KİK Kararı: 2019/UM.II-1511 (14 Kasım 2019)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/051
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 14.11.2019
Karar No : 2019/UM.II-1511
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Entegres Bil. Tek. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/384616 İhale Kayıt Numaralı “Merkezi Altyapı Yenileme ve Genişletme Sistemleri Alımı” İhalesi (1. Kısım)

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 20.09.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Merkezi Altyapı Yenileme ve Genişletme Sistemleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Entegres Bil. Tek. Ltd. Şti.nin 09.10.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.10.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.10.2019 tarih ve 45088 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.10.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1319 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan Dosbil Bil. Kim. Teks. Day. Tük. Mal. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin 2.2.9 ve 2.2.12’nci maddelerini karşılamadığına ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından şikâyete cevap yazısında, anılan isteklinin idareye vermeyi taahhüt ettiği daha üst teknolojiye sahip HP 3PAR 8400 veri depolama cihazının kataloğunda yer alan bilgilerin istenilen düzenlemeleri karşıladığı belirtilerek şikâyet başvurusunun reddedildiği, söz konusu durumun teklif edilen cihazın değiştirilmeye çalıştırılması nedeniyle mevzuata aykırı olduğu, kaldı ki Teknik Şartname’nin 2.2.12’nci maddesinde yer alan “... Disk tiplerine göre sistemin desteklediği herhangi bir kısıtlama olmaksızın, maksimum sayıda disk sistem tarafından kullanılabilmelidir.” düzenlemesinin HP 3PAR 8400 veri depolama cihazı ile de karşılanamadığı,

2. Teknik Şartname’nin 2.2.19’uncu maddesinde “...LUN verileri gerçek zamanlı olarak aynı sunucudan aynı anda her iki farklı lokasyondaki veri depolama ünitelerindeki aynı aktif volümlere okuma veya yazma yapabilmelidir. Herhangi bir arıza durumunda sunucular uygulama ve ortam (sanal ve fiziksel) bağımsız servis kesintisi olmadan diğer veri depolama ünitesi üzerinden çalışmaya devam edebilmelidir...” düzenlemesinin yer aldığı ve aynı sunucudan aynı anda her iki veri depolama ünitesine okuma ve yazma işleminin yapılabilmesinin istenildiği, Dosbil Bil. Kim. Teks. Day. Tük. Mal. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihaz ürün ailesinin öncelikle yazma işlemini birinci veri depolama ünitesine yazdığı, bu işlem sonrasında birinci veri depolama ünitesinden ikinci veri depolama ünitesine peer persistence yazılımı desteği ile aktarıldığı, okuma işlemlerini ise sadece birinci veri depolama ünitesi üzerinden yapabildiği, birinci veri depolama ünitesine ulaşılamadığı durumlarda ikinci veri depolama ünitesi üzerinden okumayı gerçekleştirebildiği, dolayısıyla anılan istekli tarafından sunulan cihazın Teknik Şartname’nin 2.2.19’uncu maddesinde yer alan düzenlemeyi karşılamadığı,

3. 26.09.2019 tarihli dilekçe ile idarenin ihtiyaçlarına göre düzenlenen Teknik Şartname’ye göre hazırlanan yaklaşık maliyetin güncel piyasa koşulları ve düzenlenen teknik özellikler dikkate alındığında mümkün olmadığının bildirildiği, yaklaşık maliyet oluşturulması aşamasında, merkezi kaynak yönetim sisteminde bulunan fiyatların başvuru konusu ihale dokümanı kapsamında alımı yapılacak teknolojik ürünler için dikkate alınmasının mümkün olmadığı, çünkü talep edilen ana kalemlerden sunucu ve veri depolama ünitesi ürünlerinin piyasa değerleri yapılan konfügürasyonlara göre değişebilen maliyetlere sahip olabildiği, bu nedenle merkezi yönetim sistemine kayıt edilen küçük ölçekli bir kamu kurumunun aldığı sunucu ve veri depolama ünitesi ile ihalenin yapıldığı il olan Balıkesir gibi büyükşehirlerden birinin sağlık kuruluşunda kullanılması planlanan sunucu ve veri depolama ünitesinin birlikte değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca 09.09.2019 tarihli zeyilname ile Teknik Şartname’nin 2.2.16’ncı maddesinde yer alan “Sistem üzerinde en az 6 (altı) adet 1.92 TB kapasiteli SAS SSD, hot-swap/hot-plug, 12 Gbps bağlantı hızına sahip disk bulunmalıdır” düzenlemesinin “Sistem üzerinde en az 6 (altı) adet 1.92 TB kapasiteli SAS SSD, hot-swap/hot-plug, 12 Gbps bağlantı hızına sahip disk bulunmalıdır. Ayrıca sistem üzerinde en az 12(oniki) adet 1.2 TB kapasiteli SAS 10K hot-swap/hot-plug, 12 Gbps bağlantı hızına sahip disk bulunmalıdır.” şeklinde yeniden düzenlendiği, ilave edilen düzenleme neticesinde toplamda 24 adet daha diskin teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine eklendiği, bununla birlikte zeyilname düzenlemesine göre yaklaşık maliyetin usulüne uygun olarak güncellenmediği, yaklaşık maliyetin güncellenmesi durumunda tekliflerinin iyi bir teklif olduğunun görülebileceği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 8’inci maddesinin üçüncü fıkrasında “İdareler, ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Tekliflerin dili” başlıklı maddesini ihale konusu alımın niteliğini göz önünde bulundurmak suretiyle uygun seçeneği esas alarak düzenleyeceklerdir. İdareler, teklifi oluşturan bütün belgeler ve ekleri ile diğer dokümanların Türkçe olacağı ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin Türkçe tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli olacağına ilişkin bir düzenleme yapabilecekleri gibi, sadece belirli belgelerin yabancı dilde sunulmasına imkan verebilirler…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler

2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Merkezi Altyapı Yenileme ve Genişletme Sistemleri Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: Merkezi Altyapı Yenileme ve Genişletme Sistemleri Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü Tedarik Planlama ve Stok Birimi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.

...

7.5.6.

1. Firmalar teknik şartname maddelerine ayrı ayrı ve teknik şartnamedeki sıraya göre cevap vereceklerdir. Bu cevaplar "…… marka …… model cihaz teklifimizin teknik şartnameye uygunluk belgesi” başlığı altında teklifle beraber verilecektir.

2. Tedarik edilecek cihazlara ait katalog ihale dosyası ile birlikte verilecektir. Şartname uygunluk belgesinde verilen cevaplar, firmanın vermiş olduğu orijinal doküman, prospektüs veya katalogta işaretle belirtilecektir.

3. Teklif edilen ürünlerin uygunluk aşamasında İhale Komisyonunca talep edilmesi durumunda, belirtilen tarih ve saatte demonstrasyon yapılacaktır. Belirtilen tarih ve saatte demonstrasyon için gelmeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.

4-İstekliler, teklif ettikleri tüm ürünler yetkili satıcı olduklarına dair üretici firmadan veya yetkili distribütörden aldıkları yetki belgelerini teklifle beraber vereceklerdir.

…

7.9. Tekliflerin dili

7.9.1. Teklifi oluşturan bütün belgeler ve ekleri ile diğer doküman Türkçe olacaktır. Başka bir dilde sunulan belgeler, Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli sayılacaktır. Bu durumda teklifin veya belgenin yorumlanmasında Türkçe tercüme esas alınır. Tercümelerin yapılması ve tercümelerin tasdiki işleminde ilgili maddedeki düzenlemeler esas alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 1.2.6’ncı maddesinde “İstekli, teklifinde verdiği ürünler için, üretici firmaların orijinal dilindeki (İngilizce/Türkçe) broşürlerini marka model listesi ile teklifine ekleyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

20.09.2019 tarihinde yapılan ihalenin itirazen şikâyete konu ihalenin 1’inci kısmına 2 istekli tarafından teklif verildiği, 03.10.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile Dosbil Bil. Kim. Teks. Day. Tük. Mal. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, başvuru sahibi isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması ve geçerli başka teklif sunulmaması nedeniyle de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlenmediği görülmüştür.

Dosbil Bil. Kim. Teks. Day. Tük. Mal. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından veri depolama için teklif zarfı kapsamında HPE marka HPE 3 PAR 8200 model cihazın teklif edildiği, anılan istekli tarafından teklif edilen cihaz ile ilgili olarak idarece 02.10.2019 tarihli tutanak tutulduğu ve söz konusu tutanakta veri depolama için teklif edilen cihazın Teknik Şartname’ye uygun olduğuna ilişkin değerlendirme yapıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi Entegres Bil. Tek. Ltd. Şti. tarafından 09.10.2019 tarihinde idare kayıtlarına alınan 08.10.2019 tarihli dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunda Dosbil Bil. Kim. Teks. Day. Tük. Mal. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihazın (HPE 3 PAR 8200) Teknik Şartname’nin 2.2.9 ve 2.2.12’nci maddelerini karşılamadığının ifade edildiği, şikâyet edilen istekli Dosbil Bil. Kim. Teks. Day. Tük. Mal. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından, şikâyet başvurusunda cevap verilmeden, idareye 16.10.2019 tarihli dilekçe sunulduğu ve sunulan dilekçede “... uhdemizde kalan ihale kapsamında teklif edilen ürün (HPE 3 PAR 8200) için tedarik süresinin uzama ihtimali göz önünde bulundurularak elimizde hazır bulunan daha üst segment ürün (HPE 3 PAR 8400) ile değiştirilmesini talep ediyoruz” şeklinde ifadelere yer verildiği görülmüştür.

İdare tarafından 19.10.2019 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibi istekliye tebliğ edilen şikâyete cevap yazısında, “İhaleye katılım sağlayan firmanın, idaremize vermeyi taahhüt ettiği daha üst teknolojiye sahip HP 3PAR 8400 Veri Depolama cihazının kataloğunda istenilen kriteri sağladığı görülmektedir.” şeklinde ifadelere yer verildiği, bu durumda Dosbil Bil. Kim. Teks. Day. Tük. Mal. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif zarfı kapsamında sunulan cihaza (HPE 3 PAR 8200) ilişkin olarak ise değerlendirme yapılmadığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, teklif, anılan Kanun’a göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgiler olarak tanımlanmıştır. Ayrıca aynı Kanun’un “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinin son fıkrasında ise verilen tekliflerin, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceğine ilişkin hükmün yer aldığı görülmektedir.

Bu itibarla, idare tarafından, şikâyete cevap yazısında, teklif zarfı kapsamında sunulan cihaza (HPE 3 PAR 8200) ilişkin olarak değerlendirme yapılmayıp, teklif zarfı kapsamında sunulmayan cihaza (HPE 3PAR 8400) ilişkin olarak değerlendirme yapılmasının yukarıda belirtilen mevzuat hükmüne aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca, söz konusu durum 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.

Öte yandan, itirazen şikâyet başvurusunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Dosbil Bil. Kim. Teks. Day. Tük. Mal. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin 2.2.9 ve 2.2.12’nci maddelerini karşılamadığı iddia edilmektedir.

Teklif zarfında sunulan belgeler incelendiğinde, Dosbil Bil. Kim. Teks. Day. Tük. Mal. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından HPE 3 PAR 8200 cihaza ilişkin İngilizce kataloğun sunulduğu görülmüştür.

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde tedarik edilecek cihazlara ait kataloğun ihale dosyası ile birlikte verileceği ve anılan Şartname’nin “Teklifin dili” başlıklı 7.9’uncu maddesindeki düzenlemeye göre isteklilerin teklif kapsamında sunacakları bütün belgeler ve ekleri ile diğer dokümanın Türkçe olarak sunulması gerektiği, başka bir dilde sunulan belgelerin Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli sayılacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Dosbil Bil. Kim. Teks. Day. Tük. Mal. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklifi kapsamında İdari Şartname’nin 7.9’uncu maddesi uyarınca teklif ettiği cihaza (HPE 3 PAR 8200) ilişkin Türkçe katalog da sunulması gerekirken sadece İngilizce katalog sunulduğu, İdari Şartname’nin “Teklifin dili” başlıklı 7.9’uncu maddesinde yer alan düzenleme doğrultusunda, İngilizce katalog olarak sunulan belgelerin Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmemesi nedeniyle geçerli bir belge olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından Dosbil Bil. Kim. Teks. Day. Tük. Mal. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklifinin ihalenin itirazen şikâyete konu 1’inci kısmında değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ile itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilememesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü ile,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Netice itibariyle, yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda ifade edilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibi isteklinin, Dosbil Bil. Kim. Teks. Day. Tük. Mal. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin 2.2.19’uncu maddesini karşılamadığına ilişkin iddiasının idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan hususa yönelik iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır...” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş olup, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır...

...

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır …

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir...” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 55’inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Başvuru veya teklif zarfları, alınış sırasına göre incelenir. Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde teklif zarfları açılmadan önce, pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde ise son yazılı fiyat tekliflerinin verildiği oturumda yaklaşık maliyet açıklanır...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “Süreler;

...

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İtirazen şikâyet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikâyet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz...” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 55’inci maddesinin üçüncü fıkrasında açık ihale usulüyle yapılan ihalelerde teklif zarfları açılmadan önce yaklaşık maliyetin açıklanacağı yer almaktadır. Başvuruya konu ihalenin gerçekleştirildiği tarihin 20.09.2019 tarihi olduğu dikkate alındığında, yaklaşık maliyet ile ilgili şikâyete konu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihin 20.09.2019 tarihi olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi istekli tarafından, itirazen şikâyet dilekçesinde de belirtildiği üzere, yaklaşık maliyete ilişkin olarak 26.09.2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür. 26.09.2019 tarihli şikâyet başvurusu incelendiğinde, ihale dokümanı kapsamında iki farklı lokasyonda veri depolama sisteminin talep edildiği, söz konusu çözümü sağlayabilecek sistemlerin belirli global markaların bazı modellerinin olduğu, yaklaşık maliyet hesaplanırken Teknik Şartname düzenlemelerine uygun ürünlerin maliyetlerinin değerlendirilmiş olması ihtimalinin düşük olduğu, açıklanan yaklaşık maliyete göre üretici firmaların teklif verebilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle yaklaşık maliyetin hatalı olarak hesaplandığı sonucuna ulaşıldığına yönelik şikâyet başvurusunun yapıldığı görülmüştür. Bununla birlikte 26.09.2019 tarihli şikâyet başvurusuna idare tarafından karar alma süresi olan on gün içerisinde cevap verilmediği görülmüştür.

Başvuru sahibi istekliye 04.10.2019 tarihinde EKAP üzerinden 03.10.2019 tarihli ihale komisyonu kararının tebliğ edildiği, başvuru sahibi istekli tarafından da 03.10.2019 tarihli ihale komisyonu kararının tebliği sonrasında 09.10.2019 tarihinde idare kayıtlarına alınan 08.10.2019 tarihli dilekçe ile yaklaşık maliyete ilişkin olarak tekrar şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür. Başvuru sahibi isteklinin 09.10.2019 tarihinde idare kayıtlarına alınan şikâyet dilekçesi incelendiğinde, şikâyet başvurusunun 09.09.2019 tarihli zeyilname düzenlemesine göre yaklaşık maliyetin usulüne uygun olarak güncellenmediği, yaklaşık maliyetin güncellenmesi durumunda tekliflerinin iyi bir teklif olduğunun görülebileceğine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, başvuru sahibi isteklinin idareye yapılan şikâyet başvurularına konu edilen ve yaklaşık maliyete yönelik olan iddialarının iki farklı hususa yönelik olduğu, bu iki husustan birincisinin yaklaşık maliyetin oluşturulmasına esas alınan fiyatlara yönelik olduğu, ikincisinin ise 09.09.2019 tarihli zeyilname düzenlemesine göre yaklaşık maliyetin usulüne uygun olarak güncellenmediği hususuna yönelik olduğu tespit edilmiştir.

Yaklaşık maliyetin oluşturulmasına esas alınan fiyatlara yönelik olan iddia ile ilgili olarak değerlendirme yapıldığında ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “İtirazen şikâyet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikâyet başvurularına idarece verilen cevapların başvuru süresini yeniden başlatmayacağına ilişkin hükmün yer aldığı dikkate alındığında, başvuru sahibi istekli tarafından 26.09.2019 tarihini takip eden on gün içinde idarece kararın alınmaması üzerine 07.10.2019 (hafta sonuna denk gelmesi nedeniyle) tarihini izleyen günden itibaren on gün içerisinde en geç 17.10.2019 tarihi mesai bitimine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçirildikten sonra 24.10.2019 tarihinde Kuruma başvurulduğu, bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapılmaması nedeniyle, söz konusu iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Kaldı ki, 19.10.2019 tarihinde başvuru sahibi istekliye EKAP üzerinden tebliğ edilen şikâyete cevap yazısından da görüleceği üzere, yaklaşık maliyetin sadece merkezi kaynak yönetim sistemi kullanılarak hesaplanmadığı, yaklaşık maliyet hesap edilirken piyasa fiyat araştırmasından da faydalanıldığı dikkate alındığında, merkezi kaynak yönetim sisteminde bulunan fiyatların başvuru konusu ihale dokümanı kapsamında alımı yapılacak teknolojik ürünler için dikkate alınmaması gerektiğine yönelik iddianın reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

09.09.2019 tarihli zeyilname düzenlemesine göre yaklaşık maliyetin usulüne uygun olarak güncellenmediği hususuna yönelik olarak değerlendirme yapıldığında ise, başvuru sahibi istekli tarafından ihale tarihi olan 20.09.2019 tarihini izleyen on gün içerisinde en geç 30.09.2019 tarihi mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 09.10.2019 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu itibarla, şikâyet başvurusunun süresinde yapılmaması nedeniyle, söz konusu iddianın da süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İtiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden başvuru sahibi isteklinin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1’inci iddiası incelendiğinde, ulaşılan tespitlere aşağıda yer verilmiştir.

Teklif zarfında sunulan belgeler incelendiğinde, başvuru sahibi Entegres Bil. Tek. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen cihaza ilişkin sadece İngilizce kataloğun sunulduğu görülmüştür.

İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde tedarik edilecek cihazlara ait kataloğun ihale dosyası ile birlikte verileceği ve anılan Şartname’nin “Teklifin dili” başlıklı 7.9’uncu maddesindeki düzenlemeye göre isteklilerin teklif kapsamında sunacakları bütün belgeler ve ekleri ile diğer dokümanın Türkçe olarak sunulması gerektiği, başka bir dilde sunulan belgelerin Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli sayılacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibi Entegres Bil. Tek. Ltd. Şti. tarafından teklifi kapsamında İdari Şartname’nin 7.9’uncu maddesi uyarınca teklif ettiği cihaza ilişkin Türkçe katalog da sunulması gerekirken sadece İngilizce katalog sunulduğu, İdari Şartname’nin “Teklifin dili” başlıklı 7.9’uncu maddesinde yer alan düzenleme doğrultusunda, İngilizce katalog olarak sunulan belgelerin Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmemesi nedeniyle geçerli bir belge olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından Entegres Bil. Tek. Ltd. Şti.nin teklifinin ihalenin itirazen şikâyete konu 1’inci kısmında değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Dosbil Bil. Kim. Teks. Day. Tük. Mal. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. ve başvuru sahibi Entegres Bil. Tek. Ltd. Şti.nin teklifinin ihalenin itirazen şikâyete konu 1’inci kısmında değerlendirme dışı bırakılması, bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.