KİK Kararı: 2019/UM.II-1110

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/042
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 11.09.2019
Karar No : 2019/UM.II-1110
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tay Yönetim Hizmetleri Turizm Reklam İnşaat ve İnşaat Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/369391 İhale Kayıt Numaralı “Mıcır ve Mekanik Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 05.08.2019 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Mıcır ve Mekanik Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tay Yönetim Hizmetleri Turizm Reklam İnşaat ve İnşaat Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 15.08.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.08.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.08.2019 tarih ve 35476 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.08.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/966 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Söz konusu ihalenin Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) fıkrası gereği pazarlık usulü ile yapılamayacağı, mevcut durumda ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasını gerektiren idarenin önceden öngöremediği bir durum olmadığı,

2. Söz konusu ihaleye Turhanlar Petrol Ltd. Şti.nin davet edilemeyeceği, ihale kanunu gereği hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan yargılanması devam eden firmaların ve kişilerin yargılama sonuna kadar kamu ihalelerine katılamayacağı, idarece 25.02.2019 tarihinde bu firma üzerine ihale kararı alındığı ve taraflarınca yapılan müracaatlar sonucunda Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 30.05.2019 tarihinde alınan kararla 25.02.2019 tarihinde yapılan 2019/23559 ihale kayıt nolu ihalede Turhanlar Petrol Ltd. Şti ile Abdullah Turhan'ın birlikte hareket ederek ihaleye fesat karıştırma suçunu işledikleri gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesi yönünde karar verildiği, Kanun’un 21/b maddesine göre ihaleye en az 5 firmanın davet edilmesi gerektiği, idarenin Turhanlar Petrol Şirketi’nin Kamu İhale Kurumu’nun 2019/23559 İKN’li ihale için 30.05.2019 tarihli Kurul kararıyla ihaleye fesat karıştırdığı suçu tespit edilmiş olan Turhanlar Petrol Ltd. Şti. hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı’na bildirim yapması gerekirken fiilen yasaklı firmayı ihaleye davet ettiği, dolayısıyla davet edilen firma sayısının gerçekte 5 firma değil 4 firma olduğu, bu nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği, 25.02.2019 tarihinde hakkında kamu davası bulunan firma hakkında idarece ihale kararı alındığı, söz konusu kararın gerekçesinin Kamu İhale Kurulu yasaklılar listesinde firmanın adı bulunmaması olduğu, oysa Kamu ihale Kanunu’nun 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında haklarında kamu davası devam eden firmaların yargılama sonuna kadar kamu ihalelerine katılamayacağının düzenlendiği, 5271 sayılı Ceza Kanunu’nun 2’nci maddesi gereği yargılamanın iddianamenin kabulü ile başlayıp hükmün kesinleşinceye kadar olan süreyi ifade ettiği, idarece Kamu İhale Kurulu’nun 30.05.2019 tarihinde
   Oybirliği ile aldığı düzeltici işlem kararı doğrultusunda Kanun gereği 7 gün içinde alınması gereken komisyon kararının 40 gün sonraya bırakılarak yeni baştan acil ihaleye çıkılıp ihaleye yasaklı firmanın davet edildiği ve rekabet ortamının bozulduğu, idareye olan güvenin kamu nezdinde zedelendiği, adaleti ve kamu vicdanı hiçe sayılarak mevzuata aykırı davranıldığı, kaldı ki ihaleyi alan firmanın teminat ve işi yapabilme konusunda yeterliliğe sahip olmadığı, bu sebeplerle ihalenin iptal edilerek 25.02.2019 tarihli 2019/23559 ihale kayıt nolu ihale sürecinin tamamlanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

...

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

...

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin ihale konusu işin Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) fıkrası gereğince pazarlık usulüyle ihale edilemeyeceği yönündeki iddiasına ilişkin yapılan inceleme neticesinde;

Başvuru sahibine 30.07.2019 tarihinde EKAP üzerinden “Doküman almaya ve teklif vermeye davet” yazısının gönderildiği, anılan yazı içeriğinde “Mıcır ve Mekanik Malzeme Alımı 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin b bendi uyarınca ihale edilecektir. İhale dokümanı idarenin aşağıda belirtilen adresinde görülebilir ve aşağıda belirtilen adresten e-imza kullanılarak indirilebilir.” ifadesine yer verildiği, hem gönderilen söz konusu yazıdan hem de yazı içeriğinde yer verilen “Mıcır ve Mekanik Malzeme Alımı 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin b bendi uyarınca ihale edilecektir.” ifadesinden başvuru konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi uyarınca ihale edileceğinin açıkça anlaşıldığı,

Bu çerçevede, şikâyete konu hususun farkına varılma tarihinin 30.07.2019 tarihli “Doküman almaya ve teklif vermeye davet” yazısının EKAP üzerinden tebliğ tarihi olan 30.07.2019 tarihi olduğu, şikâyete konu hususun farkına varıldığı bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesi gereğince 5 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken 15.08.2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu dolayısıyla başvuru sahibinin anılan hususa yönelik iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

…

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir…” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’ nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 0-5 mm, 5-12 mm Mıcır, 12-19 mm Mıcır, Mekanik malzeme

b) Miktarı ve türü:

38.000 Ton 0-5 mm Mıcır,

15.000 Ton 5-12 mm Mıcır,

3.800 Ton 12-19 mm Mıcır,

50.000 Ton Mekanik Malzeme

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Teslim edileceği yer: Agrega Malzemenin tamamı Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Yol Yapım, Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığı, Akpınar Üretim Tesisleri stok sahasına

Mekanik Malzeme Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Yol Yapım, Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığı, Akpınar Üretim Tesisleri stok sahasına ve idarenin başka alana malzeme boşaltım talebi doğrultusunda Akpınar Üretim Tesisleri merkez olmak kaydıyla yarıçapı 20 km içerisinde gösterilecek alana teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “… b) İhale usulü: Pazarlık usulü (21/b).

… d) İhale tarihi:05.08.2019

e) İhale saati: 10:00…” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirilen şikâyete konu ihalede 6 firmanın EKAP üzerinden gönderilen 30.07.2019 tarihli yazılar ile doküman almaya ve teklif vermeye davet edildiği, davet edilen firmalardan beşinin ihale dokümanı aldığı görülmüştür.

Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde yer verilen “İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir… “ hükmü gereği ilan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilmesi gerektiği başvuru konusu ihalede 6 firmanın doküman almaya ve teklif vermeye davet edildiği anlaşılmıştır.

06.08.2019 tarihli ihale komisyonu kararından, 05.08.2019 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye katılan 5 isteklinin ilk tekliflerini sunduğu ve aynı gün anılan beş istekliden ikinci yazılı fiyat tekliflerinin istendiği, Aslan Yol İnşaat Madencilik Nakl. Turizm San. Tic.Ltd. Şti.nin son yazılı fiyat teklifi yerine teşekkür mektubu sunduğu, diğer isteklilerin son yazılı tekliflerinin değerlendirilmesi neticesinde, ihalenin Koçkaya İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi üzerinde bırakılmasına, Tay Yönetim Hizmetleri Turizm Reklam İnşaat ve İnşaat Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekliler tarafından tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunulabileceği, bu itibarla öncelikle ortada korunması gereken bir hakkın olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin teklif bedelinin 1.957.400,00 TL olduğu, iddia konusu ettiği Turhanlar Petrol-Karo ve İnş. Malz. San ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif bedelinin 1.979.200,00 TL olduğu ve teklif bedeli sıralamasında üçüncü sırada olduğu görülmüş olup, başvuru sahibi tarafından kendi teklif fiyatından yüksek olan istekliye yönelik başvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin teklif bedelinin başvuru konusu ettiği Turhanlar Petrol-Karo ve İnş. Malz. San ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif bedelinden düşük olduğu, ayrıca başvuru sahibinin, iddia ettiği hususlar bakımından inceleme yapılsa ve Turhanlar Petrol-Karo ve İnş. Malz. San ve Tic. Ltd. Şti. değerlendirme dışı bırakılsa dahi söz konusu hususun başvuru sahibinin teklif sıralamasındaki durumuna ya da ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklifin durumuna bir etkisinin olmayacağı, bu durumun kendisinden daha yüksek teklif sunmuş olan diğer isteklilere yönelik iddialarının sonucundan bağımsız olarak gerçekleşeceği, dolayısıyla başvuru sahibinin bahse konu iddia bakımından herhangi bir hak veya menfaat kaybı ya da zarara uğraması durumunun ortaya çıkma ihtimalinin bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin Turhanlar Petrol-Karo ve İnş. Malz. San ve Tic. Ltd. Şti.ne yönelik iddiasının ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

(9) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.

…” hükmüne yer verildiği,

Başvuru sahibi tarafından, 25.02.2019 tarihinde yapılan 2019/23559 nolu ihale ve bu ihaleye ilişkin 30.05.2019 tarihinde alınan 2019/UM.II-658 sayılı Kurul kararının uygulanmasına yönelik iddialarda bulunulduğu, söz konusu iddiaların İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’te yer verilen “… birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü gereğince şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibinin aynı iddia kapsamında yer verilen, “ihaleyi alan firmanın teminat ve işi yapabilme konusunda yeterliliğe sahip olmadığı” iddiasının hangi belgedeki hangi unsurun yetersiz ya da hukuka aykırı olduğu konusunda netlik içermediği ve genel nitelikli bir hukuka aykırılık iddiası niteliğinde olduğu değerlendirilmiş olmakla birlikte, söz konusu iddiada yer verilen ifadeden ihale üzerinde bırakılan isteklinin teminat tutarı bakımından yeterli olmadığı iddiasının anlaşıldığı, bu çerçevede yapılan inceleme neticesinde,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinde “Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

a) Tedavüldeki Türk Parası.

b) Teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

…” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde, “1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3’ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde, toplam geçici teminat miktarı ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. Ancak ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici teminat verilmesi zorunludur.

26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 01.01.2020 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, istenilen katılma şartlarını sağlamadığı gerekçesiyle İdare tarafından değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Koçkaya İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi tarafından Türkiye Halk Bankası A.Ş. Eskişehir Şubesi tarafından düzenlenmiş olan 01.08.2019 tarihli ve 0348MW004875 referans numaralı geçici teminat mektubunun sunulduğu, isteklinin teklif bedeli dikkate alındığında asgari geçici teminat tutarını karşıladığı bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.