KİK Kararı: 2019/UY.I-143

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/006
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 30.01.2019
Karar No : 2019/UY.I-143
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Kıraç Otomasyon Elektrik Elektronik Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

VEKİLİ:

Av.Dursun YILMAZ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü(ASAT),

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/588811 İhale Kayıt Numaralı “Duraliler-2 İçmesuyu Tesisi Trafo, Motor ve Elektrik Tesisatı Yenileme Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü (ASAT) tarafından 13.12.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Duraliler-2 İçmesuyu Tesisi Trafo, Motor ve Elektrik Tesisatı Yenileme Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kıraç Otomasyon Elektrik Elektronik Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 28.12.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.01.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.01.2019 tarih ve 2077 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.01.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/74 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 19.12.2018 tarihli ihale komisyonu kararında; teklif zarfı içerisinde sunulması zorunlu olan vekile ait noter tasdikli imza beyannamesinin sunulmadığı, iş durum belgesinin geçerlilik süresinin dolduğu, Kıraç Otomasyon Elektrik Elektronik Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yarıdan fazla hisseye sahip ortağı Feyzi Kıraç’ın 07.12.2018 - 07.06.2019 tarihleri arasından tüm ihalelerden yasaklı olduğu hususlarının tespit edildiği ve sair hükümler gereğince müvekkil firmanın ihale dışı bırakılmasına, geçici teminatının gelir kaydedilerek hakkında yasaklama kararı tesis edilmesine komisyonca karar verildiği, komisyon tarafından yapılan değerlendirmede her ne kadar Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci ve 44’üncü maddesine atıf yapılarak müvekkilin ihale dışı bırakılmasına ve geçici teminatın gelir kaydedilmesine, Kamu İhale Kanunu’nun 11 ve 58’inci maddelerine atıf yapılarak müvekkil hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilmesine karar verilmiş ise de söz konusu kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, şöyle ki; Kamu İhale Kanunu’nun ‘Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesi gereğince, müvekkil tarafından sunulan belgelerin, vekile ait noter tasdikli imza beyannamesinin bulunmaması ve müvekkil tarafından sunulan iş bitirme belgesinin geçersiz olması sebebi ile eksik belge kapsamında değerlendirilmesi ve müvekkil hakkında ilk oturumda yalnızca ihale dışı bırakılmasına karar verilmesi gerekmekte iken, idarece ihale sürecine devam edilip müvekkil hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilmesinin uygun olmadığı, değerlendirmeye alınmaması gereken bir teklifin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesi uyarınca değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle yasaklama işleminin durdurulması gerektiği,

Öte yandan Feyzi Kıraç hakkında tesis edilen 07.12.2018 tarihli yasaklama kararından, ihaleye başvuru ve ihale esnasında, müvekkil şirketin ve şirket yetkilisinin haberinin bulunmadığı, yasaklamaya ilişkin kararın müvekkile tebliğ edilmediği, yasaklama kararını 21.12.2018 tarihinde komisyon kararının tespiti ile öğrendikleri, kaldı ki müvekkil şirket yetkilisi hakkında tesis edilen yasaklama kararının iptali için de derhal Ankara 13. İdare Mahkemesinde 2018/2514 E. sayılı dosya ile dava ikame edildiği, zira anılan yasaklama kararının Feyzi Kıraç’ın yarıdan fazla hissesine sahip olduğu Emcekare Mühendislik Otomasyon Elektrik Elektronik Sis. İnş. San. ve A.Ş.nin mücbir sebeplerden dolayı sözleşmeyi imzalayamadığından kaynaklandığı, ayrıca Kamu İhale Kanunu’nun 3/g maddesi gereğince istisna kapsamında yapılan ihalede usulsüzlüklerin tespiti neticesinde ihalenin iptal edildiği, yasaklama kararına yönelik işlemlerin en azından Ankara 13. İdare Mahkemesince yürütmeyi durdurma istemi hakkında karar verilinceye kadar durdurulması gerektiği, zira 07.12.2018 tarihli yasaklama işlemine yönelik yürütmeyi durdurma kararı ile 19.12.2018 tarihli ihale komisyonu kararının dayanağının kalmayacağı, bu durumda müvekkil şirketin ihalelerden yasaklı olmasına rağmen ihaleye katılma amacı olmadığının açık olduğu, kaldı ki, müvekkil şirketin söz konusu durumdan haberdar olmaması sebebi ile ihaleye katıldığı,

Sonuç olarak eksik belgeler sebebi ile değerlendirme dışı bırakılması gereken bir teklifin 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca değerlendirilmesi uygun olmadığından geçici teminatın iadesine, müvekkil hakkında herhangi bir hukuki, idari, cezai müeyyide uygulanmamasına, hukuka aykırı idari işlemin durdurulmasına karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen …” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesindeki “Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü ile Kanunun Dördüncü Kısmına atıfta bulunulmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Dördüncü Kısmının “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8’inci maddesinde “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;

1. İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2. Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3. Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4. Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9’uncu maddesinde “28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1. Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2. Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

...

28.1.9.4. Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması halinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in 30.5 “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları (Ek ibare: 31/03/2018-30377- R.G./3. Md) ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir.

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.

c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir…” açıklaması yer almaktadır.

Şikayete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:DURALİLER-2 İÇMESUYU TESİSİ TRAFO, MOTOR VE ELEKTRİK TESİSATI YENİLEME YAPIM İŞİ

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

2 adet 31,5/6,3 kV 2500 KVA Trafolar, O.G Hücreleri ve 4 adet 6,3 kV 630 kW Asenkron Motorların Demontajı; 2 adet 31,5/0,4 kV 2500 KVA Trafolar, Kumanda Panosu ve 4 adet 0,4 kV 630 kW Asenkron Motorların Montajı.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Antalya İli Kepez ilçe sınırları

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu ihaleye ait 20.12.2018 tarihli ihale komisyonu kararında “…İhaleye (3) sıra numarası ile katılan Kıraç Otomasyon Elektrik Elektronik Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. firması tarafından sunulan belgeler üzerinde yapılan detaylı incelemede;

İstekli tarafından ilk oturumda da tespit edildiği üzere sunulan Birim Fiyat Teklif mektubu ve eki Birim Fiyat Teklif Cetvelinin, teklif zarfı içerisinde sunulan imza sirkülerinde şirket müdürleri olduğu görülen Feyzi Kıraç ve Can Kıraç adlı kişilerin herhangi biri tarafından imzalanmadığı, zarf içerisinde sunulan noter onaylı vekaletnameden şirket müdürü Feyzi Kıraç tarafından Erdem Özkakı adlı kişiye ihalelerde kapalı zarf vermeye, tekliflerde bulunmaya yönelik yetki verildiği, ancak Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen;

“(2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.”

Hükmü gereğince teklif zarfı içerisinde sunulması zorunlu olan vekile ait noter tasdikli imza beyannamesinin sunulmadığı,

İstekli tarafından teklif zarfı içerisinde 17.11.2017 tarih ve 41147-Y-ÖS-3-1 sayı ile EKAP üzerinden düzenlenen “Bozüyük OSB (DM-1/ DM-2 Hariç Kalan Kısım) OG-AG Elektrik Dağıtım Şebekesi” işine ait 17.148.167,37 TL belge tutarında Yüklenici İş Durum belgesinin sunulduğu, ancak Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44. maddesinin 9. fıkrasında belirtilen;

“(9) İş durum belgeleri, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilir. Son kullanım tarihinden sonra kullanılmak üzere “iş durum belgesi” veya işin geçici kabulünün yapılması üzerine “iş bitirme belgesi” düzenlenebilmesi için, mevcut iş durum belgesinin aslının idareye teslim edilmesi zorunludur.”

Hükmü dikkate alındığında sunulan iş durum belgesinin geçerlik süresinin dolduğu,

İstekli tarafından İdari Şartname’nin 7.1 maddesinde yeterlik kriteri olarak istenilen teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeleri ile ilgili olarak teklif zarfı içerisinde sunulan Ticaret Sicil Gazetesi ve diğer belgeler üzerinde, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinde belirtilen; “İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” kanun hükmü gereğince yapılan incelemede, istekli tarafından 05 Ocak 2018 tarih ve 9488 sayılı ticaret sicil gazetesinin 213 ve 214’üncü sayfalarının sunulduğu, sunulan sicil gazetesinde şirket sermayesinin 25,00 TL değerinde 660.000 paya ayrıldığı ve bu paydan 336.600 payın Feyzi Kıraç, 151.800 payın Havva Kıraç, 85.800 payın Fehmi Emre Kıraç ve 85.800 payın da Can Kıraç’a ait olduğunun anlaşıldığı, bu ortaklardan Feyzi Kıraç ve Can Kıraç’a ait T.C. Kimlik numarasına imza sirkülerinde yer verildiği, ancak anılan kanun hükmü gereğince Havva Kıraç ve Fehmi Emre Kıraç’a ait T.C. Kimlik numarası ile ilgili olarak gerek sunulan ticaret sicil gazetesinde gerekse teklif zarfı içerisinde sunulan belgelerde tevsik edici herhangi bir bilgiye yer verilmediği, dolayısıyla isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerinin mevzuat hükümlerine uygun olmadığı,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesi hükümleri doğrultusunda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5 maddesine göre ihaleye katılan istekli ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarına göre yapılan teyit işlemleri neticesinde Kıraç Otomasyon Elektrik Elektronik Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının yarıdan fazla hisseye sahip ortağı konumunda olan Feyzi Kıraç’ın 07.12.2018 tarihi itibariyle 07.06.2019 tarihine kadar tüm ihalelerden yasaklı olduğu,

Hususları tespit edilmiş açıklanan nedenlerle teklif zarfı içerisinde sunulması zorunlu olan vekile ait noter tasdikli imza beyannamesinin sunulmadığı, iş deneyim belgesi ile sunmuş olduğu teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerinin mevzuat hükümlerine uygun olmadığı görülen isteklinin, ayrıca yapılan yasaklılık teyidi neticesinde yarıdan fazla hisseye sahip ortağı konumunda olan Feyzi Kıraç’ın 07.12.2018 tarihi itibarıyla 07.06.2019 tarihine kadar tüm ihalelerden yasaklı olduğunun görülmesi üzerine Kamu İhale Tebliği’nin anılan 30.5 maddesinin (a) bendinde belirtilen;

“Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanun’un 17’nci maddesinin atıfta bulunduğu 58’inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.”

(c) bendinde belirtilen;

“Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58’inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.”

Hükümleri gereğince ihale dışı bırakılmasına, isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilerek,4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi gereğince Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28. maddesinde belirtilen mevzuat hükümlerine göre hakkında yasaklama kararı tesis edilmesine komisyonumuzca karar verilmiştir.” şeklinde karar verilmiştir.

Başvuru sahibi istekli vekilinin iddiası, müvekkil şirket tarafından sunulan belgelerin, vekile ait noter tasdikli imza beyannamesinin bulunmaması ve iş bitirme belgesinin geçersiz olması sebebi ile eksik belge kapsamında değerlendirilmesi ve müvekkil şirket hakkında ilk oturumda yalnızca ihale dışı bırakılmasına karar verilmesi gerekmekte iken, idarece ihale sürecine devam edilip ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilmesinin uygun olmadığı, eksik belge sebebi ile değerlendirme dışı bırakılması gereken bir teklifin 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca değerlendirilmesi uygun olmadığından geçici teminatın iadesine, müvekkil hakkında herhangi bir hukuki, idari, cezai müeyyide uygulanmamasına, hukuka aykırı idari işlemin durdurulmasına karar verilmesi gerektiği şeklindedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 36’ncı maddesinde, ihalenin ilk oturumunda isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığının kontrol edileceği, belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan isteklilerin tutanakla tespit edileceği, ihalenin bu aşamasında hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmeyeceği, tekliflerin, ihale komisyonunca değerlendirilmek üzere oturumun kapatılacağı, anılan Kanun’un 37’nci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36’ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği,

Anılan Kanun’un 10’uncu maddesinde, aynı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı, bahse konu Kanun’un 58’inci maddesinde ise, söz konusu Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışların özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, aynı Kanun’un 2’nci ve 3’üncü maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyeceği gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca Tebliğ’in yukarda aktarılan 30.5.2’nci maddesinden, anılan Kanun’un 11’inci maddesinde ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda tekliflerin başka gerekçelerle (eksik belge vs.) değerlendirme dışı bırakılması durumundan bağımsız olarak yasaklılık teyitlerinin yapılacağı değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin iddia ettiği üzere, eksik belge kapsamında değerlendirilmesi ve ilk oturumda yalnızca ihale dışı bırakılmasına karar verilmesi gerekmekte iken, idarece ihale sürecine devam edilip geçici teminatın gelir kaydedilmesinin uygun olmadığına ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde yer alan “Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.” hükmünden, alınan yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı anda yürürlüğe girdiği, ayrıca bir tebliğ işleminin yapılmasına gerek olmadığı ve Resmi Gazete’de yayımlanmasının tebliğ sayıldığı anlaşılmaktadır.

Buna göre ihaleye katılan isteklilerin başka ihalelere katılmadan önce yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayımlanıp yayımlanmadığını günlük olarak takip etme sorumluluğu istekliye ait olup ihaleye teklif verilmeden önce günlük Resmi Gazete’ye bakılması halinde alınan yasaklama kararının görülmesi mümkünken anılan istekli tarafından günlük Resmi Gazete takip edilmeden inceleme konusu ihaleye teklif verilmiş olması isteklinin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Yapılan incelemede, Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 28.1.8.1’inci maddesinde yer alan “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;

1. İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi… gerekmektedir.” açıklamaları gereğince, anılan Tebliğ’in 30.5’inci maddesi doğrultusunda ihaleye katılan istekli ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarına göre yapılan teyit işlemleri neticesinde, başvuru sahibi Kıraç Otomasyon Elektrik Elektronik Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yarıdan fazla hisseye sahip ortağı konumunda olan Feyzi Kıraç’ın 07.12.2018 tarihi ile 07.06.2019 tarihi arasında tüm ihalelerden yasaklandığını belirten yasaklama kararının 07.12.2018 tarihli ve 30618 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı, yasaklama işleminin Resmi Gazete’de yayımlanması ile hüküm ve sonuç doğurduğu, başvuru sahibi tarafından yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih olan 07.12.2018 tarihinden sonra 13.12.2018 tarihli şikayet konusu ihaleye teklif verildiği anlaşılmıştır.

Bu kapsamda 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin son fıkrası gereğince hakkında ihaleye katılma yasağı bulunmasına rağmen, ihaleye katılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alındığından başvuru sahibi isteklinin ihale dışı bırakılmasında ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Öte yandan 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri belirtilmiş olup, yasaklama kararlarının kaldırılmasına yönelik görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.