KİK Kararı: 2019/UM.I-814

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/035
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 18.07.2019
Karar No : 2019/UM.I-814
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Johnson&Johnson Medikal Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Şehir Eğitim ve Araştırma Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/246279 İhale Kayıt Numaralı “20 Kalem Kit ve Sarf Karşılığı Cihaz Kullanım Uygulaması Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana Şehir Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 05.07.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “20 Kalem Kit ve Sarf Karşılığı Cihaz Kullanım Uygulaması Alımı” ihalesine ilişkin olarak Johnson&Johnson Medikal Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin 12.06.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.06.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.06.2019 tarih ve 26028 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.06.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/651 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 15’inci kısım “5 mm Laparoskopik Damar Mühürleme ve Kesme Probu Teknik Özellikleri” Teknik Şartname düzenlemelerine ilişkin olarak,

1. Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinin “Prob dokuların diseksiyonunu, yakalanmasını, vasküler yapıların mühürlenmesini ve kesme işlemlerini yapabilmelidir” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, teklif etmek istedikleri ürünün dokuların diseksiyonunda, yakalanmasında ve vasküler yapıların mühürlenmesinde ayrı ayrı kullanılırken kesme işlemini ligasyon ile eş zamanlı olarak yaptığı, teklif edilecek olan ürünün damar kapama ve kesme işlemini eş zamanlı olarak uygulamasından dolayı çapı 7 mm olan damarlarda dahi kapama yapabildiği, Teknik Şartname’de yer verilen düzenleme ile kesme işleminin bir makas gibi tek başına yapılmasının istenildiği, kesme işleminin damar mühürlemesi tamamlamadan tek başına yapıldığında cihazın kullanım amacı ve cerrahın beklentisi olan damar ligasyonu yapmadan kanamaya sebep olacağı, söz konusu Şartname maddesinde kesme işleminin tek başına talep edilmesinin ihtiyaçtan dolayı değil de tek bir firmanın ürününü işaret ettiği, sunulacak Ethicol Enseal ürünleri ile diğer firmalara ait ürünler arasındaki tek farkın firmaların çalışma prensipleri ile ilgili olduğu, söz konusu düzenlemenin tek bir firmanın ihaleye katılımına yol açtığı, rekabeti ve kamu kaynaklarının etkin kullanımını engellediği,

Ayrıca idare tarafından şikâyete cevap olarak verilen 18.06.2019 tarihli zeyilname sonrasında 15’inci kısma ilişkin olarak ikinci bir zeyilnamenin yayımlandığı, Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde tek bir firmanın ürününde yer alan özelliğe yer verildiği, ayrıca 18,19 ve 20’nci maddeler ile tek bir firmayı işaret eden düzenlemelerin Şartname’ye eklendiği, söz konusu hususun 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesinde belirtilen özelliğin Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti.ye ait ürünün prob özelliği olduğu ve rekabetin engellendiği, probun elcik kısmının arkaya çekilerek hem çenenin hem de rotasyon mekanizmasının kilitlenerek mühürleme yapılacak doku ve damarın sabitlenmesi cerrahi operasyonlar açısından hasta ve kullanıcıya bir fayda sağladığına dair bilimsel bir kanıtın olmadığı, manuel olarak kilitlenen elcik yapısında rotasyonun hala yapılabilir olması kullanıcı cerrahlara manipülasyon imkânı tanıdığı, Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesinin Şartname’den çıkarılmasının rekabeti arttıracağı, eşit muameleyi, güvenilirliği ve kaynakların verimli kullanılmasına imkan tanıyacağı,

3. Teknik Şartname’nin 17’nci maddesinin “Ameliyathanemizde aynı anda 15 A grubu ameliyatın yapılabilmesi için alınacak olan uç ile uyumlu en az 15 adet aynı model enerji cihazı ameliyathanemizde mevcut bulunmalıdır” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, damar mühürleme ve kesme uçları ile uyumlu genel bir kavram olan 15 adet enerji cihazı teslim edilmesi eski versiyon cihazların ya da istenen verimi sağlamayan cihazların teslim edilmesini engelleyeceği, hastaneye teslim edilecek her bir cihazın aynı modelde olması ürünlerden en üst düzeyde fayda sağlayacağı, söz konusu maddenin değiştirilmemesi için herhangi bir gerekçe bulunmadığı, anılan maddenin değiştirilmesinin ihaleyi gerçekleştiren kurumun, cerrahın ve hastanın güvenliği açısından önemli olduğu, idare tarafından şikayetin uygun bulunmamasının rekabeti, kaynakların verimli kullanılmasını ve eşit muameleyi sınırladığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler “ başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 20 Kalem Kit ve Sarf Karşılığı Cihaz Kullanım Uygulaması Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

20 Kalem Kit ve Sarf Karşılığı Cihaz Kullanım Uygulaması Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Adana Şehir Eğitim ve Araştırma Hastanesi Deposu” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 20 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

15 kısımdır. 1, 2, ve 3. Kalem; 4 ve 5. Kalem; 10 ve 11. Kalem; 12 ve 13. Kalem birlikte değerlendirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alım konusu malın teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemenin teknik özelliklerini belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir takdir yetkisine sahip olduğu açıktır. Ancak alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile sınırlandırılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusu incelendiğinde, şikâyet edilen 15’inci kısma yönelik Teknik Şartname düzenlemelerinin şikâyet başvuru dilekçesinde belirtildiği şekilde değiştirilmesi veya tamamen kaldırılması talep edilmiştir.

15’inci kısım “5 mm Laparoskopik Damar Mühürleme ve Kesme Probu Teknik Özellikleri” Teknik Şartname’sinin 3’üncü maddesinde “3. Prob dokuların diseksiyonunu, yakalamasını, vasküler yapıların mühürlenmesi ve kesme işlemlerini yapabilmelidir. İstendiğinde kapama, kapama, kapama ve kesme sadece kesme işlemini birbirinden bağımsız yapabilmelidir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 10, 18, 19 ve 20’nci maddelerinde “10. Probların, monopolar ve bipolar koter özelliği intiva eden, aynı anda 2 adet damar kapama kesme probunun kullanılabileceği giriş bulunan doku empedansı ölçümü yaparak geribildirim verme özelliğine sahip bir jeneratör ile beraber kullanıma uygun olmalıdır. Cihazın versiyon yükseltilmesi ve güncellenmesi işlemlerinde her zaman güncel veriye ulaşabilmesi sağlanabilen bir cihaz olmalıdır.

…

18. Prob çeneleri, doku yapışmasını ve işlem görmüş doku birikmesini engellemek üzere hidrofobik nano film ile kaplanmış olmalıdır. Bu sayede kaplamasız olan ürünlere göre en az %70 daha az yapışma özelliğine sahip olmalıdır ve bunu kanıtlayacak dokümanı sunmalıdır.

19. Hidrofobik nano kaplama sayesinde daha hızlı transeksiyon sağlayabilmeli, çoklu aktivasyon ihtiyacını minimize etmelidir.

20. Hidrofobik nano kaplama sayesinde prob çenelerinin temizlik ihtiyacını minimize etmelidir ve bunu kanıtlayacak dokümanı sunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinden prob dokuların diseksiyonunu, yakalamasını, vasküler yapıların mühürlenmesi ve kesme işlemini yapması gerektiği, istendiğinde kapama, kapama, kapama ve kesme, sadece kesme işlemlerini de birbirinden bağımsız şekilde yapabilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ise anılan Şartname maddesinin “Prob dokuların diseksiyonunu, yakalanmasını, vasküler yapıların mühürlenmesini ve kesme işlemlerini yapabilmelidir” şeklinde değiştirilmesi gerektiği talep edilmektedir.

Başvuru sahibi tarafından istenen doküman değişikliğinin Teknik Şartname maddesinde belirtilen, istendiğinde kapama, kapama, kapama ve kesme işlemlerini birbirinden bağımsız şekilde yapabilmesi özelliklerini içermediği, ayrıca idarenin cevap yazısında Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesine ilişkin değişiklik talebinin “hasta ve cerrahi güvenliğinin sağlanması açısından uygun görülmemiştir” ifadesine yer verilerek başvurunun reddedildiği anlaşılmıştır.

İdareler tarafından hazırlanan ihale dokümanının idarenin ihtiyaçları doğrultusunda hazırlanması gerektiği, idare tarafından da söz konusu ürüne ilişkin olarak istendiğinde kapama, kapama ve kapama ve kesme işlemlerini de birbirinden bağımsız şekilde yapabilmesi gerektiği yönünde özelliklere yer verildiği, söz konusu özelliğin de hasta ve cerrahi güvenliğinin sağlanması açısından önem arz ettiği ve bu gerekçeyle başvuru sahibinin talebinin yerinde görülmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, değiştirilmesi idarece uygun bulunmayan söz konusu maddenin rekabeti engellediği, marka ve model adı belirtilmeden bir markanın belirli bir modeline yönelik düzenlemeler yapıldığı iddia edilmekte ve Şartname düzenlemelerinin bu gerekçelerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı olduğu iddia edilmekle birlikte, gerek idareye yapılan şikâyet başvurusunda gerekse de Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda mevcut doküman düzenlemelerinin hangi marka ve model ürüne avantaj sağladığı hususuna yer verilmediği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, teknik şartnamelerin idarelerin ihtiyaçlarını karşılama noktasında hazırlandığı ve idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması açısından takdir yetkisinin bulunduğu ve ihtiyacın belirlenmesi noktasında bir cihazın özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğu bulunmadığı dikkate alındığında iddia edilen hususlara dayanak teşkil eden herhangi bir teknik gerekçeye yer verilmeden ve hangi kriterler açısından söz konusu maddelerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu belirtilmeden yalnızca Teknik Şartname maddelerine yer verilerek söz konusu maddelerin teklif etmek istedikleri ürünü karşılamadığı ve herhangi bir marka belirtilmeden bir markayı işaret ettiği yönündeki iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

15’inci kısım “5 mm Laparoskopik Damar Mühürleme ve Kesme Probu Teknik Özellikleri” Teknik Şartname’sinin 16’ncı maddesinde “Mühürleme aleti ile güvenli damar mühürleme ve kesme işleminin yapılabilmesi için probun elcik kısmı arkaya çekilerek kitlendikten sonra güvenlik açısından rotasyon mekanizmasıda kitlenmelidir. Mühürleme yapılacak doku ve damarın sabitlenmesi hasta güvenliği açısından önemli olduğu için sabitlenmeyen problar dikkate alınmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname düzenlemesinden, mühürleme aleti ile güvenli damar mühürleme ve kesme işleminin yapılabilmesi için probun elcik kısmı arkaya çekilerek kilitlendikten sonra güvenlik açısından rotasyon mekanizmasının da kilitlenmesi gerektiği, mühürleme yapılacak doku ve damarın sabitlenmesinin hasta güvenliği açısından önemli olması nedeniyle sabitlenmeyen probların dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesinin Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti.ye ait ürünün prob özelliği olduğu yönündeki iddiasına ilişkin olarak, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesinin hangi marka ve model ürünü açıkça işaret ettiğine ilişkin bir ifadeye yer verilmediği, sadece Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti.ye ait ürün özelliği olduğunun iddia edildiği, ancak ihale dokümanına itiraz aşamasında hangi firma tarafından hangi ürünün teklif edileceğinin net olarak bilinemeyeceği, ayrıca aynı firma bünyesinde birden fazla ve farklı özelliğe sahip ürün olabileceği dolayısıyla açık bir şekilde marka ve model belirtilmeden söz konusu doküman düzenlemesinin bir firmaya ait prob özelliği şeklindeki ifadenin somut bir şekilde tespitinin yapılamayacağı sonucuna varılmıştır.

İdarelerce hazırlanan Teknik Şartnamelerin idarelerin ihtiyaçlarını karşılama noktasında hazırlandığı ve idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması açısından takdir yetkisi bulunduğu ve ihtiyacın belirlenmesi noktasında bir cihazın özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğu bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

15’inci kısım “5 mm Laparoskopik Damar Mühürleme ve Kesme Probu Teknik Özellikleri” Teknik Şartname’sinin 17’nci maddesinde “Ameliyathanemizde aynı anda 15 A grubu ameliyatın yapılabilmesi için alınacak olan uç ile uyumlu en az 15 adet enerji cihazı ameliyathanemizde mevcut bulunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname maddesinden ameliyathanede aynı anda 15 A grubu ameliyatın yapılabilmesi için alınacak olan uç ile uyumlu en az 15 adet enerji cihazının ameliyathanede bulundurulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ise anılan Şartname maddesinin “Ameliyathanemizde aynı anda 15 A grubu ameliyatın yapılabilmesi için alınacak olan uç ile uyumlu en az 15 adet aynı model enerji cihazı ameliyathanemizde mevcut bulunmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği talep edilmektedir.

İdarelerce hazırlanan Teknik Şartnamelerin idarelerin ihtiyaçlarını karşılama noktasında hazırlandığı ve idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması açısından takdir yetkisi bulunduğu ve ihtiyacın belirlenmesi noktasında bir cihazın özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğu bulunmadığı açıktır.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde “17. Maddede yaptığımız itiraz kamu kurumlarının faydasını ve verimliliğini sağlamak üzere yapılmıştır. İhaleye iştirak edecek firmaların damar mühürleme ve kesme uçları ile uyumlu genel bir kavram olan 15 adet enerji cihazı teslim edilmesi eski versiyon cihazların ya da beklenen performansı göstermeyecek olan cihazların teslim edilmemesi amacı ile hastaneye bırakılacak her bir cihazın aynı modelde kuruma teslim edilmesi kurumun kullanacağı ürünlerden en üst düzeyde faydalanmasını sağlamak adına itiraz gerçekleştirilmiştir…” ifadelerine yer verildiği, ayrıca itirazen şikayet dilekçesinde 15 adet enerji cihazının aynı model olması gerektiğine yönelik teknik bir gerekçenin ortaya konulmadığı anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 17’nci maddesinde yer verilen düzenlemelerin isteklinin ihaleye katılmasına engel teşkil etmediği, ayrıca herhangi bir istekliyi de diğer isteklilere karşı avantajlı konuma getirmediği, idare tarafından da ihtiyaçları doğrultusunda doküman düzenlemelerinin yapılabileceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu 15’inci kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 5.719,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 11.442,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen (11.442,00 – 5.719,00) 5.723,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazlı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale Adana Şehir Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 05.07.2019 tarihinde yapılan “20 Kalem Kit ve Sarf Karşılığı Cihaz Kullanım Uygulaması Alımı” ihalesi olup, ihalede 18 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 10 isteklinin katıldığı, başvurunun ihalenin 15’inci kısmına ilişkin olduğu ve bu kısma tek isteklinin teklifte bulunduğu, ihaleye ilişkin olarak henüz ihale komisyonu kararı alınmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi, ihalenin 15’inci kısım Damar mühürleme cihazı için kapama ve kesme ucu 5 mm - 37 cm kalemine ilişkin Teknik Şartname’nin 3, 10, 16, 17, 18, 19 ve 20’nci maddelerinde yer alan düzenlemelerin tek bir firmayı tarif ettiğini, bu nedenle ihalede rekabeti ve ihaleye katılımı daralttığını iddia etmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler “ başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde ise ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği hükmüne yer verilmiş, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde de bu hükme paralel düzenlemelere yer verilmiş ve teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebileceği düzenlenmiştir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alım konusu malın teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, idarelerin ihtiyacın tespitinde, ihtiyacın niteliklerini dikkate alarak alımı yapılacak malzemenin teknik özelliklerini belirlemek, teknik şartnamelerde hangi kriterlere yer verileceği, belirlenen kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmakla birlikte anılan mevzuatta belirtilen sınırlamaları da dikkate alması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda da belirtildiği üzere başvuru sahibinin ihalenin başvuruya konu kısmına ilişkin iddiaları temelde Teknik Şartname’nin belirtilen maddelerinde yer alan düzenlemelerin tek bir firmayı tarif ettiğine, bu nedenle de ihalede rekabeti ve ihaleye katılımı daralttığına yöneliktir.

Başvuru sahibinin Teknik Şartname düzenlemelerine yönelik iddiaları teknik konuları içerdiğinden, söz konusu iddiaların yerinde olup olmadığı hususu ancak konunun uzmanlarından alınacak teknik görüş sonucunda anlaşılabilecektir. Bu nedenle, itirazen şikayet başvurusunun teknik görüş alınarak sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiaları kapsamında yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda, başvurunun işin uzmanlarından teknik görüş alınması ve alınacak teknik görüşe göre sonuçlandırılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesi” kararı verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şikayet başvurusunun reddi” kararına katılmıyoruz.

EK GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan ihalenin 15.kısmına ilişkin olarak, ihale dokümanına yönelik iddiaların incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca, “İtirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin 15’inci kısmına ilişkin olarak idarece belirlenen yaklaşık maliyetin 576.200,00 TL olduğu, tek istekli tarafından verilen teklifin ise 924.500,00 TL olduğu ve idarece belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı üçüncü fıkrasında “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Tebliğ açıklamasından, idarelerce yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilmeyeceği konusunda öncelikle yaklaşık maliyetin doğru tespit edilip edilmediğinin sorgulanması ve tekliflerin yaklaşık maliyet ile karşılaştırılması gerektiği, ardından bütçe ödeneği dikkate alınarak ihalenin yaklaşık maliyetin üzerindeki teklif sahibi istekli üzerinde bırakılmasına veya ihalenin iptal edilmesine karar verilebileceği ve bu hususta takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihalenin 15’inci kısmında, verilen teklifin idarece belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olması sebebiyle, Kurul çoğunluğunca verilen kararın uygulanması aşamasında, idarece söz konusu Tebliğ açıklamaları çerçevesinde bir değerlendirme yapılarak ihalenin neticelendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, Kurul çoğunluğunca verilen kararın gerekçeleri arasında, idarece 15’inci kısma ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında bir değerlendirme yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği hususunun da yer alması gerektiği yönündeki düşüncemle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “İtirazen şikâyet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılıyorum.