KİK Kararı: 2019/UM.I-522

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/022
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 26.04.2019
Karar No : 2019/UM.I-522
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hemakim Tıbbi Ürünler San. Ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/50360 İhale Kayıt Numaralı “İzmir İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Tesislere 7 Kısım Kit Karşılığı Cihaz Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 12.03.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İzmir İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Tesislere 7 Kısım Kit Karşılığı Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hemakim Tıbbi Ürünler San. ve Tic. A.Ş. nin 19.03.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.03.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.03.2019 tarih ve 13090 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.03.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/326 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 7’nci kısmı olan “İmmünohematoloji Cihazı” kısmına ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan istekli Pera Medikal Anonim Şirketi’nin bu kısmın 11. Kalemi için teklif ettiği ürünün, ÜTS kaydının bulunmadığı ve teklifin İdari Şartname’nin 7.5.3.4. maddesi 1. bendine uymadığı, idarece bu teklifte yer alan eksikliğin bilgi eksikliği kapsamında giderilmeden teklifin geçerli kabul edildiği, isteklinin ilgili ürünün kaydının yapılması için sadece bildirimde bulunduğu, ürün kaydının olmadığı, yine ihale üzerinde kalan istekli Pera Medikal A.Ş’nin Ako Sağlık Sanç ve Tic. A.Ş.ye bayilik başvurusunda bulunduğu ancak henüz bayilik almadığı için ürünü satış yetkisinin bulunmadığı, bu sebeple anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği, bu kısma ilişkin teklif tutarları yaklaşık maliyetin üzerinde olsa da, yerli malı teklif edildiği, bu durumda yerli malı lehine fiyat avantajı da uygulanarak ihalenin bu kısmının kendi üzerlerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 27’nci maddesinde “… (1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın her türlü mal alımı ihalelerinde, aday veya isteklinin (Mülga ibare: 25/01/2017-29959 R.G./1. md.) teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.

b) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihaleler hariç, yaklaşık maliyeti Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde mal alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit ve altındaki her türlü mal alımı ihalelerinde, iş deneyim belgesi istenemez.

c) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihaleler hariç, yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan her türlü mal alımı ihalelerinde, ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler istenemez. (Ek cümle: 25/01/2017-29959 R.G./1. md.) Yaklaşık maliyeti eşik değere eşit ve üzerinde olan her türlü mal alımı ihalelerinde, banka referans mektubu istenmeyebilir.

ç) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi durumunda; iş deneyimini gösteren belgelerle birlikte alım konusu işe ilişkin üretim kapasite raporunun da istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklinin, bu iki belgeden birini sunması yeterlidir.

d) (Değişik: 3/7/2009-27277 R.G/2. md.) Makine-teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler ile kapasite raporu, kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, ilgili meslek odaları tarafından düzenlenen imalat yeterlik belgesi ile hizmet yeterlilik belgesi sadece özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde istenebilir. Bu belgelerden makine-teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler hariç diğerleri, alım konusu mala veya işe yönelik olarak düzenlendiğinin saptanması durumunda istenebilir.

e) (Değişik: 3/7/2009-27277 R.G/2. md.) İdare tarafından alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir.

f) Alım konusu malın piyasaya arzı için zorunlu olan izin veya benzeri belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilir. Bu belgelerin yeterlik belgesi olarak istenilmemesi durumunda, teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında bu belgelerin muayene ve kabul aşamasında sunulmasına yönelik düzenleme yapılması zorunludur.

g) Aday veya isteklinin personel çalıştırdığına ilişkin belgeler, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak istenemez. Ancak, alımın niteliği esas alınarak yüklenici tarafından çalıştırılması öngörülen personelin sayısına ve niteliğine ilişkin teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılabilir.

ğ) Deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarları veya muayene kuruluşları tarafından üretimin veya malın kontrolünün yapılması, özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yerine getirilecek bir yükümlülük olarak teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında düzenlenebilir. Bu laboratuvar veya muayene kuruluşunun, aday veya isteklinin bünyesinde bulunması hususu, ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olarak düzenlenemez.

h) Alım konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak, satış sonrası servis, bakım ve onarım hizmetlerine yönelik düzenleme yapılabilir.

ı) İhaleye katılımda yeterlik belgesi olarak taahhütname istenemez.

i) İdareler tarafından, alımın niteliği ve bu Yönetmelikteki düzenlemeler esas alınarak, istenilmesi idarenin takdirinde bulunan ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik belgelerine yönelik düzenleme yapılabilir.

(2) Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalede; istenecek belgeler işin tamamının yaklaşık maliyeti dikkate alınarak belirlenir. Ancak aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi; başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılır.

(3) Belli istekliler arasında ihale usulü ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde kısmî teklif verilmesine imkan tanınması durumunda; istenecek belgeler işin tamamı dikkate alınarak belirlenmesine karşın bankalardan temin edilecek belgelerdeki, iş hacmini gösteren belgelerdeki ve iş deneyimini gösteren belgelerdeki parasal tutarlar her bir kısım için ayrı ayrı düzenlenir.

(4) (Ek: 3/7/2009-27277 R.G/2. md.) Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalede; üretim kapasite miktarı, her bir kısım için o kısmın miktarı esas alınarak ayrı ayrı düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “…16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisini gösteren belgeler” başlıklı 58’inci maddesinde “58.1. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde, adayın veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığının, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebileceği hüküm altına alınmıştır. Yönetmelikte, idarelerin aşağıdaki üç belgeyi birlikte istemesinin zorunlu olduğu; aday veya isteklinin ise kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunacağı öngörülmüştür.

58.2. Bu belgeler şunlardır:

…

b) Aday veya istekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,

…

ç) (Değişik: 16/8/2014-29090 R.G./ 3. md.)Adaylar veya isteklilerin adlarına veya unvanlarına düzenlenmiş olan teklif ettiği mallara ilişkin yerli malı belgesi veya teknolojik ürün deneyim belgesi

…

f) Tıbbi cihaz üreticisi, OEM (OriginalEquipmentManafacturer – Orijinal Malzeme Üreticisi) tarzı ürün ürettirmek suretiyle üretici niteliğini kazanmış ise bu üretime ilişkin sözleşme,

…

ğ) Adayın veya isteklinin alım konusu malı ürettiğine ilişkin olarak ilgili mevzuat uyarınca yetkili kurum veya kuruluşlarca düzenlenen ve aday veya isteklinin üretici veya imalatçı olduğunu gösteren belgeler.

f) Tıbbi cihaz üreticisi, OEM (OriginalEquipmentManafacturer – Orijinal Malzeme Üreticisi) tarzı ürün ürettirmek suretiyle üretici niteliğini kazanmış ise bu üretime ilişkin sözleşme,

58.4. İdare tarafından adayın veya isteklinin imalatçı olduğunu yukarıdaki belgelerden birini sunarak tevsik edeceği belirtilecektir. İdarenin yukarıdaki belgeleri birlikte istemesi (Alım konusu mal gıda, fidan, çiçek, tohum veya tıbbi cihaz, silah ve mühimmat değil ise (d), (e), (f) ve (g) alt bentlerinde yer alan belgelerin belirtilmesi gerekmemektedir. Ayrıca alım konusunun fidan, çiçek, tohum gibi mallar olması durumunda sadece alt bentlerdeki uygun belgeler istenebilir.); adayın veya isteklinin ise bu belgelerden birini sunması yeterlidir. Ancak kontrole tabi liste kapsamında bulunan harp araç ve gereçleri, silah, mühimmat ve patlayıcı maddelere ilişkin olarak ilgili mevzuat uyarınca yetkili bakanlık veya kuruluşça verilen üretim/işletim izni (müsaadesi) belgesinin sunulmak zorunda olduğu ayrıca belirtilecektir. Aday ve istekli tarafından sunulan belgelerin üretim konusu veya belge konusu mamul itibarıyla adayın veya isteklinin alım konusu malların üretimini gerçekleştirebileceklerini göstermesi gerekmektedir. İhalenin, özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalesi olmaması durumunda da, adayın veya isteklinin imalatçı olduğunu gösterebileceği belgelerden biri olarak “kapasite raporuna” veya “imalat yeterlik belgesine” yer verilir. Bu durum, Yönetmeliğin 27 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile 40 ıncı maddesinin yedinci ve onikinci fıkralarına aykırılık teşkil etmemektedir. Kapasite raporunun, adayın veya isteklinin imalatçı olduğunu gösterebileceği belgelerden biri olarak yer verildiği durumlarda, üretim kapasite miktarına ilişkin düzenleme yapılmaması gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname'nin 7.5’inci maddesinde “…7.5.3.4.

1- Teklif edilen ürünler Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında olan ürünler için; Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamındaki ürünlerin veya cihazların satın alımlarında aday veya isteklilerin ÜTS ve/veya TİTUBB'a kayıt veya bildirimi aranması zorunludur. Aday veya isteklinin, teklif edilen ürünün imalatçı veya ithalatçısı (tedarik firma) olmadığı durumlarda ürünün tedarikçi firmasının bayi olduğuna dair ÜTS ve/veya TİTUBB kayıt ve bildirimi aranacaktır. Alımı yapılacak ürünlerin ÜTS ve/veya TİTUBB 'da tedarikçi firma altında Sağlık Bakanlığı tarafından kayıt veya bildirim işlemi tamamlanmış olması şartı aranacaktır. Ürünlere ait ÜTS ve/veya TİTUBB çıktılarının sunulması gerekmektedir.

2-Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında olmayan ürünler için ;Tıbbi cihaz Yönetmelikleri uyarınca, herhangi bir ürünün veya cihazın Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olup olmadığına, üretim veya kullanım amacı çerçevesinde üreticiler karar vereceğinden teklif edilen ürünün TİTUBB kapsamı dışında olduğunun iddia edilmesi halinde üretici veya ithalatçı tarafından düzenlenmiş Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında olmadığına dair beyan esas alınacağından söz konusu beyanın ihale dosyasında sunulması gerekmektedir.

3- Yerli malı tekif eden istekliler, bu avantajdan yararlanabilmek için, Türkiye Ticaret, Sanayi, Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliğine bağlı ilgili Oda / Borsalar tarafından “Yerli Malı Belgesi” ile belgelendirilmesi ve bu belgenin ihale dosyasında sunulması zorunludur. Ayrıca, birim fiyat teklif mektubunda yerli malı fiyat avantajından yararlanılmak istendiğine dair ilgili ibare ile birlikte yerli malı belgesinin hangi kısım/kısımları kapsadığının belirtilmesi gerekmektedir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname'nin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı ve yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır. Yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında % 15 (yüzde on beş ) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif ettiği mala/mallara ilişkin yerli malı belgesini/belgelerini sunması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalenin yedinci kısmına iki isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibi isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyet tutarının üzerinde olduğu gerekçesiyle idarece uygun görülmediği ihale komisyonu kararından anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede, ihale onay belgesi ve eklerinden, idarece yaklaşık maliyetin daha önceki tarihte gerçekleştirilmiş aynı nitelikteki bir hizmet alımına ilişkin sözleşme fiyatlarının güncellenmesi ile Sağlık Uygulama Tebliği’nde yer alan fiyatlardan KDV düşülerek bir arada belirlendiği ve bu iki fiyatın ortalaması alınmak suretiyle hesaplandığı, dolayısıyla yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların hesaplanmasında kullanılabilecek esas ve usuller arasında sayılan ve anılan Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 2’nci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde yer alan “b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar” ile “d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar” hükümlerin idarece yaklaşık maliyet hesaplanırken bir arada dikkate alındığı anlaşıldığından, yaklaşık maliyetin hesaplama yönteminin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Mevzuatın yukarıya aktarılan hükmünden, yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığı, yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığı ve verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığı hususları dikkate alınarak, verilen tekliflerin yaklaşık maliyete göre mukayese edilmesi gerektiğini ve bütçe ödenekleri de göz önünde bulundurularak, teklif fiyatlarının uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirleme konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının, her ne kadar teklifleri yaklaşık maliyetin üzerinde olsa da idarece ihalenin kendi üzerlerinde bırakılması gerektiği yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Yine, ihale üzerinde kalan istekli Pera Medikal Anonim Şirketi’nin ihalenin 7’nci kısmı olan “İmmünohematoloji Cihazı” kısmının 11. Kalemi olan “Elüsyon testi” için teklif ettiği ürünün, ÜTS kaydının bulunmadığı ve anılan ürünü teklif etmeye yetkili olmadığı yönündeki iddiaya yönelik yapılan incelemede aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale üzerinde kalan istekli Pera Medikal Anonim Şirketi tarafından ihaleye sunulan Ako Sağlık San. Tic. A.Ş. tarafından verilen 07.03.2019 tarihli belgede, 7. kısımda yer alan elüsyon testi için “…Lorne marka ürünü bayimiz Pera Medikal tarafından teklif edilmiştir.” ifadelerine yer verildiği ve sunulan bir diğer belgede Pera Medikal A.Ş.nin Lorne marka ürünleri satmaya yetkili olduğunun belirtildiği görülmüş, dolayısıyla ürünü teklif etme yetkisinin bulunduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan ürün numarası “5060168051653” olan Elüsyon testinin TİTUBB üzerinden yapılan sorgulamasına ilişkin belgelerin teklif dosyası ile ihaleye sunulduğu, sunulan belgeler incelendiğinde ise, anılan ürünün kayıt durumunun “Taslak” olarak görüldüğü, “Kayıtlı” durumda görülmediği anlaşılmıştır.

Bu durumda ihale üzerinde kalan istekli tarafından İdari Şartname'nin 7.5.3.4’üncü maddesinde belirtilen ürünün TİTUBB kaydı olmasına ilişkin şartları karşılamadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Netice itibariyle, Pera Medikal A.Ş’nin ihalenin 7’nci kısmının 11. Kalemi için teklif ettiği ürünün TİTUBB/ÜTS kaydının tamamlanmadığı anlaşılmış, bu durumun İdari Şartname'nin 7.5’nci maddesindeki şartları karşılamadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 7’nci kısmında Pera Medikal A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.