit içerisinde kirişleri konulmuş bir şekilde, kazıyı hiçbir ara yükleme yapılmadan, özel bir teknik ve farklı bir kazı metodu gerektirmeden İNŞ.00I yarma kazısını karşılamaktadır…” açıklaması yapılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, Genel Yerleşim A001 Paftası Genel Notlar kısmında madde 8’de “İstinat ve köprü kazılarının önü kazık başlığı ile bağlanmadan açılmayacaktır. Köprü kirişlerinin belirtilen 3 metre kazı yapıldıktan sonra kirişlerini yerine yerleştirilmeden önce köprü kazılarının önü en fazla 3 mt açılacaktır. Köprü kirişleri yerleştirildikten sonra nihai kazı yapılacaktır.” denildiği, birim fiyat tarifleri incelendiğinde İNŞ-001 pozunun bu poza denk geldiğinin anlaşıldığı, 3 metre kazı yapıldıktan sonra kirişler konulup 1 mt kiriş kalınlığı düşüldükten sonra kalan 2 metre de 0+460-0+750 kısımda kalan 290 mt kapalı kesitte yapılacak kazının İNŞ-001 pozu tarifine uymadığı, projede özel bir teknikle yapılması gereken bu kazıyı yarma kazısı tekniğiyle yapmanın imkansız olduğu, ayrıca İNŞ-001 pozunun birim fiyata dahil olan işler açıklamasında kazının açık alanda yapılacağının belirtildiği, oysa burada yapılacak kazı çalışmasının açık alanda yapılmayacağı, yapılacak bu işin İNŞ-001 pozundan ödenemeyeceğinin açık olduğu, farklı bir kazı metodu gerektirdiğinden ihalede belirtilen pozun dışında yeni bir poz ile miktar ve fiyat oluşturulması gerektiği, bu nedenle ihale edilecek işin yaklaşık maliyeti tam olarak oluşturulamadığından ihalenin iptali gerektiği iddia edilmektedir.

İdarenin 19.11.2019 tarih ve 96653811-000 sayılı yazısından, başvuru sahibi tarafından başvuru dilekçesinde, projede yer alan 8’inci maddede olmayan yeni cümle yazılarak değiştirilmek suretiyle ilgili madde üstünden yorum yapıldığı, şikayete konu maddede köprü kirişlerinin yerleştirilmesinden önce köprü kazıklarının önünün en fazla 3 metre açılacağı belirtilmiş olmasına karşın, başvuru sahibinin itirazında özetle 3 metre kazı yapıldıktan sonra kirişlerin koyulup 1 m kiriş kalınlığı düşüldükten sonra kalan 2 metrede 0+460-0+750 kısmında kalan 290 metre kapalı kesitte yapılacak kazının anlaşıldığı, dolayısıyla siyah kottan (arazi kotu) 3 metre kazı yapılacağının ifade edildiği, ancak söz konusu maddede kazıkların önünün en fazla 3 metre açılacağının belirlendiği, kaldı ki idarece gönderilen Şekil1 (A001 paftası, C-C köprü boykesit) te de kot farkı ve kazı derinliklerinin ortaya konulduğu ve buradan hareketle de kazının kirişler konulmadan ekskavatörle yapılacağı, kazı ile ilgili hiçbir ara yükleme yapılmayacağı ve özel teknik veya farklı bir kazı metodu gerektirdiğine ilişkin herhangi bir bilgi bulunmadığı değerlendirmesiyle İNŞ-001 yarma kazısının pozunun birim fiyat tariflerinde belirtilen imalatları karşıladığı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemeler ve idarece gönderilen açıklama yazısındaki hususlar birlikte değerlendirildiğinde, ihale konusu işin şikayete konu maddesinde belirtilen kazının mahiyeti ve niteliği uyarınca yarma kazısı olduğu, yarma kazılarının birim fiyat tarifinin İNŞ.001 poz nolu “Yarma kazısı yapılması ve depoya gönderilmesi” başlığı altında yapıldığı, idarece düzenlenen İNŞ-001 poz nolu kazı birim fiyat tarifinin incelenmesinde de açıkta, kuruda ve suda, her cins ve sertlikteki (toprak, küskülük, kayalık) zeminlerde gerektiğinde patlayıcı madde kullanılarak her türlü yarma kazısının yapılmasının var olduğu, ayrıca aynı birim fiyat tarifinin altında yer alan not kısmında alt geçit tüneli kazılarının İNŞ.001 pozundan ödeneceğinin açıkça ortaya konulduğu, kaldı ki idarece yapılacak ödemelerin kamu kurum birim fiyat tarifleri üzerinden olmayıp, kendilerince hazırlanan birim fiyat tarifleri dikkate alınarak yapılacağı, isteklilerce oluşturulacak tekliflerin de idarece birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen iş kalemlerine ilişkin oluşturulan birim fiyat tariflerine uygun hazırlanması gerektiği, öngörülmeyen yeni bir iş kaleminin ortaya çıkması durumunda da yeni fiyat oluşturulmak suretiyle iş artışı veya iş eksilişi yapılabileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, idarece şikayete konu maddedeki hususa ilişkin olarak ilgili pozun ve birim fiyat tarifinin açıkça belirlendiğinden hareketle başvuru sahibi tarafından teklifinin oluşturulmasında tereddüt yaratacak herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği ve mevcut doküman üzerinden teklifin sağlıklı şekilde oluşturulabileceği değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan bu nedenle ihale edilecek işin yaklaşık maliyetinin tam olarak oluşturulamadığından ihalenin iptali gerektiği iddiasının incelenmesi neticesinde,

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “…İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır….” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,…” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin ilk fıkrasında Kuruma yapılan başvuruların ön incelemesi sırasında aranacak hususların düzenlendiği, başvuruların ehliyet yönünden de inceleneceği,

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin ilk fıkrasında da “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verildiği görülmektedir.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden, başvuru ehliyetine ilişkin olarak iki temel şartın öngörüldüğü, bunlardan ilkinin ihale dokümanı edinilmesi ve/veya ihaleye teklif sunulması, diğerinin ise ilgilinin ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığının veya zarara uğramasının muhtemel olduğunun ortaya konulması olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi tarafından gerçekleştirilen ihalenin ilan tarihinin 11.10.2019, ihale tarihinin 04.11.2019 olduğu, başvuru sahibinin 21.10.2019 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un gerekçesinde veya ikincil mevzuatta “hak kaybı” ve “zarara uğrama” kavramlarına ilişkin ayrıntılı bir açıklama bulunmadığı, ancak anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde yer alan hak kaybı ve hak kaybı ihtimaline dayanan başvuru ehliyeti şartının, idari yargılamada esas alınan ehliyet şartının özel ve dar bir uygulaması niteliğinde olduğu, bu itibarla ihale sürecinde gerçekleştirilen işlemlere ilişkin olarak, menfaat ihlali kriterinde olduğu gibi idari işlemle arasında herhangi bir bağlantı bulunmasının başvuru ehliyeti açısından yeterli olmayacağı, başvuru sahibinin idari işlemden doğrudan doğruya bir hak kaybına uğradığını ve/veya uğraması ihtimalinin olduğunu ispatlaması gerektiği, ayrıca korunacak menfaatin doğrudan, meşru, somut ve güncel olması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede yaklaşık maliyetin ihalenin ilk oturumunda, bir başka deyişle 04.11.2019 tarihinde açıklandığı dikkate alındığında başvuru sahibi isteklinin şikâyet başvurusunda bulunduğu tarih itibariyle yaklaşık maliyeti bilmediği, bu nedenle ihale edilecek işin yaklaşık maliyetinin tam olarak oluşturulamadığı iddiasının anılan istekliyi herhangi bir hak kaybına veya zarara uğratma ihtimalinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla bilgi sahibi olunmayan yaklaşık maliyet nedeniyle bahse konu isteklinin korunması gereken menfaatinin güncel ve meşru olmadığı, bu nedenle de anılan isteklinin söz konusu husus nedeniyle doğrudan doğruya bir hak kaybına uğradığı ve/veya uğrama ihtimali olduğu sonucunun çıkarılamayacağı anlaşılmış olup, somut olayda başvuru sahibinin söz konusu iddiasının da uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(9) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.

…” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı,

yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

...” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasının idarece daha önce yapılan 2018/94066 İhale Kayıt Numaralı diğer bir ihaleye ilişkin olduğu, bu durumun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamayacağı hükmüne aykırılık taşıdığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.