KİK Kararı: 2019/UM.II-1546 (28 Kasım 2019)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/052
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 28.11.2019
Karar No : 2019/UM.II-1546
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Endoskopi Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/347612 İhale Kayıt Numaralı “Endoskopik Cerrahi Görüntüleme Sistemi ve Optik (Teleskop)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 28.08.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Endoskopik Cerrahi Görüntüleme Sistemi ve Optik (Teleskop)” ihalesine ilişkin olarak Endoskopi Tic. Ltd. Şti.nin 15.10.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.10.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.11.2019 tarih ve 46278 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1364 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin ikinci kısmına teklif ettikleri ürünün numune değerlendirmesi soncunda 8439 No’lu Teknik Şartname’nin 4.3 ve 8364 No’lu Teknik Şartname’nin 2.1 nolu maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

8439 Nolu Teknik Şartname’nin 4.3. maddesinde “Endoskopik Kameranın en az 1.8x optikal zoom özelliği olmalı, kamera kafasından kontrol edilerek zoom yapılabilmelidir veya sabit focus olmalıdır. Kamera lensi ayrılabilir veya vidalanır şekilde demonte olmamalı, kamera kafasına sabit ve yekpare olmalıdır.” ifadesinin yer aldığı, teklif ettikleri kameranın kafasının 134 derece buhar otoklav ile sterilizasyona uygun şekilde tasarlandığı ve üretildiği, dolayısıyla kamera kafası üzerinde yer alan zoom lensin, kamera kafası ve kamera kablosu buhar otoklava uygun IP X7 standartlarında üretildiği ve vidalama yöntemi ile takılmasının cerrahi kullanım veya sterilizasyon işlemlerinde herhangi bir soruna neden olmayacağı, üstün özellik olduğu, ayrıca ürünlerinin 8364 Nolu Teknik Şartname’nin 2.1. maddesine uygun olduğu halde idarece uygun olmadığının iddia edildiği, bu iddianın taraflarınca anlaşılamadığı, idarece tartışmalı bir dil kullanıldığı, idareden bu uygunsuzluk iddiası ile ilgili detaylı ve yazılı bir açıklama istedikleri halde idarece şikayete cevap yazısında bu hususa değinilmediği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün 8434, 8439 nolu Teknik Şartname’nin 6.2. maddesinde belirtilen 175 Watt Led ampul ifadesini ve 8364 nolu Teknik Şartname’nin 5.2. maddesinde belirtilen 300 Watt Led ampul ifadesini karşılamadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.

(4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.

(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir.

…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinde “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklamaları,

Anılan Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir. ...” açıklamaları yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: ENDOSKOPİK CERRAHİ GÖRÜNTÜLEME SİSTEMİ VE OPTİK(TELESKOP)

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: ENDOSKOPİK CERRAHİ GÖRÜNTÜLEME SİSTEMİ VE OPTİK(TELESKOP)

ENDOSKOPİK CERRAHİ GÖRÜNTÜLEME SİSTEMİ (3 KALEM) VE OPTİK (10 KALEM) (TELESKOP)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesi Ayniyat Deposu” düzenlemesi,

Aynı Şartname’ nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.6.

7.5.6. Teknik Şartnameye Cevap verilecektir bu belgede istekliler, teknik şartname maddelerine ayrı ayrı ve Türkçe olarak şartnamedeki sıraya göre cevap vereceklerdir. Bu cevaplar "Teknik Şartnameye Cevap" başlığı altında ayrı bir kâğıda yazılmış ve imzalanmış olmalıdır. Bu cevaplarda orijinal dokümanları ile karşılaştırıldığında herhangi bir farklılık olmamalıdır. Bu dokümanda; “okunmuştur”, “anlaşılmıştır” veya bu anlama gelebilecek cevaplar ve bu teknik şartnamenin fotokopisinin istekli kaşeli-imzalı cevabı kabul edilmeyecektir. Teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uyumluluğu ve istenilen özellikleri taşıyıp taşımadığı isteklilerin teklif dosyası içerisinde verecekleri, üreticinin detaylı ürün evsaflarını gösteren orijinal katalog ve broşürlerindeki bilgiler ile de teyit edilecektir. İhaleye verilecek olan katalog ve broşürler yabancı dilde de verilebilecektir.

Katalog ve/veya Broşürlerde teklif edilen ürünün birebir uç yapısı, uzunluk, boyut ve metal özellikleri gibi detaylı özelliklerinin bulunması teklif edilen ürünün teyidi açısından zorunludur.

Katalog ve/veya Broşürler basılı olarak verilmelidir.

Orijinal katalog/broşürü olmayan isteklilerin kendi basım ve/veya fotokopi olarak çoğaltılmış, broşür ve katalogları, dokümanları kabul edilmeyecektir.

Broşürler için; Üretimde olup, henüz kataloğa girmemiş ürünler için verilecek broşürlerin üretici fabrika tarafından yayınlandığına dair noter onaylı üretici fabrika beyanı olacaktır.

İstekliler, teklif ettikleri ürünlere ilişkin olarak; ihale dokümanı kapsamındaki belirtilen 1. kısım için her kalemden en az 1'er adet, 2.kısım için 1 adet ürün numunelerini teklifleri ile birlikte; “Numune Bilgi Formu/Numune Teslim Tutanağı” nı doldurarak ihale günü ve saati “Numune Bilgi Formu/Numune Teslim Tutanağı” ile birlikte ihale komisyonuna sunacaktır. Numune sunmayan veya eksik sunan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.

Belgeleri tam olan ve ihale dokümanı kapsamındaki Numune Bilgi Formu’ ndaki belirtilen kalemleri eksiksiz (tam) halde; ihale zarfı ile sunmuş isteklilerin numune değerlendirmesi gerçekleşecektir.

Numune değerlendirmesi teknik şartnamede belirtilen teknik şartlar ışığında; isteklilerin sunduğu teknik yeterlik dokümanları ile birlikte gerçekleşecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

8439 sayılı Full Hd Endoskopik Görüntüleme Sistemi Teknik Şartname’sinin 4.3’üncü maddesinde “Endoskopik Kameranın en az 1.8x optikal zoom özelliği olmalı, kamera kafasından kontrol edilerek zoom yapılabilmelidir veya sabit focus olmalıdır. Kamera lensi ayrılabilir veya vidalanabilir şekilde demonte olmamalı, kamera kafasına sabit yekpare olmalıdır.” düzenlemesi,

8364 sayılı Full Hd Endoskopik Görüntüleme Sistemi Teknik Şartname’ sinin 2.1’inci maddesinde “Sistem başlıca laparoskopik operasyonlar olmak üzere endoskopik cerrahi uygulamaları için uygun olmalıdır. Sistemi oluşturan parçalar bir takım olacaktır, birbiri ile tam uyumlu çalışmalıdır ve endoskopik taşıma arabası ve monitor hariç aynı marka olmalıdır.” düzenlemesi,

Başvuru konusu ihalenin 28.08. 2019 tarihinde gerçekleştirildiği, şikâyete konu ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde “2.kısım için 1 adet ürün numunelerini teklifleri ile birlikte; “Numune Bilgi Formu/Numune Teslim Tutanağı”nı doldurarak ihale günü ve saati “Numune Bilgi Formu/Numune Teslim Tutanağı” ile birlikte ihale komisyonuna sunacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Bu çerçevede, 03.10.2019 tarihinde ikisi ihale komisyonunun uzman üyesinden oluşan dört kişilik numune değerlendirme komisyonu tarafından numunelerin değerlendirildiği ve “Malzeme Uygunluk Belgesi” hazırlandığı, hazırlanan bu belge de başvuru sahibi Endoskopi Ticaret Limited Şirketi’ne ait ürün hakkında “Uygun Değil” kısmının işaretlendiği ve uymadığı Şartname maddelerine ilişkin “8439 No’lu Teknik Şartname’nin 4.3 ve 8364 No’lu Teknik Şartname’nin 2.1” ifadelerinin yer aldığı,

İhale üzerinde bırakılan Gentek Medikal ve Teknik Cihazlar Ticaret Sanayi Anonim Şirketi için aynı tarihli ve aynı komisyon tarafından hazırlanan “Malzeme Uygunluk Belgesi” nde “Kullanıma Uygun” kısmının işaretlendiği görülmüştür.

Numune değerlendirme işlemleri tamamlandıktan sonra 04.10.2019 tarihinde alınan ihale komisyonu kararında teklifi uygun bulunan Gentek Medikal ve Teknik Cihazlar Ticaret Sanayi Anonim Şirketinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği başvuru sahibine ait teklifin de 8439 No’lu Teknik Şartname’nin 4.3 ve 8364 No’lu Teknik Şartname’nin 2.1 nolu maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümleri ve Tebliğ açıklamalarından, mal alımı ihalelerinde, idarece ihale dokümanında öngörülmüş olması durumunda, teklif edilen malın Teknik Şartname’de belirtilen özelliklere uygunluğunu belirlemek amacıyla isteklilerden, numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, Teknik Şartname’ye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafın ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemenin, ayrıntılı bir şekilde İdari Şartname’de yapılması gerektiği, idarelerce, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune incelemesi yapılması yoluyla Teknik Şartname’ye uygunluğuna karar verilebileceği gibi bu değerlendirmenin “muayene ve kabul” aşamasında da gerçekleştirilebileceği, bu konudaki takdir yetkisi ve sorumluluğun idarelerde olduğu anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde, yeterlik değerlendirmesi için katalog broşür ve bunun yanısıra isteklilerin teklif ettikleri ürünlere ait 1’er adet numuneyi, teslim etmeleri gerektiği, numune değerlendirmesinin teknik şartnamede belirtilen teknik şartlar ışığında; isteklilerin sunduğu teknik yeterlik dokümanları ile birlikte gerçekleşeceği, anılan düzenleme kapsamında belirtilen şekilde numune sunmayan ya da eksik numune sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağına yönelik düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, istekliler tarafından teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de belirtilen hususlara uygunluğunun, numune/demonstrasyon değerlendirilmesi yapılmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin ve ihale konusu işte kullanılacak tıbbi malzemelerin ilgili Teknik Şartnameler’inde yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan tespitler neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; gerçekleştirilen numune değerlendirmesi sonucunda başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürünün 8439 No’lu Teknik Şartname’nin 4.3 ve 8364 No’lu Teknik Şartname’nin 2.1 nolu maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir...” hükmü bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekliler tarafından yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, bu itibarla öncelikle ortada korunması gereken bir hak kaybının veya zararın veya zarara uğranması ihtimalinin olması gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından ikinci iddia kapsamında yöneltilen iddiaların, kendisinden daha yüksek teklif tutarına sahip olan ve ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci istekliye yönelik olduğu anlaşılmıştır. Somut olayda, başvuru sahibinin kendi teklifine yönelik iddiasının uygun bulunarak teklifinin değerlendirmeye alınması halinde kendi teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif haline geleceği ve bu durumun da kendisinden yüksek teklif sunmuş olan isteklinin teklifinin uygunluğuna yönelik iddiasından bağımsız olarak gerçekleşeceği, söz konusu iddialar bakımından başvuru sahibinin herhangi bir hak veya menfaat kaybı ya da zarara uğraması durumunun ortaya çıkma ihtimalinin bulunmadığı anlaşıldığından bahse konu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.