KİK Kararı: 2019/UM.II-300

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/010
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 27.02.2019
Karar No : 2019/UM.II-300
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İli Bakırköy Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/19641 İhale Kayıt Numaralı “Hastanemiz Genel İhtiyacı Olan 12 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” (10 ve 11’inci kısım) İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İli Bakırköy Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 23.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hastanemiz Genel İhtiyacı Olan 12 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” (10 ve 11’inci kısım) ihalesine ilişkin olarak Asset Medikal Tasarım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 22.04.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.04.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.05.2015 tarih ve 39279 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 24.08.2016 tarihli ve 2016/MK-448 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1186-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Orneo Özel Sağlık Hiz. Med. Tic. A.Ş. firmasının 10’uncu kısma ilişkin teklif etmiş olduğu “Ven Valfi İğnesiz Tekli” ürünün Teknik Şartname’nin 1, 2. 3, 4 ve 6’ncı maddelerine, 11’inci kısma ilişkin teklif etmiş olduğu “Ven Valfi İğnesiz İkili” ürünün Teknik Şartname’nin 1, 2, 3, 4 ve 8’inci maddelerine aykırı olduğu, Teknik Şartname’nin ihale dokümanının bir parçası olduğu ve Teknik Şartname’ye uygun olmayan bir mala ilişkin teklifin de ihale dokümanına aykırılıktan reddinin gerektiği, bu nedenle idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, tüm belge ve bilgi kontrolünün dışında, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygunluğunun da denetlenmesinin yasal zorunluluk olduğu ve bu denetimin objektif kriterlerle ve bilimsel metotlarla gerçekleştirilmemesinin hem ihale mevzuatına aykırılık oluşturacağı, hem de Türk Ceza Kanunu’na göre ihaleye fesat karıştırma suçuna sebebiyet vereceği, ayrıca ilgili firma tarafından teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığı hususu bütünüyle teknik bir incelemeyi gerektirdiğinden, Kamu İhale Kurumu tarafından görüş alınmasının zorunluluk arz ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibinin 05.05.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak Kurulun 27.05.2015 tarihli ve 2015/UM.III-1479 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine" karar verildiği,

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 12.10.2015 tarihli ve E:2015/1982, K:2015/1288 sayılı kararı ile davanın reddedildiği ve söz konusu kararın davacı tarafından temyiz edildiği,

Anılan mahkeme kararının temyiz edilmesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21.06.2016 tarihli ve E:2015/6502, K: 2016/2071 sayılı kararında, "... “ Bu itibarla, davalı idareci başvuruya konu iddialar doğrultusunda, ihale üzerinde bırakılan isteklilerin sunmuş olduğu “ Ven Valfi İğnesiz Tekli” ve “Ven Valfi İğnesiz İkili” ürünlerinin teknik şartnamenin şikâyete konu maddelerinde yer alan teknik şartları karşılayıp karşılamadığına ilişkin incelemenin, özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması yönündeki yasal yetki ve sorumluluğun yerine getirilerek yapılması gerekmektedir.

Bu durumda, uyuşmazlıkla ilgili teknik görüş alınmaksızın, bu konudaki takdir ve sorumluluğun ihaleyi yapan idarede olduğu belirtilerek tesis edilen itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında da hukukî isabet bulunmamaktadır.” şeklindeki gerekçesiyle anılan Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulunun 24.08.2016 tarihli ve 2016/MK-448 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 27.05.2015 tarihli ve 2015/UM.III-1479 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, işin esasının yeniden incelenmesine” karar verildiği tespit edilmiştir.

Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler çerçevesinde istenilen bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıdadır.

Şikâyete konu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında “Söz konusu olan ürün numuneleri Hastanemiz Acil Tıp Kliniğinde değerlendirilmiş olup, numunelerin gerek kalite yönünden, gerekse Teknik Şartname’ye uygunluk yönünden kullanılabilirliği uygun bulunmuştur. İhalenin en düşük teklifi veren istekli üzerinde bırakılması nedeniyle de kamu yararı sağlanmıştır.” denilmiştir.

İstanbul İli Bakırköy Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 23.03.2015 tarihinde yapılan ve 12 kısımdan oluşan ihalenin 10 ve 11’inci kısmına iki istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmeye göre 10’uncu kısımda Orneo Özel Sağlık Hiz. Med. Tic. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, 11’inci kısımda ise Orneo Özel Sağlık Hiz. Med. Tic. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüş olup bu kısım için Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş.nin vermiş olduğu teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde kaldığı için teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu iş “Hastanemiz Genel İhtiyacı Olan 12 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” şeklinde tanımlanmıştır. Başvuru sahibinin ihalenin onuncu ve onbirinci kısmına teklif vermiş olduğu ve başvuru konularının ihalenin onuncu ve onbirinci kısmına ilişkin olduğu, ihalenin onuncu kısmının “Ven Valfi İğnesiz Tekli”, on birinci kısmının “Ven Valfi İğnesiz Uygulama İçin İkili” olduğu belirlenmiştir.

Anılan Şartname’nin İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.6. Teklif edilen ürünlerin idarece hazırlanan Teknik Şartnameye uygunluğunu teyit edebilmek için; istekliler teklif ettikleri ürünlere ait katalog ve/veya fotoğraf ihale dosyasında sunulması zorunludur. Kataloglar Türkçe Tercümesi ile birlikte verilecek ve Teknik Şartname’de istenen özellikler katalog üzerinde işaretlenmiş olacaktır. Ürünlerin Teknik şartnameye uygunluğunun tespiti için numune getirilmesi zorunludur. İhaleye mütakip 7 (Yedi) gün içerisinde numuneler bir tutanakla teslim edilecektir. Teslim tutanağı ürün garanti süresi boyunca firma tarafından muhafaza edilecektir. Numuneler üzerinde ihale kayıt numarası, ihale sıra numarası, firma adı telefon numarası kolay çıkmayacak ve silinmeyecek şekilde belirtilecektir. Numune teslimi istenen sürede yapılmaması halinde teklifler değerlendirmeye alınmayacaktır. Numune teslim tutanağında ürün adı ve markası açıkça belirtilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 12 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İsteklilerin teklifleri kısımlar bazında ayrı ayrı değerlendirilecektir. Teklif edilen her bir kısım için ekte sunulan ihtiyaç listesinde yer alan kısımlardan biri veya daha fazlası istekli üzerinde kalabilir.

İsteklilerce verilecek tekliflerin ihale konusu alımın tamamını mı yoksa bir kısmını mı kapsadığı hususu teklif mektuplarında açıkça belirtilecektir.

İsteklilerle, üzerlerinde kalan kısımların her biri için ayrı ayrı sözleşme imzalanması mümkün olabilecektir.

Her bir kısım bir kalem olup kalemler kısımlara bölünmeyecektir.” düzenlemesi,

10’uncu kısma ilişkin Teknik Şartname’de “1) Ürün tek yönlü olmalı, sadece hastaya sıvı-ilaç verebilmelidir.

2. Ürün sayesinde serum seviyesinde değişiklik olduğunda dahi hastadan kanüle kan geri gelmemelidir.
3. Kanül ve kateter tıkanmalarını önlemelidir.
4. Heparin ve kullanma ihtiyacını azaltmalıdır.

…

6. Ürünün hasta kanülüne takılan male ucu rotating (döner) adaptörlü olmalı, monte edilmesi kolay olmalıdır” düzenlemesi,

11’inci kısma ilişkin aynı Şartname’de “
1 ) Ürün tek yönlü olmalı, sadece hastaya sıvı-ilaç verebilmelidir.

2. Ürün sayesinde serum seviyesinde değişiklik olduğunda dahi hastadan kanüle kan geri gelmemelidir.

3. Kanül ve kateter tıkanmalarını önlemelidir.

4. Heparin kullanma ihtiyacını azaltmalıdır.

..

8)Hortumlar kink yapmaya karşı direnç sağlayan, biyouyumluluğu yüksek poliüretan materyalden üretilmiş olmalıdır, PVC içermemelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “isteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri” nin İdari Şartname’de belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmüne yer verilmek suretiyle, ihalelerde tekliflerle birlikte sunulması istenilen yeterlik belgelerinin idari şartnamenin “ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” bölümünde belirtilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir...” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden, mal alımı ihalelerinde teklif edilen ürünün Teknik Şartname’ye uygunluğuna ilişkin değerlendirmenin idarelerce sadece “muayene ve kabul” aşamasında yapılabileceği gibi, muayene kabul aşaması ile birlikte “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında da “numune değerlendirmesi” yoluyla yapılabileceği, ihale dokümanında düzenlenmiş olması koşuluyla bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, değerlendirmenin yapıldığı aşamadan bağımsız olarak teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idarelere ait olduğu belirlenmiştir. Ayrıca bu sorumluluğun yüklenici tarafından teslim edilecek malın ihale dokümanına uygun olup olmadığını değerlendirme hususunda muayene ve kabul komisyonlarına yüklenen ve idari ve/veya cezai tedbirlerin uygulanmasını doğurabilecek sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı açıktır.

İdare tarafından Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belge ve bilgiler incelendiğinde, numunelerin yeterlik belgeleri ile birlikte teklif kapsamında ihale komisyonuna sunulması gerektiğinin düzenlendiği, ilgili istekliler tarafından teslim edilen numuneler için numune teslim tutanağının düzenlendiği, ihale komisyonu kararından numune değerlendirmesinin yapıldığının anlaşıldığı, ayrıca numunelerin klinik olarak da kullanımının test edildiği, tutanağa bağlandığı ve ihale komisyonunca kabul edildiği anlaşılmıştır.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21.06.2016 tarihli ve E:2015/6502, K: 2016/2071 sayılı kararında ihale üzerinde bırakılan isteklilerin sunmuş olduğu “ Ven Valfi İğnesiz Tekli” ve “Ven Valfi İğnesiz İkili” ürünlerinin Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddelerinde yer alan teknik şartları karşılayıp karşılamadığına ilişkin incelemenin, özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması yönündeki yasal yetki ve sorumluluğun yerine getirilerek yapılması gerektiği yönünde alınan karar üzerine söz konusu idareden 01.02.2019 tarihli ve 2615 sayılı Kurum yazısı ile ihalenin 10 ve 11’inci kısımlarında teklif vermiş olan tüm isteklilerin teklif dosyası kapsamında sunduğu tüm belgelerin eksiksiz olarak, ayrıca şikâyete konu kısımlarda ekonomik açıdan en avantajlı istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan numunelerin ihale işlem dosyası ile birlikte gönderilmesi talep edilmiştir. İdarenin 08.02.2019 tarihli yazısı ekinde söz konusu kısımlara ilişkin numunelerin gönderilmemiş olduğu belirlenmiştir. Bunun üzerine idare ile yapılan görüşme neticesinde, idarede bu kısımlara ilişkin numunelerin bulunmadığı, zira istekliler tarafından sunulan numunelerin tekliflerin değerlendirme aşamasında kullanıldığı ifade edilmiştir. İdarenin gönderdiği 25.02.2019 tarihli yazıda da anılan hususları teyiden bu konuda fiilen imkânsızlık bulunduğu belirtilmiştir.

Gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belge ve bilgiler incelendiğinde, başvuru sahibinin 05.05.2015 tarihinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 27.05.2015 tarihli ve 2015/UM.III-1479 sayılı kararında itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, ancak Orneo Özel Sağlık Hiz. Med. Tic. A.Ş.nin 10 ve 11’inci kalemlerde teklif etmiş olduğu ürünlerin UBB kayıtlarının değişmesi nedeniyle söz konusu kalemlerin anılan istekli üzerinde bırakılmadığı ve 27.07.2015 tarihli ihale komisyonu kararı üzerine ihale yetkilince ihalenin 10 ve 11’inci kısımlarının iptal edildiği belirlenmiştir.

Yukarıda aktarıldığı üzere, itirazen şikâyete konu ihalenin 10 ve 11’inci kısmının 27.07.2015 tarihli ihale komisyonu kararı üzerine ihale yetkilisince 28.07.2015 tarihinde ihale yetkilince “söz konusu kısımlarda en düşük teklif sahibi isteklinin teklif etmiş olduğu ürünlerin UBB kayıtlarının değişmesi” gerekçesiyle iptal edildiği tespit edilmiştir. Aynı komisyon kararında ihalenin 10 ve 11’inci kısımlarının Asset Medikal Tasarım San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmasının da uygun olmadığının ifade edildiği görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda yer alan tespitler neticesinde ihalenin 10 ve 11’inci kısımlarının iptal edilmesi gerekmekte ise de, ihalenin söz konusu kısımlarının idarece 27.07.2015 tarihinde iptal edilmiş olduğu belirlendiğinden gelinen aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı dikkate alındığında itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.