KİK Kararı: 2019/UM.II-915

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/038
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 08.08.2019
Karar No : 2019/UM.II-915
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Farmasol Tıbbı Ürünler San. ve Tic. A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Suat Murat ÇELİKTEN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Batman İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/604715 İhale Kayıt Numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Bölge Devlet Hastanesi İçin 8 Kalem Diyaliz Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Batman İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 21.12.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Müdürlüğümüze Bağlı Bölge Devlet Hastanesi İçin 8 Kalem Diyaliz Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Farmasol Tıbbı Ürünler San. ve Tic. A.Ş.nin 11.01.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.01.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.01.2019 tarih ve 3954 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.01.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 10.07.2019 tarih ve 2019/MK-207 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye yer aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/127-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İdarece diyalizörlere ilişkin verdikleri tekliflerinin haksız yere değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer istekliler için Numune Değerlendirme Tutanağının düzenlenmediği,

-İhale kararında belirtilen pıhtılaşma probleminin tamamen hemodiyaliz tedavisi esnasında uygulanan heparinin dozu ve uygulama şekli ile alakalı olup, bu durumun diyalizör ile hiçbir bağlantısının bulunmadığı, değerlendirme yapan personelin uygun tedavi koşullarında optimum şartları sağlaması (tedavi öncesi yeterli yıkamanın yapılmamış olması, yeterli miktarda heparin kullanılmaması gibi) ve uygulaması gerektiği, heparinin yeterli düzeyde verilmemesi durumunda hangi marka diyalizör kullanılırsa kullanılsın tüm diyalizörlerde pıhtılaşmanın gözleneceği, uygulayıcıdan kaynaklı sebeplerle ve idarece numune değerlendirmesinin usulüne uygun olarak yapılmaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

-İhale kararında belirtilen diğer bulgu olan diyalizörün Arter Ven seti ile bağlantısının uyumsuz olması nedeniyle diyalizörde kan sızıntısı gözlenmesinin diyalizör ile alakalı olmadığı, deneme esnasında kullanılan Arter Ven Setinin diyalizör bağlantı portunun problemli olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhalede Farmasol Tıbbi Ürünler San. ve Tic. A.Ş. itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 27.02.2019 tarihli ve 2019/UM.I.-316 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 12.06.2019 tarihli ve E:2019/678 sayılı kararında “…yürütmenin durdurulmasına…” karar verilmiştir. Söz konusu mahkeme kararı üzerine Kurul tarafından alınan 10.07.2019 tarihli 2019/MK-207 sayılı kararı ile “1-Kamu İhale Kurulunun 27.02.2019 tarihli ve 2019/UM.II-316 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda esasın yeniden incelenmesine,” karar verilmiştir. Bu kapsamda yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir...” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Müdürlüğümüze Bağlı Bölge Devlet Hastanesi için 8 Kalem Diyaliz Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

8 KALEM TIBBİ SARF MALZEME ALIMI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: BATMAN BÖLGE DEVLET HASTANESİ

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinin alt numaralı maddelerinde “…7.5.6.

1. Her malzemeden1 adet numune sunulacaktır.

2. Numunelerin Üzerinde Sıra Numarası Ve Ürün İsimleri Belirtilecektir.

3. Getirilecek Numuneler Düzenli Olmalı Numunelerin Üzerinde Firmayı Tanımlayıcı Bilgilerin Bulunması Gerekmektedir.

4. Numune Getirmeyen Firmalar Fiyat Verdikleri Kalemlerde Değerlendirme Dışı Bırakılacaktır.

5. Birim Fiyat Teklif Cetvelinde veya Ek Bir Cetvelde Sunmuş Oldukları Ürünün Markasını Belirteceklerdir.

6. Numuneler İhale saatinden önce Batman Bölge Devlet Hastanesi Diyaliz Birimine teslim edilecektir. Numune Teslim Tutanağı İhale Dosyasında ibraz edilecektir…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “…19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 8 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

-İsteklilerin teklifleri kısım bazında değerlendirilecektir. Ekte sunulan ihtiyaç listesinde tanımlanan kısımlar dahilinde, teklif edilen her bir iş kısmının biri veya daha fazlası istekli üzerinde kalabilir. İsteklilerce verilecek tekliflerin ihale konusu alımın tamamını mı yoksa bir kısmını mı kapsadığı hususu teklif mektuplarında açıkça belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinden isteklilerce teklif edilen malların, Teknik Şartname’de yer alan kriterleri karşılayıp karşılamadığının anlaşılmasını teminen mal alımı ihalelerinde numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf olmak üzere her birinin ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, idarelerce “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında numune incelemesi yapılması yoluyla teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygunluğuna karar verilebileceği gibi bu değerlendirmenin “muayene ve kabul” aşamasında da gerçekleştirilebileceği, bu konudaki takdir yetkisi ve sorumluluğun idarelerde olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune değerlendirmesi yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Ankara 5. İdare Mahkemesinin 12.06.2019 tarihli ve E:2019/678 sayılı kararında “…Uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu davalı idarece her ne kadar söz konusu iddiaların numune değerlendirmesi esnasında gerçekleştirilen işlemlere yönelik olduğu ve değerlendirme işlemlerinin ihale komisyonunun uzman üyeleri tarafından gerçekleştirildiği belirtilerek bu aşamada denetimin mümkün olmadığından bahisle reddedilmiş ise de; davacı şirket tarafından sunulan ürünlere ilişkin incelemenin özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olduğu görülmekte olup, ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması yönündeki yasal yetki ve sorumluluğun gereği yapılmak suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken uyuşmazlıkla ilgili teknik görüş alınmaksızın tesis olunan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır…” ifadeleri yer almaktadır.

Anılan Mahkeme kararının icabını yerine getirmek üzere ihalenin 1-2-3-4-5 sıra numaralı kısımlarında yer alan ürünün uygunluğu hakkında ihtisas sahibi kişilerden teknik görüş almak amacıyla, anılan kısımlara ilişkin idareden numunelerin gönderilmesi 31.07.2019 tarihli ve 14220 sayılı Kurum yazısı ile istenilmiştir.

İdarenin başvuru sahibi istekli tarafından sunulan numuneler hakkında 02.08.2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazısında “…2018/604715 ikn li … ihale ile ilgili numuneler uzman üyelerce hasta üzerinde kullanıldığından dolayı, tarafımızda numune bulunmamaktadır…” ifadelerine yer verilerek, teklif değerlendirmesine esas numunelerin bulunmadığı bildirilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından ihalenin ilgili kısımlarına teklif kapsamında sunulan numunelerin teknik görüşe gönderilmesi gerekmekle birlikte, idarenin cevap yazısında açıkça numunelerin bulunmadığının belirtildiği, numunelerin uygunluğunu teminen ilgili ihtisas sahibi kişilerden görüş alınmasına olanak sağlayacak numunenin tedarik edilemediği, bu çerçevede anılan Mahkeme kararında belirtildiği üzere teknik görüş alınmasının fiilen mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Netice itibariyle, Ankara 5. İdare Mahkemesinin anılan kararı gereği, ihalenin 1, 2, 3, 4 ve 5’inci kısımlarına teklif edilen ürünlere ilişkin teknik görüş alınmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, gelinen aşamada ihalenin söz konusu kısımlarının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 1, 2, 3, 4 ve 5’inci kısımlarının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 1, 2, 3, 4 ve 5’inci kısımlarının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.