KİK Kararı: 2019/UM.IV-386

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/015
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 20.03.2019
Karar No : 2019/UM.IV-386
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Öz-Ar İç ve Dış Ticaret Pazarlama Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. Gülseren MENEK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Demiryolu Makinaları Sanayii A.Ş. (TÜDEMSAŞ),

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/199573 İhale Kayıt Numaralı “Tekerlek Takımı ve Monoblok Tekerlek” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Demiryolu Makinaları Sanayii A.Ş. (TÜDEMSAŞ) tarafından 22.06.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tekerlek Takımı ve Monoblok Tekerlek” ihalesine ilişkin olarak Öz-Ar İç ve Dış Ticaret Pazarlama Ltd. Şti.nin 28.08.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.09.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince Sivas İdare Mahkemesi nezdinde dava açıldığı, anılan Mahkemenin vermiş olduğu idari merci tecavüzü kararı sonrasında dava dilekçesinin Kuruma tevdi edildiği ve dava dilekçesinin 25.02.2019 tarih ve 8557 sayı ile Kurum kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/237-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, söz konusu ihalenin üzerlerinde kaldığı ve sözleşme yapmaya davet edildikleri ancak sözleşme teklif tarihi ile sözleşme imzalamak için davet edinilen 06.08.2018 günü arasında dolar kurundaki öngörülemeyen fahiş yükselme nedeniyle işin yapılma ihtimalinin kalmadığı, dolar kurundaki öngörülemez yükselişin uzman ekonomistler ve devlet yetkilileri tarafından bile öngörülemediği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25’inci maddesinde yer alan mücbir sebep olarak değerlendirilmeyip haklarında yasaklama kararı verilerek geçici teminatlarının irat kaydedilmesinin mevzuata uygun olmadığı, geçici teminatlarının iade edilmesi gerektiği, itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin 1’inci ve 2’nci kısımlarına olması sebebiyle fazla yatırılan başvuru bedelinin iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının esastan değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu" başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

1. Doğal afetler.
2. Kanuni grev.
3. Genel salgın hastalık.
4. Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
5. Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur” hükmü bulunmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 67’nci maddesinde “…(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 17.6.4’üncü maddesinde ise “İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İdare ile yüklenici arasında sözleşmenin karşılıklı olarak feshedilmesi ve kesin teminatın iade edilmesi

Teknik şartnamede belirtilen nitelikteki mal temininin fiilen imkansız olması durumunda; sözleşmenin feshi ile bu durumda kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın iadesi hali, sözleşme tatbikatı ile ilgili bir sorun olup, anılan sorunun, 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir.

25.2. İhalenin Kurul kararı ile iptalinin hukuki sonuçları

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde belirtilen hallerde ve sürede Kuruma yapılan itirazenşikayet başvuruları üzerine yapılan inceleme sonucunda; anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihale işlemleri Kurul tarafından iptal edilen ihalelerde, iptal kararı öncesi imzalanan sözleşmelerin 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir.

25.3. Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen mücbir sebep halleri

25.3.1. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Mücbir Sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler

b) Kanuni grev

c) Genel salgın hastalık

d) Kısmi veya genel seferberlik ilanı

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır. Sözkonusu maddenin (e) bendi ile, Kamu İhale Kurumuna, (a), (b), (c), (d) bentlerinde belirtilenlere benzer halleri mücbir sebep olarak belirleme konusunda yetki verilmiştir.

25.3.2. 4735 sayılı Kanunda düzenlenen haliyle mücbir sebepler, yüklenicinin sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını engelleyen durumlardır. Maddede sayılan hallerin taahhüdün ifasını engellemesi durumunda yüklenici tarafından süresi içersinde idareye mücbir sebep başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Yüklenicinin talebinin mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk idarededir. Anılan Kanun maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şartların varlığı durumunda, idarece yapılan değerlendirme sonucunda mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınabilecektir. Örneğin süre uzatımına ilişkin başvurularda, yüklenicinin mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde idareye başvurması, mücbir sebep oluşturan olayları belgelemesi ve idare tarafından, meydana gelen olayın iş üzerinde gecikmeye tesiri olup olmadığı ve bu gecikmenin yüklenici kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının incelenmesi ve buna göre karar verilmesi gerekmektedir

25.3.3. Yükleniciler tarafından idareye yapılan başvurularda (a), (b), (c), (d) bentlerinde belirtilen hallerin dışında bir sebebin söz konusu olması ve maddede sayılan diğer şartların bulunması durumunda, konunun (e) bendi kapsamında mücbir sebep olarak belirlenmesi talebiyle idareler tarafından Kuruma başvurulması mümkün bulunmaktadır. Kuruma yapılacak başvurularda gereksiz yazışmalara sebebiyet verilmemesini teminen, yüklenicinin mücbir sebep talebini oluşturan olayları belgelemek üzere idareye sunduğu belgeler ile varsa idarenin yaptığı incelemede ulaştığı belgelerin de gönderilmesi ve idarenin konuya ilişkin görüşünün açık olarak belirtilmesi gerekmektedir.

25.3.4. Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanun maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek benzeri diğer hallere ilişkin olarak genel bir belirleme yapılmaktadır. 4735 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hallerine bakıldığında bu durumlarda hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği açıktır. Anılan maddenin (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek “benzeri diğer haller” için de bu iki kriterin bir arada sağlanması şartı aranmaktadır. Buna göre idarelerce yapılacak başvurularda mücbir sebep olarak belirlenmesi istenilen durumun öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini birlikte taşıması gerekmektedir.

25.3.5. Kuruma yapılan başvuruların bir çoğunda, mücbir sebep kabul edilmesi talep edilen durumun yükleniciler açısından öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini taşımadığı görülmektedir. Örneğin sözleşme konusu edimin ifa edilebilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasının, müdebbir bir tacir olarak yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, ihale dokümanındaki şartları okuyup kabul ederek teklif veren isteklilerin, ihale konusu işi ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmelerini mümkün kılacak hazırlık ve programlama çalışmalarını, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde önceden müdebbir bir tacirin sorumluluğunu taşıyarak gerçekleştirmeleri gerekmektedir. Buna göre, idareye yapılan başvurular üzerine idarelerin yapacakları değerlendirmede başvuru konusunun yükleniciler tarafından önceden öngörülebilir ve önlenebilir olup olmadığının da değerlendirilmesi ve bu nitelikleri taşımayan talepler için Kuruma başvuruda bulunulmaması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: TEKERLEK TAKIMI VE MONOBLOK TEKERLEK

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

4 Kalem TEKERLEK TAKIMI VE MONOBLOK TEKERLEK

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer:

Yerli İstekliler için TÜDEMSAŞ Genel Müdürlüğü -SİVAS
Yabancı İstekliler İçin: DDP (Delivered Duty Paid) TÜDEMSAŞ Genel Müdürlüğü - SİVAS

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “... 41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda geçici teminatı gelir kaydedilerek hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

22.06.2018 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin 1’inci ve 2’nci kısmına 2 isteklinin katıldığı, ihalenin 1’inci ve 2’nci kısımlarının başvuru sahibi Öz-Ar İç ve Dış Tic. Paz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği anlaşılmıştır.

İdare tarafından 06.08.2018 tarihinde “Tekerlek Takımı (Komple) Ø 920 (20Ton) B.03.02.00, Tekerlek Takımı (Komple) Ø 920 (22,5 Ton) B.06.01.00.00 işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeleri vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir. Bu mektubun EKAP üzerinden bildirilmesi halinde bildirim tarihi tarafınıza tebliğ tarihi sayılacaktır.” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibinin sözleşmeye davet edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından 16.08.2018 tarihinde “Tarafımıza yapılmış olan sözleşmeye davet mektubunda istenen evraklar ile ilgili bankamızla yapılan görüşmede ülkemizdeki koşullar ve bankacılık işlemlerindeki kısıtlama için 28 Ağustos tarihine kadar tarafıma süre verilmesini bilgilerinize arz ederim.” ifadelerine yer verilerek idareye başvuruda bulunulduğu görülmüştür.

İdare tarafından 28.08.2018 tarihinde “Sözleşmenin imzalanması gereken son gün olan 16.08.2018 tarihine kadar tarafınızca sözleşme imzalanmamış, bunun yanı sıra ilgide kayıtlı dilekçeniz ile sözleşmeye davet mektubunda istenen evraklar ile ilgili Bankanızla yapılan görüşmede ülkemizdeki koşullar ve Bankacılık işlemlerindeki kısıtlama için 28 Ağustos tarihine kadar tarafınıza süre verilmesi talep edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuatta yapılan incelemede isteklilere Kanunda belirtilen sürenin haricinde herhangi bir nedenle ilave süre verilebilmesi mümkün olmamakla birlikte mevzuatta belirtilen tabirle “Üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” durumuna düşmüş bulunmaktasınız.

Bu çerçevede Kamu İhale Mevzuatı hükümleri gereği geçici teminatınız gelir kaydedilecek ve hakkınızda yasaklama kararı alınacaktır.” ifadelerine yer verilerek geçici teminatın gelir kaydedilmesine ve istekli hakkında yasaklama işlemlerine başlanılmasına karar verildiği görülmüştür.

Bunun üzerine başvuru sahibi tarafından 28.08.2018 tarihinde “Devlet yetkililerimizce yapılan resmi açıklamalarla ülkemize yönelik bir ekonomik savaş hali söz konusu olup döviz kurlarında hiçbir tacir, ekonomist, hatta devlet yetkilileri ve bakanlıkça dahi öngörülemeyen derecede artış mevzu bahistir. Bu halde, pek tabi olarak dolar kurunun 15-20 gün gibi kısa sürede %50-60 oranında yükseleceğinin tarafımızca öngörülmesi de mümkün olmayıp hayatın olağan akışına aykırıdır.

Bu anlamda iş bu olağanüstü durumun, yükleniciden kaynaklanan bir kusur olmaması, taahhüdün yerine getirilmesine engel teşkil etmesi ve yüklenicinin bu engeli kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25’inci maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca sayılan “Mücbir Sebep” halleri kapsamında değerlendirilmesini saygıyla arz ederiz.

… Bu aşamada mevcut durum değerlendirilirken, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.6.4’üncü maddesi ışığında, hakkımızda ihalelere katılmaktan yasaklanma işlemi yapılmamasını ve teminatımızın tarafımıza iadesini saygıyla arz ve talep ederiz.” ifadelerine yer verilerek idareye şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

İdare tarafından 14.09.2018 tarihinde “…28.08.2018 tarihli ilgi (c) dilekçenizde özet olarak sözleşmenin imzalanmamasına yönelik kendi açınızdan gerekçelere değinilmiş, özellikle ihale tarihi ile sözleşmeye davet tarihi arasında döviz kurlarında meydana gelen artış nedeniyle ekonomik anlamda öngörülemeyen bir durumun ortaya çıktığı ve bu şartlarda sözleşmenin imzalanması halinde taahhüdünüzü yerine getirmeme ve iflas riskiyle karşı karşıya kalınacağı vurgulanmış, yaşanan bu durumun mücbir sebep olarak kabul edilerek sözleşmenin imzalanmaması nedeniyle yasaklama işlemlerinin yapılmaması ve geçici teminatın iade edilmesi talep edilmiştir.

İlgi (b) yazımızda da belirtildiği şekilde isteklinin herhangi bir sebeple sözleşme imzalamaktan imtina etmesi durumunda yapılacak işlemler ve uygulanacak yaptırım mevzuatta açık şekilde düzenlenmiş olup idarenin tasarrufunda bir durum değildir. Aynı şekilde Mücbir Sebep halleri de mevzuatta belirlenmiş, gerektiğinde belirlenecek benzeri diğer hallerle ilgili Kamu İhale Kurumu yetkili kılınmıştır.

Bunun yanı sıra ilgi (c) yazınızda belirtilen hususların Mücbir Sebep halleri kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hakkında Hukuk Müşavirliğimizin de görüşleri sorulmuş özetle; “Kamu İhale Kanunu, Kamu İhale Genel Tebliği, Tip Şartname, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu mevzuatında mücbir sebep halleri sınırlı bir şekilde sayılmıştır. Döviz kurundaki ani artışlar yasal düzenlemeler içinde sayılmamış olup mevcut yasal düzenlemeler ve Kamu İhale Kurumunun, Kamu İhale Sözleşmeler, Kanununun 10/1-e maddesine göre şu zamana kadar döviz kurundaki ani artışın mücbir sebep olduğuna dair bir karar almadığından sunulan gerekçelerin mücbir sebep olamayacağı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58’inci maddesi gereği ihalelere katılmaktan yasaklama verilmesi ve 4734 sayılı Kanunun 44/2 maddesi gereği geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği” şeklinde mütalaa edilmiştir.

Bu şartlar altında ilgi (c) yazınızla talep edilen hususlar mevzuat hükümleri gereği uygun bulunmamıştır.” denilerek şikayet başvurusunun reddedildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Kamu ihale mevzuatında ihale üzerinde kalan isteklilerin mevzuatta belirtilen şartlara uyarak kesin teminatı yatırmak suretiyle sözleşme imzalamak zorunda oldukları, sözleşme imzalayan isteklilere sözleşmenin imzalanmasından hemen sonra geçici teminatlarının iade edileceği, mücbir sebep halleri dışında ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalamaması durumunda geçici teminatının gelir kaydedilerek yasaklanacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibi tarafından dolar kurundaki öngörülemeyen fahiş yükselme nedeniyle işin yapılma ihtimalinin kalmadığı, söz konusu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25’inci maddesinde yer alan mücbir sebep olarak değerlendirilmeyip haklarında yasaklama kararı verilerek geçici teminatlarının irat kaydedilmesinin mevzuata uygun olmadığı iddiasına ilişkin olarak;

Dolar kurundaki yükselmenin ihale üzerinde bırakılan istekli açısından sözleşmenin usulüne uygun olarak imzalanmasına engel teşkil eden bir durum olmadığı anlaşılmıştır. Zira, döviz kurundaki dalgalanmaların ihale dokümanındaki şartları okuyup kabul ederek teklif veren isteklinin, ihale konusu işi ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmesini mümkün kılacak hazırlık ve programlama çalışmalarını, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde önceden müdebbir bir tacirin sorumluluğunu taşıyarak gerçekleştirmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, istekliler tarafından ihaleye konu edimin ifasının ekonomik veriler ya da döviz kurlarında meydana gelen dalgalanmalar nedeni ile imkânsız hale geldiğinin iddia edildiği durumlarda, genel olarak isteklilerin müdebbir bir tacir olarak ihaleye teklif için gerekli hazırlık çalışmalarını yapmış olmaları beklenmektedir. Bu çerçevede, döviz kuru artışı ve ekonomik olumsuzluklar nedeniyle ihale konusu kalemlere ilişkin fiyatlarda meydana gelen artış durumunun mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu çerçevede yapılan incelemede, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklilerin Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 17.6.4’üncü maddesinde yer alan “İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir.” açıklaması gereği, başvuru sahibi Öz-Ar İç ve Dış Ticaret Pazarlama Ltd. Şti.nin ihale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmemesinden dolayı idarece tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Buna ek olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) bendinde “Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

…

2. Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına (Dokuzyüzelliüçbinyediyüzyirmisekiz Türk Lirasına)* kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası (Beşbinyediyüzondokuz Türk Lirası), beş yüz bin Türk Lirasından (Dokuzyüzelliüçbinyediyüzyirmisekiz Türk Lirasından) iki milyon Türk Lirasına (Üçmilyonsekizyüzondörtbindokuzyüzyirmiiki Türk Lirasına)* kadar olanlarda altı bin Türk Lirası (Onbirbindörtyüzkırkiki Türk Lirası), iki milyon Türk Lirasından (Üçmilyonsekizyüzondörtbindokuzyüzyirmiiki Türk Lirasından) on beş milyon Türk Lirasına (Yirmisekizmilyonaltıyüzonbirbindokuzyüzondokuz Türk Lirasına)* kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası (Onyedibinyüzaltmışüç Türk Lirası), on beş milyon Türk Lirası (Yirmisekizmilyonaltıyüzonbirbindokuzyüzondokuz Türk Lirası) ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası (Yirmiikibinsekizyüzseksenyedi Türk Lirası)* tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu ihalenin şikayete konu 1’inci ve 2’nci kısmının yaklaşık maliyeti toplam 13.367.705,65 TL olup başvuru bedeli 17.163,00 TL’dir. Başvuru sahibi istekli tarafından 17.163,00 TL başvuru bedeli yatırıldığı görülmüştür. Bu itibarla başvuru sahibi isteklinin “fazla yatırılan başvuru bedelinin iade edilmesi” iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.