KİK Kararı: 2019/UM.II-175

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/006
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 30.01.2019
Karar No : 2019/UM.II-175
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Biosys Biyomedikal Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/690390 İhale Kayıt Numaralı “Ventilatör Cihazları” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından 27.02.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ventilatör Cihazları” ihalesine ilişkin olarak Biosys Biyomedikal Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 11.04.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.04.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.04.2018 tarih ve 25693 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.04.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 20.12.2018 tarih ve 2018/MK-416 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/731-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 2’nci kısmı için teklif ettikleri ventilatör cihazının Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinin h, q, r, s, t, u, v alt maddeleri ile anılan Şartname’nin 3., 9. ve 21’inci maddelerinde istenilen kriterleri karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak teklif dosyalarında yer verdikleri katalog ve Teknik Şartname’ye cevap yazılarında belirtildiği gibi teklif ettikleri cihazın söz konusu maddelerde istenilen kriterleri karşıladığı, idarece gerçekleştirilen demonstrasyonda ihaleye katılan tüm isteklilerden yazılı olarak demo talebinde bulunulmadığı, demo yapılması esnasında cihazı teklif eden istekli firmanın yetkililerinin de demo yapılan yerde bulunması ve yetkililerin demo tutanağında imzasının bulunması gerektiği, bu doğrultuda alınan Kamu İhale Kurulu kararlarının mevcut olduğu, ancak idarenin gerçekleştirdiği demonstrasyonda bu koşullara uyulmadığı, demo tutanağında kendi firma yetkililerinin imzasının bulunmadığı ve idarenin tek taraflı olarak demo gerçekleştirdiği, teklif ettikleri ürünün uzmanı olan firma yetkilisinin bulunmadığı ortamda yapılan demonun ve firma yetkilisinin imzasının bulunmadığı demo tutanağının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, diğer istekliler için demo yapılmadan Teknik Şartname’ye cevaplar ve kataloglar üzerinden ihalenin sonuçlandırıldığı, aynı zamanda ihalenin her üç kısmında idarece diğer isteklilerden demo talebinde bulunulmadığı, söz konusu hususların kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, Teknik Şartname’yi tam ve eksiksiz bir biçimde karşılayan cihazlarının uygun görülerek tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve ihalenin ikinci kısmının kendi uhdelerinde bırakılması gerektiği,

2. İhalenin her üç kısmına ait Teknik Şartnameler’in “veya” ibaresi kullanılan maddelerinde “veya dengi” ibaresi kullanılmadan belirli bir marka veya modeli işaret eden düzenlemelerin bulunduğu, idarece hazırlanan Teknik Şartnameler’in özellikle ihalenin birinci ve ikinci kısımları için aynı istekliyi işaret ettiği, söz konusu kısımlara teklif veren isteklinin fiyat teklifi ile yaklaşık maliyet arasındaki ilişkinin bu durumu destekler nitelikte olduğu, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin MKYS (Malzeme Kaynak Yönetim Sistemi) rakamlarının çok üzerinde olduğu, bu nedenle isteklilerin teklif fiyatlarının kuruş farkı ile yaklaşık maliyete yakın olduğu, Sağlık Bakanlığı ihalelerindeki (Ör: 2017/432721, 2013/39423.6) ihaleye katılan istekli sayısı ve MKYS ortalaması ile bahse konu ihale mukayese edildiğinde bahse konu ihalede katılımcı sayısının az ve ortalama fiyatların MKYS fiyatlarının çok üzerinde olduğunun görülebileceği, dolayısıyla bahse konu ihalede rekabetçi bir ihale ortamı sağlanmadığı, Teknik Şartname düzenlemelerinin rekabeti, saydamlığı, kamuoyu denetimi gibi temel ilkelerle çeliştiği, söz konusu aykırılıkların ihalenin üç kısmının da iptal edilmesini gerektirdiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 11.04.2018 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayete cevabını 20.04.2018 tarihinde istekliye bildirdiği, başvuru sahibinin 30.04.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurul tarafından alınan 06.06.2018 tarihli ve 2018/UM.II-1124 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği, anılan Kurul kararının iptali istemiyle başvuru sahibi tarafından dava açıldığı, konuya ilişkin olarak Ankara 17. İdare Mahkemesi tarafından verilen 24.10.2018 tarihli ve E:2018/1675, K:2018/2000 sayılı kararda “…uyuşmazlık konusu ihaleye teklif veren davacı şirketin de istekli olduğu açık olup iddialarının itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenerek değerlendirilmesi ve bir karar verilmesi hukuken zorunlu olduğundan, davalı idarece davacının iddialarının bahse konu ihalenin birinci ve üçüncü kısımlarını da kapsar nitelikte olduğu, ancak davacı şirketin bahse konu ihalenin yalnızca ikinci kısmına teklif verdiği, diğer kısımlarına katılmadığı gerekçesiyle istekli sıfatını haiz olmadığı ve talebinin ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki kararında hukuka uyarlık görülmemiştir. ... Açıklanan nedenlerle; davanın dava konusu Kurul kararının, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmı ile Teknik Şartnameler’de “veya dengi” ibaresi yerine “veya” ibaresi kullanılması ile yaklaşık maliyetin Malzeme Kaynak Yönetim Sistemi ortalamasının üzerinde hesaplandığı şeklindeki iddialarının süre yönünden reddine ilişkin kısmı yönünden REDDİNE, diğer isteklilerden demonstrasyon talebinde bulunulmadan ihalenin sonuçlandırılmasına yapılan itirazen şikayet başvurusunun ehliyetsizlik nedeniyle reddine ilişkin kısmının ise İPTALİNE.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin birinci iddiasının ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline karar verildiği, söz konusu Mahkeme kararı üzerine Kurul tarafından alınan 20.12.2018 tarihli ve 2018/MK-416 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 06.06.2018 tarihli ve 2018/UM.II-1124 sayılı kararının başvuru sahibinin birinci iddiasının ehliyet yönünden reddedilen kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin birinci iddiasının ehliyet yönünden reddedilen kısmının esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiştir. Bu kapsamda başvuru sahibinin birinci iddiasının “idarece diğer isteklilerden demonstrasyon talebinde bulunulmadığı ve demonstrasyon yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı”na ilişkin kısmına yönelik esas inceleme yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde isteklinin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi için idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği, anılan Kanun’un “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterleri ve tekliflerinin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinde “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklamaları,

Anılan Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname düzenlemeleri incelendiğinde ihale konusu işin “Ventilatör Cihazları”nın temini işi olduğu, işin açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle, kısmi teklife açık olmak üzere toplam 3 kısımda ihale edildiği görülmüştür.

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “ ... 7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.

...

7.5.6.

Demo yapılması, Teknik şartnamede katalog, teknik şartnamelere cevap, fotoğraf vb. istenilmesi halinde istekliler istenilen süre içerisinde yerine getirmek zorundadırlar. İstenilen süre içerisinde demo yapmayan, katalog vb. ihale saatine kadar teslim etmeyen ve teknik şartname hükümlerine uymayan teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır ...” düzenlemesi,

1’inci kısım İleri Düzey Yoğun Bakım Ventilatörü’ne ilişkin Teknik Şartname’nin 29’uncu maddesinde “Numune, katalog veya aydınlatıcı doküman teklif esnasında teslim edilmelidir. (Numuneler orijinal ambalajında olmalıdır.) Numune teslim edilmeyen teklifler değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesi ile 30’uncu maddesinde “Teknik şartnamede belirtilen özelliklere göre numuneler denenerek ürünlerin uygunluğuna karar verilecektir.” düzenlemesi,

3’üncü kısım Yenidoğan Ventilatör Cihazı’na ilişkin Teknik Şartname’nin (x) maddesinde “Numune, katalog veya aydınlatıcı doküman teklif esnasında teslim edilmelidir. (Numuneler orijinal ambalajında olmalıdır.) Numune teslim edilmeyen teklifler değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesi ile (y) maddesinde “Teknik şartnamede belirtilen özelliklere göre numuneler denenerek ürünlerin uygunluğuna karar verilecektir.” düzenlemesi,

Her iki kısma ait Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde “... 2. Teklif veren firmalar şartname maddelerine ayrı ayrı ve Türkçe olarak şartnamedeki sıraya göre cevap vereceklerdir. Bu cevaplar ".........marka.......model cihazı teklifimizin Şartnameye Uygunluk Belgesi" başlığı altında teklif veren firmanın başlıklı kağıdına yazılmış ve yetkili kişi tarafından imzalanmış olmalıdır. Teknik şartnamede istenilen özelliklerin hangi dokümanda görülebileceği belirtilecek ve doküman üzerinde teknik şartname maddesi işaretlenmiş olacaktır. Bu cevaplar orijinal dokümanları ile karşılaştırıldığında her hangi bir farklılık bulunursa firma değerlendirme dışı bırakılacaktır.

3.Teklifler ile birlikte tanıtıcı broşür ve katalogların verilmesi gerekmektedir.

...

8.Teklifin değerlendirilmesi sırasında firmadan demostrasyon istenebilecektir. Demostrasyon esnasında ve sonrasındaki doğabilecek masraf ve hasarlardan satıcı firma sorumlu olacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince mal alımı ihalelerinde, teklif edilen malın Teknik Şartname’de düzenleme altına alınan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, ihaleye konu edilen ürünlerin numuneleri, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen ürün/ürünlerin Teknik Şartname maddelerinde istenilen koşullara uygun olup olmadığı hususunun idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon, numune değerlendirilmesi, katalog kapsamında yer alan bilgilerin değerlendirilmesi ve/veya Teknik Şartname’ye uygunluk beyanı yoluyla yapılabileceği gibi bu değerlendirmenin “muayene ve kabul” aşamasında da gerçekleştirilebileceği, bu husustaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, söz konusu değerlendirme ihale sürecinin hangi aşamasında yapılırsa yapılsın ürün/ürünlerin Teknik Şartname maddelerinde yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı hususunda yapılan değerlendirme sonucunda alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Aktarılan İdari Şartname ve Teknik Şartname düzenlemelerinden, bahse konu ihalede isteklilerin, teklif edilen cihazın teknik bilgilerinin yer aldığı katalog/broşür ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanları teklif dosyası kapsamında sunmaları gerektiği, Teknik Şartname’de istenilen özelliklere ilişkin olarak sunulan doküman (katalog/broşür) üzerinde ilgili Teknik Şartname maddelerinin işaretlenmesinin istenildiği, dolayısıyla söz konusu ihalede teklif edilen cihazın Teknik Şartname’de öngörülen kriterleri sağlayıp sağlamadığına yönelik değerlendirmelerin katalog/broşür ile Teknik Şartnameye cevapları içeren belgeler üzerinden yapılacağı, ayrıca idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında gerek görülmesi durumunda demonstrasyon uygulaması yapılabileceği anlaşılmıştır.

03.04.2018 tarihli ihale komisyonu kararından, ihalenin 1’inci kısmına sadece Biodal İç ve Dış Tic. A.Ş.nin teklif verdiği ve teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, 2’nci kısmına başvuru sahibi Biosys Biyomedikal Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve Biodal İç ve Dış Tic. A.Ş.nin teklif verdiği, anılan kısımda başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve Biodal İç ve Dış Tic. A.Ş.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, 3’üncü kısmına sadece Acendis Satış ve Servis Ltd. Şti.nin teklif verdiği ve teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif ettikleri cihazların değerlendirilmesine ilişkin olarak “Teknik Şartnameye Uygunluk Değerlendirme Tutanağı” başlığı altında bir değerlendirme raporu ile Hamilton Medikal marka S1 ve C3 model ventilatör cihazlarına ait demonstrasyon değerlendirme sonucuna ilişkin demo tutanağına yer verildiği, isteklilerin sunduğu cihazlara ilişkin katalog ve broşürler üzerinden yapılan tespit ve değerlendirmeleri de içeren “Teknik Şartnameye Uygunluk Değerlendirme Tutanağı”nın ihale komisyonunun 4 uzman üyesi tarafından imzalandığı görülmüştür.

Şikayete konu ihalenin 1’inci kısmına ilişkin olarak;

Anılan kısma teklif veren Biodal İç ve Dış Tic. A.Ş.nin teklif dosyası incelendiğinde, teklif edilen cihaza ilişkin katalog ve broşür ile birlikte Teknik Şartname’ye cevapların teklif dosyası kapsamında sunulduğu, söz konusu katalog ve broşürlerde Teknik Şartname maddelerine ilişkin işaretlemelere yer verildiği, isteklilerin sunduğu cihazlara ilişkin katalog ve broşürler üzerinden yapılan tespit ve değerlendirmeleri de içeren “Teknik Şartnameye Uygunluk Değerlendirme Tutanağı”nda anılan isteklinin sunduğu belgelerin değerlendirilmesi neticesinde teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’ye uygun bulunduğunun belirtildiği tespit edilmiştir. Ayrıca, ihale işlem dosyasında isteklinin teklif ettiği cihaz için demonstrasyon uygulaması yapılmasına ihtiyaç duyulmadığına ilişkin tutanağa yer verildiği, tutanağın ihale komisyonunun 5 uzman üyesi tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

Şikâyete konu ihalenin 3’üncü kısmına ilişkin olarak;

Anılan kısma teklif veren Acendis Satış ve Servis Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihaza ilişkin katalog ve broşür ile birlikte Teknik Şartname’ye cevapların teklif dosyası kapsamında sunulduğu, söz konusu katalog ve broşürlerde Teknik Şartname maddelerine ilişkin işaretlemelere yer verildiği, isteklilerin sunduğu cihazlara ilişkin katalog ve broşürler üzerinden yapılan tespit ve değerlendirmeleri de içeren “Teknik Şartnameye Uygunluk Değerlendirme Tutanağı”nda anılan isteklinin sunduğu belgelerin değerlendirilmesi neticesinde teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’ye uygun bulunduğunun belirtildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan tespitler neticesinde, başvuru sahibi isteklinin ihalenin diğer kısımlarında idarece isteklilerden demo talebinde bulunulmadığı ve demonstrasyon yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı şeklindeki iddiasına ilişkin olarak, ihalenin 1ve 3’üncü kısmı üzerinde bırakılan istekliler tarafından teklif edilen cihaza ilişkin katalog ile birlikte Teknik Şartname’ye cevapların teklif dosyası kapsamında sunulduğu, söz konusu katalog ve broşürlerde Teknik Şartname maddelerine ilişkin işaretlemelere yer verildiği, isteklilerin sunduğu cihazlara ilişkin katalog ve broşürler üzerinden yapılan tespit ve değerlendirmeleri de içeren “Teknik Şartnameye Uygunluk Değerlendirme Tutanağı”nda anılan isteklilerin sunduğu belgelerin değerlendirilmesi neticesinde teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’ye uygun bulunduğunun belirtildiği tespit edilmiş olup, bahse konu ihalede teklif edilen cihazların Teknik Şartname’ye uygunluk değerlendirmesinin kataloglar ve/veya Teknik Şartname’ye cevaplar üzerinden yapılacağının öngörüldüğü, kaldı ki demonstrasyon uygulamasının zorunlu bir değerlendirme yöntemi olmadığı, dolayısıyla idarece katalog/broşür üzerinden yapılan değerlendirmesi uygun görülen istekliler için demonstrasyon uygulamasına gidilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.