KİK Kararı: 2019/UM.I-581

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/024
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 08.05.2019
Karar No : 2019/UM.I-581
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Uzun Oto. Akary. Gıda. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Çağlar GÜNAYDIN,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ordu Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/19295 İhale Kayıt Numaralı “Akaryakıt Ürünleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ordu Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 15.02.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Akaryakıt Ürünleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Uzun Oto. Akary. Gıda. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 22.03.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusuna idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 08.04.2019 tarih ve 15199 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.04.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/377 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin üzerlerinde bırakıldığı ve taraflarınca sözleşmeyi imzalamak üzere tüm evrakları eksiksiz olarak idareye sundukları, buna rağmen idarenin 15.03.2019 tarihli ve 16731591-934.99-E.6057 sayılı yazısında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde yer alan madde ile Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 67’nci ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddeleri uyarınca sözleşmenin imzalanamayacağı ve geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin bildirildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde istekli tanımının yapıldığı, Türk Medeni Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’nda hukuken tanınan kişiliklerin gerçek ve tüzel kişiler ile iş ortaklıkları olduğu, Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde de ihaleye katılan taraflarının Uzun Otomotiv Akaryakıt Gıda. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, tarafları olan söz konusu şirketle ilgili belgelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10 ve 11’inci maddelerinde yer alan sebeplerden hiçbirinin bulunmadığı, yine anılan Kanun’un 11’inci maddesinde yer alan “Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri içinde geçerlidir.” hükmüne istinaden de şirketlerinin hakim ortakları Halil Uzun hakkında da bu maddeye uygun bir yasaklama kararının bulunmadığı,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında ise fıkra başlığında istekliler kelimesine yer verilerek bu kapsamda ihaleye talip olan gerçek ve tüzel kişilerin kastedildiği, bu bağlamda da ihalede istekli olan taraflarının şirketin hakim ortağı Halil Uzun değil, Uzun Otomotiv Akaryakıt Gıda. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu ve şirketlerinin de söz konusu madde kapsamındaki hallerden hiçbirinin olmadığı, diğer bir anlatımla Çal Asliye Ceza Mahkemesinin E: 2017/138, K: 2017/567 kararı ile Halil Uzun hakkında verilen Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (e) bendine ilişkin hak yoksunluğu kararının şirketlerinin bu kapsamda ihale dışı bırakılmasına neden olmayacağı çünkü Kanun koyucu tarafından “Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri içinde geçerlidir.” hükmüne benzer bir hükmün şirket ortakları yönünden irade olarak ortaya konulmadığı,

Ayrıca, idarece Kamu İhale Genel Tebliği’ndeki bir kısım hükümlerin yasa ve Tebliğ’in amacına aykırı olarak eksik ve hatalı olarak hakkaniyete aykırı bir şekilde yorumlandığı, Kamu İhale Genel Tebliğ’inde Kamu İhale Kanunu’nda açık yapıldığı gibi istekli tanımı yapılmasına gerek duyulmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin ihale dışı bırakılacak istekliler başlığı altında yer alan (e) bendinde “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen” hükmü gereğince istekliden talep edilen evrakları düzenleme yaptığı ancak doğrudan doğruya istekliler haricinde belgelerini istediği, şirket ortaklarının evraklarının taahhüde aykırılıktan dolayı ihale dışı bırakılacağına ilişkin açık hüküm bulunmadığı, ihalelerde istekli olabilecek gerçek ve tüzel kişiler ile ortaklıkları olabileceği dikkate alındığında Tebliğ’de şirket hakim ortaklarının evraklarının aykırılığından dolayı doğrudan doğruya ihale dışı bırakılacağına ilişkin bir hükmün bulunmadığı, Tebliğ’de kullanılan terimlerin istekli olabilecek gerçek ve tüzel kişiler ile iş ortaklıkları yönünden kullanılan genel tanımlar olduğu, diğer taraftan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.3.1.2’nci maddesinde yer alan açıklamalarda sadece ibrazdan bahsedildiği, yine belgelerdeki aykırılık halinde anılan Tebliğ’in 17.6.3’üncü maddesindeki açıklamalarda da doğrudan doğruya şirket ortağının anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine yönelik aykırılıktan dolayı ihale dışı bırakılacağına ilişkin açık hüküm bulunmadığı, ayrıca yine aynı Tebliğ’in 17.5.4’üncü maddesindeki benzer düzenleme de dikkate alındığında yerli ve yabancı istekliler adına katılacak temsilcilerinin ihaleden yasaklanmış olarak ihaleye katılamayacaklarının açık bir şekilde düzenlendiği, ancak Tebliğ’in 17.5 ve 17.6’ncı maddelerinde müvekkil şirketin hakim ortağı yönünden bir husus bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekliden bahsedildiği, ancak belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarına ilişkin doğrudan doğruya istekliye ait bir belgeden mi, yoksa isteklinin temsilcisi, hakim ortağına ait belgeden mi taahhüt edilen duruma aykırı hususları içereceğine ilişkin açık hüküm bulunmadığı, Kanun’a göre istekli haricinde şirket ortaklarına yönelik bir aykırılığa ilişkin düzenleme olmamasına rağmen bu şekilde yasaya aykırı karar alınabilmesi için anılan Tebliğ’de dahi istekli ve/veya şirket hakim ortağının ve temsilcisinin ifadesinin olması gerektiği, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 67’nci maddesinin üçüncü fıkrasında da istekliye veya isteklinin temsilcisi veya hakim ortaklarına ait belgeler açısından aykırılık hususunda açık bir düzenleme yapılmadığı, açıklanan nedenlerle Anayasa’ya, yasa ve ilgili mevzuata ve hakkaniyete aykırı olarak ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının irat kaydedilmesine ilişkin kararın kaldırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İstekli : Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini… ifade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları da hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 67’nci maddesinin üçüncü fıkrasında, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümlerinin uygulanmayacağı da hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca, isteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgelerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinde açıklandığı görülmüş olup, bu kapsamda “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak,

1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak(Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./ 1. md.) idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

17.5.1.Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:

17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 (Değişik: 19.06.2018-30453/m RG/ 2. Md.) Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.

17.5.2. Süre:

17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.

17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:

17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:

17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.

17.5.3.2. Yabancı istekliler yönünden:

17.5.3.2.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlara ve 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin adli sicil kayıtlarını,

i- T.C. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden,

ii- Uyruğunda bulundukları ülke mevzuatı uyarınca bu ülkelerin yetkili makamlarından,

Almaları gerekmektedir.

17.5.3.2.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; tüzel kişiliğin kurulduğu ülke mevzuatı uyarınca şirket müdürleri ile şirket yönetiminde yer alanların veya şirketi temsile yetkili olanların 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi ile 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlara ilişkin adli sicil kayıtlarını,

i- Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden,

ii- Ayrıca tüzel kişiliğin kurulduğu veya sayılanların uyruğunda bulundukları ülke yetkili makamlarından, Almaları gerekmektedir.

17.5.3.2.3. Söz konusu belgeler, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi dördüncü fıkrası (e) bendinde ve 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlara ilişkin ceza ve mahkumiyet kararlarına ilişkin ve ülkeleri mevzuatında paralellik taşıyan belge niteliğinde olması halinde kabul edilecektir.

17.5.3.2.4. Diğer taraftan; adli sicil kaydına ilişkin belgelerin düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde bu hususun veya ülke mevzuatı uyarınca düzenlenen belgelerin, yabancı gerçek kişi isteklinin uyruğunda bulunduğu ya da yabancı tüzel kişi isteklinin kurulduğu ülkenin Türkiye’deki misyon şefliklerince veya bu ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti misyon şefliklerince teyit edilmesi zorunludur.

17.5.4.Yerli ve yabancı istekliler adına ihaleye katılacakların adli sicil belgeleri:

4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yerli veya yabancı istekliler adına veya nam ve hesabına (temsilci, vekil, vasi veya veli olarak) ihalelere katılanların da 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunmamaları gerekmektedir. Bu bakımdan yabancı firmaların Türkiye mümessili aracılığıyla 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılacak bir ihaleye katılmaları halinde de, Türkiye mümessilinin Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen durumda olmaması gerekir.

17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması

17.6.1. (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 4.md.)İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (Değişik ibare: 20/4/2011-27911 R.G./ 11. md.) (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

17.6.1.1.(Değişik : 20/4/2011-27911 R.G./ 11. md.) İhale üzerinde kalan gerçek veya tüzel kişi isteklinin ya da ortak girişimin ortaklarından en az birinin yabancı istekli olması durumunda, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgelerin sunulması ile sözleşmenin imzalanmasına ilişkin diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi için idare tarafından sözleşmeye davet yazısının tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yirmiiki gün süre verilmesi gerekmektedir. İdarelerce sözleşmeye davet amacıyla kullanılan “Üzerine İhale Yapılan İsteklinin Sözleşmeye Davet Edilmesine İlişkin Formda”, ihale üzerinde kalan isteklinin yerli veya yabancı istekli olması durumu dikkate alınarak on günlük ya da yirmiiki günlük sürenin seçilmesi gerekmektedir.

17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

17.6.2.1. (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 4.md.)Anılan belgelerin isteklilerin “ihale tarihindeki” durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Başvuruya konu “Akaryakıt Ürünleri Alımı” ihalesinin 15.02.2019 tarihinde gerçekleştirildiği, ihale komisyonu kararına göre ihaleye 3 isteklinin e-teklif sunduğu ve ihalenin başvuru sahibi Uzun Oto. Akary. Gıda. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi isteklinin e-teklifi ile birlikte sunduğu yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde, söz konusu belgede “vekaletname bilgileri” başlığı altında vekil olarak Güler Pala’ya ilişkin bilgilere, “Ticaret sicil bilgileri” başlığında ise, ortaklara ilişkin olarak Halil Uzun’un %96,50, Mustafa Uzun’un %3,50 oranında hisseye sahip olduğunu belirten bilgilere ayrıca “Yöneticilere ait bilgiler” kısmında Güler Pala’nın genel müdür olduğuna yönelik bilgilere yer verildiği görülmüştür.

İdarece ihale sürecinde ekonomik açıdan birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerden, e-teklifleri kapsamında beyan ettikleri ticaret sicil gazeteleri ile imza sirküleri ve varsa vekâletnamelere ilişkin bilgileri tevsik eden belgelerin istenildiği görülmüş olup, idare tarafından başvuru sahibine gönderilen 18.02.2019 tarihli yazıda ise “Akaryakıt ürünleri alımı işine ait ihalede tekliflerin değerlendirmesi sürecine geçilmiş olup, beyan ettiğimiz bilgileri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet siteleri üzerinden sorgulanamayan aşağıdaki belgeleri…idaremize sunmanız gerekmektedir…

Sunulması gereken belgeler:

1- Ticaret sicil gazeteleri (Beyan ettiğiniz ortaklık oranını gösteren ticaret sicil gazeteleri veya bunu tevsik eden bilgi ve belgeler)

2- İmza sirküleri…” ifadelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan belgeler incelendiğinde, 04.03.2015 tarihli ve 8771 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 62’nci sayfasında, Uzun Oto. Akary. Gıda. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 400.000 paya karşılık 10.000.000,00 TL sermayesinin tamamının, 386.000 paya karşılık 9.650.000,00 TL’sinin Halil Uzun’a, 14.000 paya karşılık 350.000,00 TL’sinin Mustafa Uzun’a ait olarak belirtildiği görülmüştür.

Diğer taraftan, aynı Ticaret Sicili Gazetesinde söz konusu şirkete ilişkin “Yeni atanan temsilciler” başlığı altında “Halil Uzun aksi karar alınana kadar müdür olarak seçilmiştir. (Yetki şekli:Münferiden temsile yetkilidir.” bilgisine ve “…Şirketimize tescil tarihinden itibaren Halil Uzun’un aksi karar alınana kadar müdür olarak atanmasına…şirket müdürü sıfatıyla Halil Uzun’un şirket unvanı altında atacağı münferiden imzası ile şirketimizi temsil ve ilzama yetkili kılınmasına…” ilişkin bilgiye de yer verilmiştir.

Ayrıca söz konusu şirkete ilişkin 08.03.2017 tarihli ve 9279 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 215’nci sayfasındaki bilgiye göre, Halil Uzun’un şirket müdürü olarak temsil yetkisinin devam ettiği, Güler Pala’nın ise dışarıdan Müdürler Kurulu başkanı olarak atandığı ve şirketi münferiden temsile yetkili kılındığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, ihale tarihi itibariyle Halil Uzun’un şirketin hakim ortağı olduğu, ayrıca Halil Uzun’un şirket unvanı altında atacağı münferiden imzası ile şirketi şirket müdürü sıfatıyla temsil ve ilzama yetkili olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, söz konusu firmaya yönelik www.ticaretsicil.gov.tr internet adresi üzerinden yapılan incelemede,

10.04.2019 tarihli ve 9806 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde, anılan firmaya yönelik olarak “Tescil edilen hususlar: Pay devri, Müdürler/Yetkililer

Tescile delil olan belgeler:

3.4.2019 tarihli 3 sayılı Genel Kurur Kararı

…

Görev dağılımındaki değişiklik

Daha önceden (Müdür) Temsile Yetkili görevi olan…Halil Uzun’in önceki bu görevi sona ermiştir…” bilgisine yer verildiği görülmüş olup, Halil Uzun’un şirket müdürlüğü görevinin ihale tarihinden sonra sona erdiği de anlaşılmıştır.

İdarece, ihalenin başvuru sahibi Uzun Oto. Akary. Gıda. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılması sonrasında anılan isteklinin 22.02.2019 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, sözleşmeye davet yazısında ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadıklarına yönelik belgeleri verme ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirme suretiyle sözleşmenin imzalanması gerektiği hususlarına yer verildiği, idarece yapılan değerlendirme sonucunda, söz konusu isteklinin sunduğu belgelerden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında olmadığına dair belgelerin idarece incelenmesi neticesinde, şirketin hakim ortağı olduğu ifade edilen Halil Uzun’a yönelik adli sicil kaydının olduğunun tespiti üzerine bu tespite ilişkin gerekçeli mahkeme kararının istenildiği ve gerekçeli mahkeme kararı ve istinaf kararında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53/1-a-b-d-e maddelerinde sayılan haklardan yasaklılık durumuna ilişkin kararın kesinleşme tarihinin 25.04.2018 tarihi olduğunun tespit edildiği,

Bu doğrultuda idarece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 67’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükümleri ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinde yer alan açıklamalar çerçevesinde başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği görülmüştür.

Sonrasında Onur Otogaz Akary. Pet. Ür. San. ve Tic. A.Ş.nin sözleşmeye davet edilerek söz konusu istekli ile 27.03.2019 tarihinde sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, Uzun Oto. Akary. Gıda. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye yönelik olarak Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce düzenlenen adli sicil kayıt suretlerinden Halil Uzun’a ait belgede “adli sicil kaydı vardır” bilgisinin yer aldığı, idarece adı geçen kişiye ait Mahkeme kararlarının istenildiği, 27.12.2017 tarihli ve E:2017/138, K:2017/567 sayılı Çal Asliye Ceza Mahkemesi kararı ile anılan kişinin “kaçak petrol satmak” suçundan cezalandırılmasına ve T.C.K.’nın 53/1-a-b-d-e maddesinde sayılan hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına hükmedildiği, söz konusu Mahkeme kararının istinaf edildiği ve Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin 25.04.2018 tarihli ve E:2018/1582, K:2018/1581 sayılı kararı ile istinaf başvurusunun reddine karar verildiği, anılan Mahkeme kararları gereğince Halil Uzun hakkında “kaçak petrol satmak” suçundan dolayı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılma” kararının 25.04.2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3’üncü maddesindeki açıklama çerçevesinde, Halil Uzun hakkında “kaçak petrol satmak” suçundan dolayı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmasına” yönelik hususun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Yukarıda aktarılan tespitler çerçevesinde, başvuru sahibi isteklinin limited şirket niteliğinde bir tüzel kişi olduğu, söz konusu isteklinin şirket müdürü olarak yetkilendirilen Halil Uzun’un temsil yetkisinin ihale tarihi itibariyle devam ettiği ve ayrıca şirketin hakim ortağı olduğu, anılan kişi hakkında mesleki faaliyeti kapsamında olan “kaçak petrol satmak” suçundan ihale tarihinden önceki beş yıl içinde alınmış olan kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğu, kaldı ki anılan Tebliğ’in 17.5.3.1.’inci maddesinde yer alan açıklama çerçevesinde de, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da adli sicil kaydını 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin değerlendirilmek üzere ibraz etmeleri gerektiğinin de açık olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik idarece tesis edilen işlemde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.