KİK Kararı: 2019/UM.II-623

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/027
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 23.05.2019
Karar No : 2019/UM.II-623
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hazen Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Rize İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/103463 İhale Kayıt Numaralı “İl Geneli Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Rize İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 09.04.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İl Geneli Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hazen Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 26.03.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.03.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.04.2019 tarih ve 14912 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.04.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/368 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 107’nci kalem Epidural Katater’e ilişkin Teknik Şartname’de yer alan;

2. “1. Kanül, atraumatik tuohy bileyli, 1.3 mm (18 G) çapında, 80 mm uzunluğunda olmalıdır.” düzenlemesinin 80 mm ölçüsü belirlenirken “+/-” veya “en az” ifadelerinden biri kullanılmayarak kesin bir uzunluğun belirtilmesi sebebiyle tek bir markayı işaret ettiği,

3. “7. Epidural kateter, 100 cm uzunluğunda, 0.85 x 0.45 mm (20 G) çapında ve uzunluk işaretli olmalıdır.” düzenlemesinde belirlenen çap aralığının tek bir markaya işaret ettiği, ürünün uluslararası TS EN ISO 9626 standardı çerçevesindeki ölçüsünün 0.86-0.92 mm çap aralığı olduğu,

4. “11. 0.2 mm’lik epidural yassı filtre, 7 bar basınca dayanıklı ve toplam hacmi 0.45 ml olmalıdır.” düzenlemesinin tek bir markaya işaret ettiği, düzenlemenin “setin içinde 7 bar basınca dayanıklı, 2 mm’lik epidural yassı filtre bulunmalıdır.” şeklinde yapılmasının ihaleye katılım ve rekabeti arttıracağı,

5. 200’üncü kalem Spinal İğne Atravmatik’ e ilişkin Teknik Şartname’de yer alan;

6. “2-Atravmatik spinal anestezi kanülünde, özel bileylenmiş minimal kesme ve az oranda dilatasyonu sağlayan atravmatik uç olmalıdır. Haindl’a göre özel biley şekli, iki basamaklı biley; birinci basamak keskin, ikinci basamak özel teknikle yuvarlatılmış olmalıdır.” düzenlemesinin tek bir markanın teminine yönelik olarak düzenlendiği, ürünün üreticisi ve tedarikçisi olan firmanın vekaletinde 26 Aralık 1989 tarihinde 4,88,529 patent numarası ile mucidi olarak tescillendiği, ayrıca 2 Aralık 2008 tarihinde US 7.458.142 patent numarası ile de üretim metodunun ismine tescillendiği, kanül imalat tekniğinin bir marka, menşei ve patente işaret etmemesi gerektiği,

7. “7-Spinal kanül, 0.47 mm (26 G) çapında, 88 mm uzunluğunda olup, 0.90 mm (20 G) çapında ve 35 mm uzunluğunda kılavuz kanül ile birlikte steril ambalajda olmalıdır.” düzenlemesinde yer alan 35 mm uzunluğunda kılavuz kanülün Almanya menşeili bir ürün olduğu, 34 mm uzunluğunda kılavuz kanülün ise Türkiye menşeili bir ürün olduğu, yapılan düzenlemenin “+/-” veya “en az” ifadelerinden biri kullanılmayarak kesin bir uzunluğun belirtilmesi sebebiyle yerli olarak üretilen ürünün şartnameye uygun olmamasından dolayı değerlendirme dışı bırakılacağı, bahsedilen Teknik Şartname maddelerinin tek bir markayı işaret eder nitelikte olmasından dolayı ilgili kalemin iptali yönünde karar verilmesi gerektiği,

8. 201, 202 ve 203’üncü Kalemler Spinal İğne Teknik Şartnamesi’nde yer alan;

9. “2.BOS’un kısa sürede eldesi sağlanmalıdır. BOS’un geri akışının hızlı ve kolay görülebilmesi için iğne tutma yerinde şeffaf prizma benzeri bir bölüm olmalıdır.” düzenlemesindeki şeffaf prizma benzeri bir bölüm ifadesi ile US 2011/0071480 A1 numaralı başvuru ile Birleşik Devletler Patent Dairesi tarafından tescillenmiş tek bir markanın işaret edildiği,

10. “7.Değişik çap ve uzunluk seçenekleri olmalıdır:

Çap Uzunluk

20 G, 75, 88 mm,

22 G, 40, 75, 88, 120 mm,

25 G, 75, 88, 120 mm,

26 G, 88, 120 mm,

27 G, 88, 120 mm” düzenlemesinde “+/-” veya “en az” ibaresi eklenmeksizin belirlenen “88 mm” ölçüsünün tek bir markaya işaret ettiği, piyasada 88 mm uzunluğunda spinal iğne tedariki yapan tek bir firmanın bulunduğu, bu sebeplerle bu kalemlere ilişkin alımın iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihalenin Rize İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen İl Geneli Tıbbi Sarf Malzeme Alımı ihalesi olduğu, ihalenin 09.04.2019 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirildiği, başvuru sahibinin iddialarının ihale dokümanına yönelik olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 298dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İstekliler ihalenin tamamına teklif verebileceği gibi bir veya birden fazla kalem için de kısmi teklif verebileceklerdir. İsteklilerin teklifleri kısım bazında ayrı ayrı değerlendirilecektir. İstekliler ile üzerinde kalan kısım veya kısımlar için sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

107. Kalem Epidural Katater Teknik Şartnamesi’nde “1. Kanül, atraumatik tuohy bileyli, 1.3 mm (18 G) çapında, 80 mm uzunluğunda olmalıdır.…7. Epidural kateter, 100 cm uzunluğunda, 0.85 x 0.45 mm (20 G) çapında ve uzunluk işaretli olmalıdır.…11. 0.2 mm’lik epidural yassı filtre, 7 bar basınca dayanıklı ve toplam hacmi 0.45 ml olmalıdır…” düzenlemesi,

200. Kalem Spinal İğne Atravmatik Teknik Şartnamesi’nde “…2-Atravmatik spinal anestezi kanülünde, özel bileylenmiş minimal kesme ve az oranda dilatasyonu sağlayan atravmatik uç olmalıdır. Haindl’a göre özel biley şekli, iki basamaklı biley; birinci basamak keskin, ikinci basamak özel teknikle yuvarlatılmış olmalıdır…

7-Spinal kanül, 0.47 mm (26 G) çapında, 88 mm uzunluğunda olup, 0.90 mm (20 G) çapında ve 35 mm uzunluğunda kılavuz kanül ile birlikte steril ambalajda olmalıdır…” düzenlemesi,

201-202-203.Kalemler Spinal İğne Teknik Şartnamesi’nde “…2.BOS’un kısa sürede eldesi sağlanmalıdır. BOS’un geri akışının hızlı ve kolay görülebilmesi için iğne tutma yerinde şeffaf prizma benzeri bir bölüm olmalıdır…

7.Değişik çap ve uzunluk seçenekleri olmalıdır.

Çap Uzunluk

20 G, 75, 88 mm,

22 G, 40, 75, 88, 120 mm,

25 G, 75, 88, 120 mm,

26 G, 88, 120 mm,

27. , 88, 120 mm” düzenlemesi yer almaktadır.

İddia konusu hususlara ilişkin olarak akademik bir kuruluştan 22.04.2019 tarihli ve 8170 sayılı yazıyla “…anılan Teknik Şartname düzenlemelerin iddialarda yer aldığı üzere tek bir markayı işaret edip etmediği ve ölçülerin “±” veya “en az” ibaresi kullanılmaksızın belirlenmesinde tıbbi açıdan bir gereklilik bulunup bulunmadığı ve “±” veya “en az” şeklinde belirleme yapılması durumunda ürünün fonksiyonelliğinde herhangi bir azalmanın söz konusu olup olmayacağı hususunda…” teknik değerlendirme talep edilmiş olup talep ekinde başvuru sahibinin dilekçe ekinde sunduğu marka patent bilgilerini içerir teknik dokümanlar da akademik kuruluşa gönderilmiştir.

Akademik kuruluşun 08.05.2019 tarihli ve 7617 sayılı teknik değerlendirmesi 13.05.2019 tarihinde kurum kayıtlarına alınmıştır.

Akademik kuruluşun teknik değerlendirmesinin; “1- 107. Kalem Epidural Kateter Teknik Şartname İncelenmesinde:

1. “1. Madde: Kanül atravmatik tuohy bileyli, 1.3 mm (18) çapında, 80 mm uzunluğunda olmalıdır.” kesin çap belirtilmesinin klinik öneminin olmadığı ve “en az” veya “+/-“ şeklinde değiştirilmesi gereklidir.

2. “7.Madde: Epidural Kateter, 100 cm uzunluğunda ,0,85-0.45 (20G) çapında ve uzunluk İşaretli olmalıdır” düzenlemesinde itiraz edilen 0.85x0.45 mm (20) G çapında olması ifadesi bir markayı işaret ettiği görülmüş olup, bu kadar kesin çap belirtilmesinin klinik öneminin olmadığı ve “en az” veya “+/-“ şeklinde değiştirilmesi gereklidir.

3. “11. Madde “0.2 mm’lik epidural yassı filtre ve 7 bar basınca dayanıklı olmalı” ifadesinin yeterli olduğu, buna ilaveten toplam hacminin tam 0.45 ml olmasının klinik kullanımda bir avantaj sağlamayacağı bu nedenle toplam hacminin 0.45 ml olması yerine “filtre hacmi mayi kaybını engellemek için minimum olmalıdır” ifadesi eklenmesi daha uygun olacaktır. Türkiyede satılan yabancı menşeli bir epidural kateter markasının orijinal teknik şartnamesinde bu ifade geçmektedir. Bu nedenle “en az” veya “en çok” ya da “+/-“ şeklinde belirtilmesinin daha doğru olacağı düşünülmüştür.

4. 200. Kalem Spinal İğne Atravmatik’e ilişkin Teknik Şartname İncelenmesinde: a) “2- Atravmatik spinal anestezi kanülünde, özel bileylenmiş minimal kesme ve az oranda dilatasyonu sağlayan atravmatik uç olmalıdır. Handl’a göre özel biley şekli, iki basamaklı biley; birinci basamak keskin, ikinci basamak özel teknikle yuvarlatılmış olmalıdır.” şeklindeki düzenleme ile özel bir üretim tekniği ifade edilmiş olup, iğne ucunun bu şekilde yuvarlatılmış keskinlik sağlanması postspinal baş ağrısı oranlarında azalma yapabileceği düşünülebilir, idare şartnamesindeki 2. Maddenin 2. cümlesi komple şartname metininden çıkarılmalıdır. İhaleye birden fazla katılımı kısıtlamaktadır”.

5. “7- Spinal kanül,0.47 mm (26G) çapında 88 mm uzunluğunda olup, 0,90 mm (20G) çapında ve 35 mm uzunluğunda klavuz kanül ile birlikte steril ambalajda olmalıdır.” şeklindeki düzenleme ile 35 mm ifadesi kısıtlamaya sebep olmaktadır. Bu nedenle “en az” veya “en çok” ya da “+/-“ ifadeler kullanılmalıdır.”

3- 201,202,203'üncü Kalemler Spinal İğne Teknik Şartname incelenmesinde: a) “2. BOS'un kısa sürede eldesi sağlanmalıdır. BOS’un geri akışının hızlı ve kolay görülebilmesi için iğne tutma yerinde şeffaf prizma benzeri bir bölüm olmalıdır.” düzenlemesindeki şeffaf prizma benzeri ifadesi yerine “şeffaf lock bağlantısı” ifadesi kullanılarak düzenlenmelidir. Prizma benzeri ifadesi gereksizdir.

2. “7. Değişik çap ve uzunluk seçenekleri olmalıdır:” Çap /uzunluk: 206/75-88 mm; 226/40,75,88,120; 25 G/75, 88,120; 266/88,120; 276/88,120 düzenlemesinde 88 mm ifadesi tek markayı işaret etmeyi önlemek için “en az” veya “en çok” ya da “+/-“ şeklinde düzenlenmesinin doğru olacağı düşünülmüştür.” şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

Akademik kuruluşun teknik değerlendirmesi çerçevesinde ihalenin 107, 200, 201, 202 ve 203’ncü kısımlarının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 107, 200, 201, 202 ve 203’ncü kısımlarının iptali gerekmektedir.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde…tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum ta rafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. Başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 17.163,00 TL olarak yatırıldığı görülmüştür. İhalenin şikâyete konu kısımlarının yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının iki numaralı bendi gereğince başvuru bedeli 5.719,00 TL olarak hesaplanmakta olup, fazla ödendiği anlaşılan 11.444,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 107, 200, 201, 202 ve 203’üncü kısımlarının iptaline,
2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.