KİK Kararı: 2019/UM.I-1566 (28 Kasım 2019)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/052
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 28.11.2019
Karar No : 2019/UM.I-1566
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Dr Turk Tıbbi Medikal Malzemeleri İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/418059 İhale Kayıt Numaralı “50 Kalem Anestezi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 11.09.2019 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “50 Kalem Anestezi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dr Turk Tıbbi Medikal Malzemeleri İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin idarenin şikayet üzerine almış olduğu 15.10.2019 tarihli karar üzerine hak ve menfaat kaybına uğradığı gerekçesiyle, başvuru sahibince 28.10.2019 tarih ve 45515 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.10.2019 tarihli dilekçe ile doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1339 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 26.09.2019 tarihli ihale komisyonu kararına göre, sunmuş oldukları numunelerin uygun görülerek ihalenin 48 ve 49. kısımlarının şirketleri uhdesinde bırakıldığı, Vizyon İç ve Dış Tic. A.Ş. tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine numunelerin yeniden değerlendirilmesi sonucunda alınan 15.10.2019 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararına göre ise, anılan kısımlar için sunmuş oldukları numunelerin Teknik Şartname’nin 4, 5 ve 6’ncı maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle söz konusu kısımlar itibariyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, ancak taraflarınca teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’nin ilgili maddelerine uygun olduğu, söz konusu uyuşmazlığın özel uzmanlık gerektirmesi nedeniyle teknik görüş alınarak değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde;

“(1) İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilanı veya ön yeterlik ilanı ya da davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.

(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz

(5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.

(4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.

(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhale yetkilisi ve ihale komisyonu” başlıklı 5’inci maddesinde “… 5.2. İhale komisyonunun eksiksiz olarak ihaleyi sonuçlandırabilmesi için idarece yeterli sayıda yedek üyenin belirlenmesi gerekmektedir. Bu çerçevede, yedek üyeler tespit edilirken ihale konusu işin uzmanları ile muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel yerine geçecek yedek üyeler mutlaka belirlenmelidir.

5.3. Yedek üyelerin asıl üyelerin taşıması gereken özellikleri haiz olması gerekir. Bir makamdaki görevi nedeniyle ihale komisyonunda görevlendirilen kişinin o görevinden herhangi bir şekilde ayrılması sonucu komisyon üyeliğinden de ayrılmak zorunda kalması halinde ayrılan personelin yerine atanan kişi değil, o asıl üyenin yedeği ile ihaleye devam edilmesi ve herhangi bir nedenle asıl üyenin yerine geçen yedek üyenin geçerli mazeret durumları hariç ihale sonuçlanıncaya kadar komisyon üyeliğine devam etmesi gerekmektedir…” açıklaması,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “İdare tarafından yapılan inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde “…(4) İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayetin sonuçlandırılması” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları üzerine idare tarafından yapılacak inceleme ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. İhale komisyonu üyeleri de raportör olarak görevlendirilebilir. Yapılacak inceleme sonucunda, ihale yetkilisi veya usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış kişi tarafından gerekçeli olarak ikinci fıkrada belirtilen kararlardan biri alınır.” açıklaması,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 50 Kalem Anestezi Sarf Malzeme Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: 50 Kalem Anestezi Sarf Malzeme Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç)Teslim edileceği yer: Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Tıbbi Sarf Deposuna teslim edilecektir.

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.6. İstekliler teklif edecekleri kaleme ait 1 (bir) adet numuneyi ihale saatine kadar numune teslim tutanağıyla birlikte (firma antetli kağıda firma adı, sıra numarası malzeme adı, markası, ambalaj şekli) satın alma biriminin göstereceği yere teslim edecektir. İdarenin numuneleri iade etme zorunluluğu yoktur. Numune getirmeyen firmaların ilgili kalemde teklifleri değerlendirilemeyecektir.” düzenlemesi,

Spinal İğne (Pencil Point) Atravmatik, Intraducerli Teknik Şartnamesi’nde “… 4. Ponksiyon kontrolü BOS’un kısa sürede görülebilmesine olanak vermelidir. Bu sayede BOS kayıplarına neden olmayıp bundan oluşan komplikasyonları engellemelidir.

5. Yan delik uca yakın konumda olup iğnenin duraya girişiyle BOS kısa sürede elde edilebilmelidir.

6. Ponksiyon kanül ucu istenen keskinlikte olmalı ve duraya girerek çadır etkisi yaratmamalıdır. Duraya girişi kolay olmalı ve klik sesi derhal elde edilebilmelidir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden isteklilerce teklif edilen malların, Teknik Şartname’de yer alan kriterleri karşılayıp karşılamadığının anlaşılmasını teminen, mal alımı ihalelerinde, numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf olmak üzere her birinin ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, idarelerce “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında numune incelemesi yapılması yoluyla teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygunluğuna karar verilebileceği gibi bu değerlendirmenin “muayene ve kabul” aşamasında da gerçekleştirilebileceği, bu konudaki takdir yetkisi ve sorumluluğun idarelerde olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune değerlendirmesi yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

11.09.2019 tarihinde yapılan ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve 50 kısımdan oluştuğu, ihalenin şikâyete konu 48 ve 49’uncu kısımlarına 2 istekli tarafından teklif verildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname düzenlemelerinden isteklilerin teklif ettikleri her üründen 1 adet numune sunmaları gerektiği ve teklif edilen ürünün uygunluğuna ilişkin kararın numune değerlendirmeleri neticesinde verileceği anlaşılmaktadır.

İdarece oluşturulan 06.09.2019 tarihli ihale komisyonu görevlendirme yazısında asil üye ve yedek üyelerin görevlendirildiği görülmüştür.

26.09.2019 tarihli ihale komisyon kararında 06.09.2019 tarihli görevlendirme yazısında asil üye olarak atanan Doç. Dr. A.S.Ç.’nin yerine yedek üye Uzm. Dr. P.S.’nin söz konusu komisyon kararında imzasının bulunduğu, söz konusu üyenin aynı zamanda başvuru sahibi tarafından ihalenin 48 ve 49’uncu kısımları için sunulan numuneye ilişkin düzenlenen değerlendirme tutanağında imzasının ve her iki kaleme ilişkin olarak uygunluk beyanının bulunduğu ve buna istinaden ihalenin 48 ve 49’uncu kısımlarının başvuru sahibi Dr. Turk Tıbbi Med. Malz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Vizyon İç ve Dış Tic. A.Ş. tarafından yapılan 02.10.2019 tarihli şikâyet başvurusu üzerine Doç. Dr. A.S.Ç.’nin raportör olarak görevlendirildiği, anılan kişi tarafından yapılan değerlendirme raporunda “… itiraz edilen ürün (spinal iğne peneil pount); Teknik Şartname’nin 4. ve 5. maddesinde yan delik uca yakınlığı yeterli olmayıp BOS’un kısa sürede elde edilmesinde sorun olup kullanım sırasında BOS kaybına sebep olmakta, Teknik Şartname’nin 6. maddesine göre spinal iğnenin duraya geçişi kolay hissedilmediğinden klinikte uygulanması zor olmaktadır…” ifadelerine yer verildiği, bunun üzerine 15.10.2019 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararına göre başvuru sahibi tarafından sunulan numunelerin Teknik Şartname’nin 4, 5 ve 6’ncı maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Bu çerçevede başvuru sahibi tarafından sunulan numunenin uygun bulunmamasına dayanak teşkil eden 03.10.2019 tarihli raporda imzası bulunan Doç. Dr. A.S.Ç.’nin raportör olarak görevlendirmesinin yapıldığı 02.10.2019 tarihinde ihale komisyonu üyesi olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılabilmesi için 15.11.2019 tarihli ve 20828 sayılı yazı ile idareden 06.09.2019 tarihli ihale komisyonu görevlendirme yazısında yedek üye olarak belirlenen Uzm. Dr. P.S.’nin, ihale komisyonunda asil üye olarak görev almasına dayanak olan görevlendirme yazısı ile 02.10.2019 tarihi (Vizyon İç ve Dış Tic. A.Ş. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine yapılan raportör görevlendirme yazısının tarihi) itibariyle ihale komisyonunun asil ve yedek üyelerinin listesinin Kuruma gönderilmesi talep edilmiştir.

İdare tarafından gönderilen ve 20.11.2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 27720 sayılı yazı kapsamında “… 06.09.2019 tarihli ihale komisyonu görevlendirme yazımızda Doç. Dr. A.S.Ç. asil üye olarak, yedeği ise Uzm. Dr. P.S. görevlendirilmiş olup, Doç. Dr. A.S.Ç. 09.09.2019 tarih ve 21296 sayılı yazı ile 10.09.2019-14.09.2019 tarihleri arasında izinli olduğundan 11.09.2019 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye yedek üye olarak görevlendirilmiş olan Uzm. Dr. P.S. ihale komisyonu üyesi olarak katılmıştır.

Vizyon İç ve Dış Tic. A.Ş. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine 02.10.2019 tarih ve 23582 sayılı yazımız ile Doç. Dr. A.S.Ç. raportör görevlendirilmiş olup, raportör raporu doğrultusunda 06.09.2019 tarih ve 21179 sayılı ihale komisyonu görevlendirme yazımızda görevlendirilen ve 11.09.2019 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye katılan ihale komisyonu tekrar toplanarak düzeltici ihale komisyonu kararı alınmış olup, yeni bir görevlendirme yapılmamıştır…” ifadelerine yer verilerek söz konusu yazı ekinde Doç. Dr. A.S.Ç.’nin 10.09.2019-14.09.2019 tarihleri arasında izinli olduğuna dair yazının gönderildiği anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen bilgiler doğrultusunda 06.09.2019 tarihli görevlendirme yazısında asil üye olarak atanan Doç. Dr. A.S.Ç.’nin 10.09.2019-14.09.2019 tarihleri arasında izinli olduğu için 11.09.2019 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye yerine yedek üye olarak Uzm. Dr. P.S.nin görevlendirildiği ve anılan üyenin ihalenin şikâyete konu 48 ve 49. kısımları için sunulan numunelere ilişkin düzenlenen değerlendirme tutanağında ve 26.09.2019 tarihli ihale komisyonu kararında imzasının bulunduğu,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 5.3’üncü maddesinde herhangi bir nedenle ihale komisyonu asıl üyesinin yerine geçen yedek üyenin geçerli mazeret durumları hariç ihale sonuçlanıncaya kadar komisyon üyeliğine devam etmesi gerektiği açıklamasının yer aldığı,

Bu doğrultuda Uzm. Dr. P.S.’nin 15.10.2019 tarihli (ikinci) düzeltici ihale komisyonu kararında da ihale komisyonu asil üyesi sıfatıyla imzası bulunduğu ve söz konusu işlemin mevzuata uygun olduğu,

Ancak, Vizyon İç ve Dış Tic. A.Ş. tarafından yapılan 02.10.2019 tarihli şikâyet başvurusu üzerine Doç. Dr. A.S.Ç.’nin aynı tarihte raportör olarak görevlendirildiği, başvuru sahibi tarafından sunulan numunelerin değerlendirmesini yaptığı ve buna istinaden 15.10.2019 tarihli (ikinci) düzeltici ihale komisyonu kararı alındığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince ihale dokümanında öngörülmüş olmak kaydıyla numune değerlendirmesi veya demonstrasyon yapılarak teklif edilen malın ilgili kriterler bakımından Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığının tespit edilebileceği, bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin yapılacağının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesinin zorunlu olduğu görülmekte olup, ayrıca bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın mal veya hizmetin teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte başvuruya konu uyuşmazlıkta olduğu gibi, yapılan numune değerlendirmesi işlemlerinin şikâyete konu edildiği, bunun üzerine ihale yetkilisi tarafından sunulan numunelerin fiziki muayenesinin tekrar yapılarak şikayetin sonuçlandırılmasına karar verildiği hallerde, şikayetin sonuçlandırılması için ihale komisyonunun en az bir üyesi veya en az bir üyesinin bulunduğu bir heyet tarafından yapılması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin teklifinin ihale komisyonu uzman üyesince yapılan numune değerlendirmesine istinaden ilk ihale komisyonu kararıyla uygun görüldüğü, ardından yapılan şikayet başvurusu üzerine ihale yetkilisi tarafından raportör olarak atanmış olan ihale komisyonu üyesi olmayan doktor tarafından yapılan numune değerlendirmesine istinaden ikinci ihale komisyonu kararıyla sunulan numunenin Teknik Şartname’ye uygun olmadığına ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 10’uncu maddesinin dördüncü ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 7’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ihale komisyonu üyelerinin raportör olarak görevlendirilebileceği, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca numune değerlendirmesinin her halükarda ihale komisyonunun en az bir üyesi veya en az bir üyesinin bulunduğu heyet tarafından yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, ihalenin 48 ve 49’uncu kısımları için başvuru sahibi tarafından sunulan numunelerin Teknik Şartname’ye uygunluğunun usulüne uygun olarak yeniden yapılacak numune değerlendirmesi ile tespit edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

…

2. Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına (Dokuzyüzelliüçbinyediyüzyirmisekiz Türk Lirasına)* kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası (Beşbinyediyüzondokuz Türk Lirası), beş yüz bin Türk Lirasından (Dokuzyüzelliüçbinyediyüzyirmisekiz Türk Lirasından) iki milyon Türk Lirasına (Üçmilyonsekizyüzondörtbindokuzyüzyirmiiki Türk Lirasına)* kadar olanlarda altı bin Türk Lirası (Onbirbindörtyüzkırkiki Türk Lirası), iki milyon Türk Lirasından (Üçmilyonsekizyüzondörtbindokuzyüzyirmiiki Türk Lirasından) on beş milyon Türk Lirasına (Yirmisekizmilyonaltıyüzonbirbindokuzyüzondokuz Türk Lirasına)* kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası (Onyedibinyüzaltmışüç Türk Lirası), on beş milyon Türk Lirası (Yirmisekizmilyonaltıyüzonbirbindokuzyüzondokuz Türk Lirası) ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası (Yirmiikibinsekizyüzseksenyedi Türk Lirası)* tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir…” açıklaması yer almaktadır.

Bu çerçevede, 50 kısımdan oluşan ihalenin şikâyete konu edilen 48 ve 49’uncu kısmına ilişkin yaklaşık maliyete göre 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 5.719,00 TL olduğu ve başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 11.442,00 TL olarak yatırıldığı anlaşılmış olup, Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 5.723,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikâyete konu 48 ve 49’uncu kısımlarına ilişkin şikayet başvurusu üzerine yeniden numune değerlendirilmesi yapılabilmesi için ihale yetkilisince ihale komisyonu üyelerinden en az birinin raportör olarak atanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödendiği anlaşılan başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca, ihalenin şikâyete konu 48 ve 49. kısımlarına ilişkin şikayet başvurusu üzerine yeniden numune değerlendirilmesi yapılabilmesi için ihale yetkilisince ihale komisyonu uzman üyelerinden en az birinin raportör olarak atanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında kararın diğer kısımlarına katılmakla birlikte, yeniden numune değerlendirilmesi yapılabilmesi için ihale yetkilisince ihale komisyonu uzman üyelerinden en az birinin raportör olarak atanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği kısmına ilişkin yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale Komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde ihale komisyonunun tek sayıda ve biri , en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olmak üzere en az beş üyeden oluşacağı, ihale sürecindeki değerlendirmelerin ihale komisyonunca yapılacağı, ihale komisyonunun eksiksiz olarak toplanacağı ve ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde ise teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebileceği, numune istenilmesi halinde sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemelerin ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılacağı ve numunenin bir tutanak ile teslim alınacağı, tutanağın bir suretinin aday veya istekliye verileceği düzenlenmiştir.

Anılan düzenlemelere uygun şekilde İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.6. İstekliler teklif edecekleri kaleme ait 1 (bir) adet numuneyi ihale saatine kadar numune teslim tutanağıyla birlikte (firma antetli kağıda firma adı, sıra numarası malzeme adı, markası, ambalaj şekli) satın alma biriminin göstereceği yere teslim edecektir. İdarenin numuneleri iade etme zorunluluğu yoktur. Numune getirmeyen firmaların ilgili kalemde teklifleri değerlendirilemeyecektir.” düzenlemesine,

Spinal İğne (Pencil Point) Atravmatik, Intraducerli Teknik Şartnamesi’nde “… 4. Ponksiyon kontrolü BOS’un kısa sürede görülebilmesine olanak vermelidir. Bu sayede BOS kayıplarına neden olmayıp bundan oluşan komplikasyonları engellemelidir.

5. Yan delik uca yakın konumda olup iğnenin duraya girişiyle BOS kısa sürede elde edilebilmelidir.

6. Ponksiyon kanül ucu istenen keskinlikte olmalı ve duraya girerek çadır etkisi yaratmamalıdır. Duraya girişi kolay olmalı ve klik sesi derhal elde edilebilmelidir…” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarece ihale komisyonu asil üyesi olarak; İsmail Ethem Akgün, Cemile Kuş, Aydın Göktaş, Ayşe Surhan Çınar, Sevilay Kök, Taner Baştürk ve Gülhan İpek Deniz’in görevlendirildiği, yedek üye olarak ise; Mustafa Özkök, Gökhan Aktaş, Ahmet Kekin, Pınar Sayın, Ferhat Sarı, Elbis Ahbap Dal ve Fatma Aydoğan’ın görevlendirildiği, anılan mevzuat düzenlemeleri, İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesi ve Spinal İğne (Pencil Point) Atravmatik, Intraducerli Teknik Şartnamesi uyarınca ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, 26.09.2019 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin başvuruya konu 48 ve 49. kısımlarının başvuru sahibi Dr. Turk Tıbbi Med. Malz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, anılan ihale komisyonu kararında asil üye olarak görevlendirilen Ayşe Surhan Çınar yerine yedek üye Pınar Sayın’ın imzasının bulunduğu, Pınar Sayın’ın başvuruya konu her iki kısım için sunulan numuneye ilişkin düzenlenen değerlendirme tutanağında uygunluk beyanının bulunduğu anlaşılmıştır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Vizyon İç ve Dış Tic. A.Ş. tarafından yapılan 02.10.2019 tarihli şikâyet başvurusu üzerine Ayşe Surhan Çınar’ın raportör olarak görevlendirildiği, anılan kişi tarafından yapılan değerlendirme raporunda “… itiraz edilen ürün (spinal iğne peneil pount); Teknik Şartname’nin 4. ve 5. maddesinde yan delik uca yakınlığı yeterli olmayıp BOS’un kısa sürede elde edilmesinde sorun olup kullanım sırasında BOS kaybına sebep olmakta, Teknik Şartname’nin 6. maddesine göre spinal iğnenin duraya geçişi kolay hissedilmediğinden klinikte uygulanması zor olmaktadır…” ifadelerine yer verildiği, anılan değerlendirme raporu doğrultusunda 15.10.2019 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararına göre başvuru sahibi Dr. Turk Tıbbi Med. Malz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan numunelerin Teknik Şartname’nin 4, 5 ve 6’ncı maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin başvuruya konu 48 ve 49. kısımlarının Vizyon İç ve Dış Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak, ihalenin iptali, düzeltici işlem belirlenmesi veya başvurunun reddi kararlarından birisine karar verileceği, “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde idarenin, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilecekleri,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9’uncu maddesinde şikayet başvurularının ihaleyi yapan idareye, itirazen şikayet başvurularının ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılacağı, “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde, ihalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulacağı, şikayet başvurularının, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılacağı, incelemenin bizzat ihale yetkilisince yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabileceği, bu inceleme sonucunda da ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınacağı,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayetin sonuçlandırılması” başlıklı 7’nci maddesinde şikayet başvuruları üzerine idare tarafından yapılacak incelemenin bizzat ihale yetkilisince yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabileceği, ihale komisyonu üyelerinin de raportör olarak görevlendirilebileceği, yapılacak inceleme sonucunda, ihale yetkilisince veya usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış kişi tarafından gerekçeli olarak ihalenin iptali, düzeltici işlem belirlenmesi veya başvurunun reddi kararlarından birisinin alınacağı,

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ile İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde ve Spinal İğne (Pencil Point) Atravmatik, Intraducerli Teknik Şartnamesi’nde yer alan düzenlemelerden, ihalede teklif edilen ürünlerin numunelerinin teknik şartname kriterlerine ve/veya klinik uygulamaya uygunluk yönünden değerlendirmesinin ihale komisyonunun uzman üyelerince yapılabileceği, ihale komisyonu üyesi olmayan kişiler tarafından yapılan değerlendirmeler esas alınarak karar alınmasının mevzuat ve İdari Şartname hükmüne aykırılık teşkil edeceği, bu aşamada numune üzerinden yapılacak değerlendirmelerin sunulan numunelerin Teknik Şartname’ye uygun olup olmadığına ilişkin olarak yapılabileceği, numune değerlendirmesinin belgelerin sunulup sunulmadığına ya da belgelerin içeriğine ilişkin bir değerlendirme olarak yapılamayacağı, yeterlik için sunulan belgeler üzerinden yapılacak değerlendirme sonucu uygun bulunan tekliflerin Teknik Şartnameye uygunluğuna ilişkin dokümanda düzenlenmiş olması kaydıyla numune değerlendirmesi ile karar verileceği, dolayısıyla ürünlere ilişkin belgelerin sunulmuş olmasının tek başına yeterli olmayacağı, söz konusu ihale sürecinde usulüne uygun olarak ihale komisyonu tarafından yapılan numune değerlendirmesinin ihale komisyonu kararına esas alınabileceği anlaşılmaktadır.

İhale komisyonunun numune değerlendirmesi sonucunda aldığı karara ilişkin olarak idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise, başvuruya ilişkin inceleme bizzat ihale yetkilisince yapılabileceği gibi, ihale yetkilisince görevlendirilecek bir veya birden fazla rapotör tarafından da yapılabileceği, yapılacak bu inceleme sonucunda da ihale yetkilisince gerekçeli bir karar alınacağı, şikayet üzerine ihale yetkilisince veya görevlendirdiği raportör/raportörlerce yapılan incelemenin bir teklif değerlendirmesi olmadığı, esasen ihale komisyonunca alınan kararın ihale mevzuatı ve ihale dokümanında yer verilen düzenlemelere uygunluğunun denetimine ilişkin olduğu, raportör/raportörlerce yapılan inceleme sonucunda ihale yetkilisince alınacak gerekçeli karar üzerine ihale komisyonunun kararda belirtilen hususları da dikkate alarak yeni bir karar alması gerektiği, ihale yetkilisince raportör olarak ihale komisyonu üyeleri görevlendirilebileceği gibi ihale komisyonu üyesi olmayanların da raportör olarak görevlendirilebileceği, ihale mevzuatında numune üzerinden teklif değerlendirmesi yapılması öngörülen ihalelerde şikayet başvurularının incelenmesinde raportör/raportörlerin ihale komisyonu üyelerinden oluşturulmasının zorunlu olduğuna dair açık bir düzenlemenin olmadığı, şikayet üzerine ihale yetkilisince ihale komisyonu üyeleri dışından görevlendirdiği raportör/raportörler tarafından yapılan inceleme sonucunda aldıkları kararların ihale yetkilisince alınacak gerekçeli karara dayanak teşkil edebileceği değerlendirilmiştir.

Buna göre, 26.09.2019 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin başvuruya konu 48 ve 49. kısımlarının başvuru sahibi Dr. Turk Tıbbi Med. Malz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, bu karardan sonra ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Vizyon İç ve Dış Tic. A.Ş. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine ihale yetkilisince ilk ihale komisyonu görevlendirmesinde asil üye olarak görevlendirilen Ayşe Surhan Çınar’ın raportör olarak görevlendirildiği, adı geçen raportör tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlenen rapor doğrultusunda alınan 15.10.2019 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararına göre başvuru sahibi Dr. Turk Tıbbi Med. Malz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu numunelerin Teknik Şartname’nin 4, 5 ve 6’ncı maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin başvuruya konu 48 ve 49. kısımlarının Vizyon İç ve Dış Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ihale yetkilisince raportör olarak ihale komisyonu üyeleri görevlendirilebileceği gibi ihale komisyonu üyesi olmayanların da raportör olarak görevlendirilebileceği, ihale mevzuatında numune üzerinden teklif değerlendirmesi yapılması öngörülen ihalelerde şikayet başvurularının incelenmesinde raportör/raportörlerin ihale komisyonu üyelerinden oluşturulmasının zorunlu olduğuna dair açık bir düzenlemenin olmadığı, buna göre şikayetin incelenmesinde raportör olarak Ayşe Surhan Çınar’ın görevlendirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, kaldı ki adı geçenin ilk ihale komisyonu oluşturulmasında komisyonda asil üye olarak görevlendirildiği, ihale yetkilisince raportör olarak görevlendirilen Ayşe Surhan Çınar tarafından yapılan inceleme bir teklif değerlendirmesi olmamakla birlikte ihale komisyonunca alınan kararın ihale mevzuatı ve ihale dokümanında yer verilen düzenlemelere uygunluğunun denetimine ilişkin olduğu, ihale komisyonu tarafından yapılan ilk değerlendirme sonucunda başvuru sahibince sunulan numuneler uygun bulunmakla birlikte Vizyon İç ve Dış Tic. A.Ş. tarafından yapılan şikayet üzerine ihale yetkilisince ihale komisyonu üyeleri dışından görevlendirdiği raportör/raportörler tarafından yapılan inceleme sonucunda yaptıkları değerlendirmelerin ihale yetkilisince alınacak gerekçeli karara dayanak teşkil edebileceği, bu durumda ihale yetkilisince görevlendirilen raportörün değerlendirmesi esas alınarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede yukarıda yapılan değerlendirmeler ve tespiti yapılan aykırılıklar doğrultusunda başvuru sahibi Dr. Turk Tıbbi Med. Malz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, şikayet incelemesi sonucunda 15.10.2019 tarihli ikinci ihale komisyonu kararının geçerli olduğu, şikayet başvurusunu incelemek üzere ihale komisyonu üyelerinden en az bir üyenin raportör olarak görevlendirilmek suretiyle inceleme yaptırılmasının zorunlu olmadığı sonucuna ulaşıldığından “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunca alınan “düzeltici işlem belirlenmesi” kararına katılmıyoruz.