KİK Kararı: 2019/UM.II-573

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/024
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 08.05.2019
Karar No : 2019/UM.II-573
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Özdeva Tıp Hizm. İnş. Gıda Teks. Akar. Paz. Tic. ve San. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adıyaman İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/20653 İhale Kayıt Numaralı “58 Kalem Laboratuar Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adıyaman İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 22.02.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “58 Kalem Laboratuar Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özdeva Tıp Hizm. İnş. Gıda Teks. Akar. Paz. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 18.02.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.02.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.03.2019 tarih ve 9794 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.03.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/259 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, söz konusu ihalenin 34’üncü kısım Vakumlu, Lityum Heparinli Tüp Teknik Şartnamesinin 2’nci maddesinde istenen özelliklerin sadece BD markasında bulunduğu, idarece verilen şikayete cevap dilekçesinde BD Vacutainer ve Greiner Vacuette markalarının söz konusu maddeyi karşıladığı belirtilmesine rağmen, ihaleye Greiner markasıyla iştirak eden Biodal İç ve Dış Ticaret A.Ş.nin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde belirtilen Mekanik Seperator özelliğini karşılamadan ihaleye girdiği, bu özelliğin sadece BD markasında bulunduğu, idarece verilen şikayete cevap dilekçesinde konforlu, daha hızlı ve kaliteli sonuç vermek, marka bütünlüğünün korunması gibi gerekçelerle söz konusu Teknik Şartname maddesinde değişikliğe gidilmemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun şeffaflık ve güvenilirlik ilkelerine gölge düşüreceği, lityum heparin kan alma tüplerinin söz konusu maddeden çıkarılmasının laboratuvar kalite performansına engel teşkil etmeyeceği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. …” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 58 Kalem Laboratuar Sarf Malzeme Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

58 Kalem Laboratuar Sarf Malzemesi alımına ait ihtiyaç listesi idari şartname ekinde yer almaktadır.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yerler: Adıyaman Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi , Kahta Devlet Hastanesi, Besni Devlet Hastanesi, Gölbaşı Devlet Hastanesi, Çelikhan Devlet Hastanesi, Adıyaman İl Sağlık Müdürlüğü

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 58 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

58 kalemden oluşan bu ihale kalem bazında kısmi teklife açıktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “34 No’lu Kalem Mekanik Separatörlü Lityum Heparinli Vakumlu Tüp Teknik Özellikleri” başlıklı 34’üncü kısmının 2’nci maddesinde “2. Tüplerde kanın plazma kısmı ve hücresel elemanlarının ayrımını sağlayacak jel içermeyen bir bariyer bulunmalı Jel içermeyen bu mekanik seperatörsantrifügasyon sırasında hücre geçişine maksimum düzeyde izin vererek az sayıda hücre içeren bir plazma sağlamalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

22.02.2019 tarihinde yapılan ihalenin 34’üncü kısmına 2 isteklinin katıldığı, 18.03.2019 tarihli ihale komisyonu kararında ihalenin 34’üncü kısmının Gazi Kimya San. ve Tic. A.Ş. bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği anlaşılmıştır

Başvuru sahibi tarafından “ihalenin 34’üncü kısım Vakumlu, Lityum Heparinli Tüp Teknik Şartnamesinin 2’nci maddesinde istenen özelliklerin sadece BD markasında bulunduğu, idareceverilen şikayete cevap dilekçesinde BD Vacutainer ve Greiner Vacuette markalarının söz konusu maddeyi karşıladığı belirtilmesine rağmen, ihaleye Greiner markasıyla iştirak eden Biodal İç ve Dış Ticaret A.Ş.nin Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde belirtilen Mekanik Seperator özelliğini karşılamadan ihaleye girdiği, bu özelliğin sadece BD markasında bulunduğu, idarece verilen şikayete cevap dilekçesinde konforlu, daha hızlı ve kaliteli sonuç vermek, marka bütünlüğünün korunması gibi gerekçelerle söz konusu Teknik Şartname maddesinde değişikliğe gidilmemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun şeffaflık ve güvenilirlik ilkelerine gölge düşüreceği, lityum heparin kan alma tüplerinin söz konusu maddeden çıkarılmasının laboratuvar kalite performansına engel teşkil etmeyeceği” iddia edilmektedir.

Söz konusu iddiaya ilişkin idarenin cevabında “… Kurumumuz teknik şartnamesinde özellikle aynı marka (Jelli-jelsiz tüpler, vakumlu lityum heparinli tüp emniyetli iğne ucu sistemi, emniyetli kelebek setler ve holder) ibaresine yer verilerek itiraz eden firmaların itirazlarının aksine rekabetin engellenmediği tek üretici firmaya değil, en az iki üretici firmaya uygunluk sağlanmış olup (BD Vacutainer Emniyetli İğne ve GREINER Vacuette); bu iki markayı temin edebilen tüm medikal firmaların ihaleye iştirakleri ile rekabetin yüksek tutulması hedeflenerek kurum çıkarları kesinlikle gözetilmiştir…” denilerek şikayet başvurusu reddedilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak malın teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede idareler alım yapacakları mal veya hizmetin teknik kriterlerini, kendi ihtiyaçlarını göz önünde bulundurarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek şekilde belirlemede takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, teknik kriterlerin herhangi bir firmaya avantaj sağlayacak hususları içermeyecek şekilde belirlenmesiyle sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasının, ihalenin 34’üncü kısmı olan “Mekanik Separatörlü Lityum Heparinli Vakumlu Tüp” alımına ilişkin olduğu, söz konusu kısma ilişkin olarak Teknik Şartname’nin 34’üncü kısmının 2’nci maddesinde yapılan düzenlemenin, tek bir markaya (BD) ait ürünü işaret ettiği yönünde olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak 21.03.2019 tarihli ve 5983 sayılı Kurum yazısı ile akademik bir kuruluştan “İhale konusu alımın “Mekanik Separatörlü Lityum Heparinli Vakumlu Tüp Teknik Özellikleri” başlıklı 34’üncü kısmının 2’nci maddesinde “2. Tüplerde kanın plazma kısmı ve hücresel elemanlarının ayrımını sağlayacak jel içermeyen bir bariyer bulunmalı Jel içermeyen bu mekanik seperatörsantrifügasyon sırasında hücre geçişine maksimum düzeyde izin vererek az sayıda hücre içeren bir plazma sağlamalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikayet ve itirazen şikayet dilekçesinde belirttiği hususlar ve idarenin şikayete verdiği cevap dikkate alınarak Teknik Şartname’nin 34’üncü kısmının 2’nci maddesinin sadece “BD” marka ürünü işaret eder nitelikte olup olmadığı, ilgili düzenlemenin rekabeti engelleyip engellemediği hususunda görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur.

Talebimize ilişkin idarece hazırlanan teknik şartname, Kurumumuza verilen itirazen şikâyet dilekçesi, idareye verilen şikâyet dilekçesi ve idarenin cevabı (İdarece verilen cevapta BD markasının yanında GREINER Vacuette marka ürünün de Teknik Şartname'nin ilgili maddesini karşılayacağı ifade edilmiştir.)ilişikte yer almaktadır.” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibinin iddia ettiği hususlara ilişkin teknik görüş oluşturulması talep edilmiştir.

Akademik kuruluştan gelen ve 26.04.2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan, 24.04.2019 tarihli ve 6913 sayılı görüş yazısında,

“… Biyokimya laboratuarlarında rutin amaçlı venöz kan elde etmek için vakumlu jelli ve jelsiz kan alma tüpleri kullanılmaktadır. Bu vakumdan dolayı kan almada bu tüplere uygun iğne uçları ve hoderler kullanılmaktadır. Bu amaca yönelik yabancı ve yerli bir çok alternatif yer almaktadır. Ancak klipsli iğne ucu ile jel içermeyen mekanik separatör özellikli heparinli tüpler sadece BD markasında yer almaktadır.

Gerek dünya genelinde gerekse ülkemizde çoğunlukla heparin içermeyen jelli kan alma tüplerinden santrifüj sonrası elde edilen serum örnekleri kullanılmaktadır. Kaliteli ve yeterli serum eldesi için kan alımından sonra santrifüj öncesi pıhtılaşmanın sağlanması için kanın 15- 20dak gibi bir süre bekletilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla acil ve yoğun bakım gibi birimler için ciddi bir zaman kaybı olabilir. Dolayısıyla heparinli kan alma tüpleri bu konuda bir çözüm olabilir.

Dolayısıyla;

1. Kurumun bahsettiği heparinlli tüpler diğer markalarda bulunanlardan farklı olarak mekanik separator (barricor) özelliklidir ve sadece BD firmasında bulunmaktadır.

2. İstenen emniyetli iğne ucu sistemi de sadece BD markasında yer almaktadır.

3. BD firmasındaki bu tekel ve rekabetsiz özellik, kan alma ile ilgili tüm malzemelerin aynı markadan istenerek aşılması amaçlanmaktadır.

4. Heparinli kan alınmasının avantajları yanında bazı testlerin sonucunda farklılık oluşturduğu yapılan çalışmalarda iddia edilmektedir.

5. Mekanik separator özellikli heparinli tüplerin kullanımının gerekliliği ile ilgili sınırlı ve farklı yayınlar bulunmaktadır.

6. Normal jelli ve jelsiz heparinli tüplere göre bu mekanik separator özellikli tüplerin ciddi bir maliyet farkı söz konusudur.

7. Bu tüplerin kullanımının birkaç merkeze sınırlı olması ve bu konudaki bilgi ve tecrübe yetersizliği bu tüplerin kullanımını azaltırken maliyetini yükseltmektedir.

Sonuç

Teknik Şartname’nin 34’üncü kısmının 2’nci maddesinin sadece “BD” marka ürünü işaret eder nitelikte olduğu ilgili düzenlemenin rekabeti engelleyici özelliğe sahip olduğu net olarak anlaşılmaktadır.

Jelli veya jelsiz heparinli tüplerin istenmesi durumunda, beklenen faydalar sağlanır, geniş firma katılımı nedeniyle haksız rekabetin önüne geçilir ve ekonomik teklifler sunulmuş olur.” şeklinde görüş verilmiştir.

Akademik kuruluştan alınan görüş yazısı çerçevesinde;

- Söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin tek bir markayı işaret ettiği (BD marka),

- İdarenin şikayete cevapta belirttiğinin (“itiraz eden firmaların itirazlarının aksine rekabetin engellenmediği tek üretici firmaya değil, en az iki üretici firmaya uygunluk sağlanmış olup (BD Vacutainer Emniyetli İğne ve GREINER Vacuette); bu iki markayı temin edebilen tüm medikal firmaların ihaleye iştirakleri ile rekabetin yüksek tutulması hedeflenerek kurum çıkarları kesinlikle gözetilmiştir.”) aksine en az iki farklı markayı işaret eden bir durumun söz konusu olmadığı,

- Mekanik separator özellikli heparinli tüplerin kullanımının gerekliliği ile ilgili sınırlı ve farklı yayınların bulunduğu anlaşılmıştır.

Teknik görüşte yer alan hususlar çerçevesinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu, söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin tek bir markayı işaret ettiği (BD marka) ve bu haliyle anılan düzenlemenin Kanun’un 5 ve 12’nci maddelerine aykırı olduğu, dolayısıyla incelemeye konu ihalenin “34 No’lu Kalem Mekanik Separatörlü Lityum Heparinli Vakumlu Tüp Teknik Özellikleri” başlıklı 34’üncü kısmının iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması yer almaktadır. Bahse konu ihalenin şikayete konu 34’üncü kısmının yaklaşık maliyetine göre başvuru bedeli 5.719,00 TL’dir. Başvuru sahibi istekli tarafından 17.163,00 TL başvuru bedeli yatırıldığı görülmüştür. Başvuru sahibi isteklinin talebi halinde fazla yatırılan 11.444,00 TL’nin anılan istekliye iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 34’üncü kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 34’üncü kısmının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.