KİK Kararı: 2019/UM.II-249

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/008
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 14.02.2019
Karar No : 2019/UM.II-249
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hatice BOZDAĞ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Osmaniye Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/457806 İhale Kayıt Numaralı “225 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Osmaniye Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 20.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “225 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hatice Bozdağ’ın 20.02.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.03.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.03.2017 tarih ve 14179 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.03.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 05.07.2018 tarih ve 2018/MK-234 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/624-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Tekliflerinin ihalenin 212, 213 ve 214 sıra numaralı kısımları için teklif etmiş oldukları ürünlerin Teknik Şartname'nin 8 ve 15'inci maddelerine uygun olmadığı gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı, idareye yapılan şikâyet başvurusu neticesinde Teknik Şartname'nin 8'inci maddesine yönelik itirazları haklı bulunmakla beraber söz konusu ürünlerin Teknik Şartname'nin 15'inci maddesinde istenilen özellikleri karşılamadığı sonucuna varıldığı, ne var ki teklif etmiş oldukları Flowart marka ven valflerin enfeksiyon etkenlerine karşı bariyer işlevini yerine getirdiği ve enfeksiyon koruyuculuğuna sahip olduğunun yapılan çalışmalarla ispatlandığı, diğer taraftan ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ürünün enfeksiyona neden olduğu için üretimi durdurulmuş bir pozitif valf olduğu,

2. Tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak gösterilen Teknik Şartname'nin 15'inci maddesinde yer verilen kriterleri İhale İlanı ile İdari Şartname düzenlemeleri içerisinde yer almadığından yeterlik kriteri olarak istenilemeyeceği, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği'nin 62.5'inci maddesinde yer verilen açıklamalar uyarınca klinik çalışmaları gösteren belgelerin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin 20.12.2016 tarihinde gerçekleştirildiği ve başvuru sahibinin ihalenin 212, 213 ve 214’üncü kısımlarına teklif verdiği, yukarıda aktarılan iddialarla anılan kısımlara ilişkin olarak şikayet ile 09.03.2017 tarih ve 14179 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.03.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayet başvurusu üzerine 29.03.2017 tarih ve 2017/UM.II-953 sayılı Kurul kararı ile ikinci iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği,

Başvuru sahibi Hatice Bozdağ (Ef-Ay Medikal) tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 04.06.2018 tarihli ve E: 2017/1135, K: 2018/1164 sayılı kararı ile “…Bu durumda, bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan raporlar ve dosyada yer alan diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının, teknik şartnamenin 15. maddesine istinaden sunduğu, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi (İÜCTF) Mikrobiyoloji ve Klinik Mikrobiyoloji Anabilim Dalı tarafından yapılan çalışmanın klinik bir çalışma olmadığı, yani gönüllü insanlar üzerinde yapılan bir çalışma değil, laboratuvar ortamında yapılan deneysel bir çalışma olduğu, dolayısıyla davacının ihalenin 212, 213 ve 214’üncü kısımları için teklif ettiği ürünlerin Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde yer alan "İğnesiz girişim aparatı, kapalı dolaşım sistemin devamlılığını sağladığından dolayı katetere bağlı enfeksiyon oranını azalttığını gösteren klinik çalışmalar ile desteklenmelidir." koşulunu karşılamadığı anlaşıldığından davacının ihalenin 212, 213 ve 214'üncü kısımları için teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan anılı ihalenin 212, 213 ve 214’üncü kısımları için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen dava dışı ERK Diagnostik Özel Sağ. Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından 20.12.2016 tarihinde idareye teslim edilen ven valfi iğnesiz aparat numunelerinin, anestezi uzmanı tarafından incelenip değerlendirilerek Teknik Şartname’nin anılan maddelerinde istenilen özelliklere sahip olduğu sonucuna varıldığı, buna ilişkin numune değerlendirmesi yapıldığı anlaşıldığından, davacının ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ürünün enfeksiyona neden olduğu için üretimi durdurulmuş bir pozitif valf olduğuna ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının 2. iddiasına ilişkin olarak, anılı iddiasının idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer verilmediği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesine ilişkin Kurul kararına gelince;

…

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.” gerekçesiyle ikinci iddia yönünden Kurul kararının iptaline karar verildiği,

Mahkeme kararı üzerine 05.07.2018 tarih ve 2018/MK-234 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 29.03.2017 tarihli ve 2017/UM.II-953 sayılı kararının 2’nci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Aktarılan Kurul kararı ve mahkeme kararı çerçevesinde ikinci iddia yönünden esasın incelenmesi aşağıdaki gibidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” hükmü,

“Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası veya ilgili meslek odası belgesi;

1. Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sanatkârlar odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu,

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar,

d) Bu Şartnamenin 7.4 ve 7.5 inci maddelerinde belirtilen, sekli ve içeriği Mal Alimi İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

…

ğ) Yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı tanınması durumunda, bu avantajdan yararlanmak isteyenlerce sunulacak yerli malı belgesi,

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

ı) Bu bent boş bırakılmıştır.

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1 maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak (h) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır.

7.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler

7.4.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler

7.5.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.4. İstekliler teklif ettikleri malzemelerin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2015/9 sayılı genelgesince TİTUBB de kayıtlı olması şarttır. Ayrıca aynı genelgeye istinaden isteklilerin T.C. İlaç ve Tıbbi Ulusal Bilgi Bankasına (TİTUBB) kayıtlı olması ihale sürecinde aranacaktır.

…

7.5.6. istekliler teklif verdikleri kalemler için kurumumuzda denenmeye yetecek miktarda, orjinal ambalajında ve orijinal boyutlarda numune vereceklerdir. Numuneler bir liste ile ihale saatine kadar imza karşılığı satın alma birimine teslim edilecektir. Numune verilmeyen kalemler değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi,

İhalenin 212, 213 ve 214’üncü kısımlarına ait Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde “İğnesiz girişim aparatı, kapalı dolaşım sistemin devamlılığını sağladığından dolayı katetere bağlı enfeksiyon oranını azalttığını gösteren klinik çalışmalar ile desteklenmelidir. Yapılan tıbbi geçerliliği olan klinik çalışmaları gösteren belgeler ihale dosyasına eklenmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 20.12.2016 tarihinde gerçekleştirildiği, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 14.11.2016 tarihinde e-imza aracılığıyla indirildiği, 20.02.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 02.03.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.03.2017 tarih ve 14179 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.03.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu çerçevede ihale dokümanının kesinleştiği anlaşılmıştır.

29.03.2017 tarihli ve 2017/UM.II-953 sayılı Kurul kararına ilişkin olarak Ankara 17.İdare Mahkemesinin 04.06.2018 tarihli ve E:2017/1135, K:2018/1164 sayılı kararında “Öte yandan; davacının teklif sunduğu 212,213 ve 214 sıra numaralı ürünlerin Teknik Şartname'nin 15’nci maddesine uygun olup olmadığı teknik bilgiyi gerektirdiğinden, Mahkememizin 12.06.2017 tarihli ara kararıyla bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş,…

Mahkememize sunulan 19.03.2018 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; "Üretici firma Asset Medikal Tasarım A.Ş tarafından teknik şartnamenin 15. Maddesine istinaden sunulan, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi (İÜCTF) Mikrobiyoloji ve Klinik Mikrobiyoloji Anabilim Dalı tarafından yapılan çalışma incelendiğinde, buna göre İÜCTF tarafından yapılan söz konusu çalışmanın klinik bir çalışma olmadığı, laboratuar ortamında yapılan deneysel, in vitro (yapay ortamda, laboratuarda)bir çalışma olduğu, deneysel olarak yapılan bu çalışma sonucunda, kullanılan tıbbi malzemenin enfeksiyon oranını azalttığının iddia edilemeyeceği,., sonuç olarak, söz konusu teknik şartnamenin 15.maddesinde istenilen özelliklerin davacı firmanın ürünü tarafından karşılamadığı”’ şeklinde görüş bildirildiği görülmüştür.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş olup, rapora karşı herhangi bir itirazın olmadığı görülmüştür. Bu durumda, bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan raporlar ve dosyada yer alan diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacının, teknik şartnamenin 15.maddesine istinaden sunduğu, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi (ÎÜCTF) Mikrobiyoloji ve Klinik Mikrobiyoloji Anabilim Dalı tarafından yapılan çalışmanın klinik bir çalışma olmadığı, yani gönüllü insanlar üzerinde yapılan bir çalışma değil, laboratuar ortamında yapılan deneysel bir çalışma olduğu, dolayısıyla davacının ihalenin 212, 213 ve 214’üncü kısımları için teklif ettiği ürünlerin Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde yer alan "İğnesiz girişim aparatı, kapalı dolaşım sistemin devamlılığını sağladığından dolayı katetere bağlı enfeksiyon oranını azalttığını gösteren klinik çalışmalar ile desteklenmelidir.11 koşulunu karşılamadığı anlaşıldığından davacının ihalenin 212,213 ve 214'ncü kısımları için teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” şeklinde karar verildiği, söz konusu mahkeme kararı irdelendiğinde, isteklinin teklif ettiği malın Teknik Şartname’nin 15’inci maddesine uygunluğu yönünde yapılan değerlendirmenin isteklinin sunduğu İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi (ÎÜCTF) Mikrobiyoloji ve Klinik Mikrobiyoloji Anabilim Dalı tarafından yapılan çalışma üzerinden teknik görüş alınmak suretiyle yapıldığı ve neticede sunulan çalışmanın klinik bir çalışma niteliğinde olmadığı gerekçesiyle Teknik Şartname’nin 15’inci maddesine uygun olmadığı sonucuna varıldığı, dolayısıyla mahkemece söz konusu belgelerin yeterlik kriteri olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.