KİK Kararı: 2019/UH.IV-321

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/012
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 06.03.2019
Karar No : 2019/UH.IV-321
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil GÜMÜŞTEKİN,

VEKİLİ:

Av. Muhsin ÖZKALE

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hatay Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/147754 İhale Kayıt Numaralı “Hatay Büyükşehir Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Daire Başkanlığımızca Ramazan Ayında 15 İlçede Vatandaşlarımıza Dağıtılmak Üzere 50000 Kişilik İftar Yemeği” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hatay Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 24.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hatay Büyükşehir Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Daire Başkanlığımızca Ramazan Ayında 15 İlçede Vatandaşlarımıza Dağıtılmak Üzere 50000 Kişilik İftar Yemeği” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 30.05.2017 tarih ve 31021 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur. 14.02.2019 tarihli ve 2019/MK-57 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1353-01 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan şirketin sunmuş olduğu teklif zarfının açık olduğu, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İhalede başka firma ile birlikte hareket ettikleri gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırılık içerdiği iddialarına yer verilmiştir.

Hatay Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan 2017/147754 ihale kayıt numaralı "Hatay Büyükşehir Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Daire Başkanlığımızca Ramazan Ayında 15 İlçede Vatandaşlarımıza Dağıtılmak Üzere 50000 Kişilik İftar Yemeği" ihalesine ilişkin olarak Halil Gümüştekin itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 31.05.2017 tarihli ve 2017/UH.IV-1481 sayılı karar ile “Başvurunun süre ve şekil yönünden reddi” ne karar verilmiştir.

Davacı Halil Gümüştekin tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesi'nin 12.10.2017 tarih ve E:2017/2779, K:2017/2731 sayılı kararı ile "davanın reddine" karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 22.10.2018 tarih ve E:2018/289, K:2018/2931 sayılı kararında “… Davacının itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

Kamu ihalelerine yönelik şikâyet başvuru süresinin, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayacağı, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem veya eylemlerin "farkına varıldığı tarihin" ise ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla, birinci iddiaya ilişkin olarak şikâyet başvuru süresinin kesinleşen ihale kararının tebliğ edildiği tarih olan 04/05/2017 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiği, dolayısıyla birinci iddia hakkında yasal süresi içinde şikâyet başvurusu yapıldığı gözetilmeksizin, başvurunun süre yönünden reddine yönelik dava konusu işleminin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır…

İdari işlemlere karşı başvuru yollarının ayrıntılı düzenlemelerde yer alması, başvuru süresinin kısa olması veya olağan başvuru yollarına istisna getirilebilmesi nedeniyle işlemlere karşı hangi idari birime, hangi sürede başvurulacağının idarelerce işlemde belirtilmesinin hukuk güvenliği ilkesinin gereği olduğu, anılan Anayasa hükmü ile, idareye, işlemlerinde ilgililerin kaç gün içinde, hangi mercilere başvurabileceklerini bildirme yükümlülüğü getirildiği, bu itibarla, ihaleyi yapan idarece Anayasa'nın 40. maddesine uygun olarak hangi mercilere başvurulabileceği ve sürelerinin belirtilmesi gerektiği hâlde, idarenin bu bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediğinden, davacının itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır…

Davacının itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;…

Davacı tarafından, 30.05.2017 tarihinde davalı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, ancak başvuru dilekçesi ekinde yer alan vekaletnameye baro pulu yapıştırılmadığı ve başvuranlar tarafından yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği hususu tespit edildiğinden, bu hâliyle yapılan başvurunun şekil yönünden eksik bir başvuru olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, davalı idarenin, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11. maddesinin yedinci fıkrasında yer alan hükme göre, davacıların başvurusundaki söz konusu şekil eksikliğini Kurum’un internet sayfasında ilan etme yükümlülüğü bulunmakta iken, anılan eksiklik Kurum'un internet sayfasında ilan edilmeden, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup, anılan Mahkeme kararı üzerine Kurulca alınan 14.02.2019 tarih ve 2019/MK-57 sayılı karar ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 31.05.2017 tarihli ve 2017/UH.IV-1481 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin yedinci fıkrasında yer alan düzenleme uyarınca başvurudaki şekil eksikliklerinin Kurumun internet sayfasında ilan edilmesine” karar verilmiş olup,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

…

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmüne,

Aynı maddenin 11’inci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında itirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneği varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinde “…(3) İtirazen şikâyet başvurusunun avukat aracılığı ile yapılması durumunda 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 27 nci maddesinde yer alan "Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz." hükmü gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından bastırılan baro pulu yapıştırılmayan ve on gün içinde bu eksikliği giderilmemiş vekaletnameler işleme konulmayacaktır.

…

(7) Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8 inci ve 16 ncı maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması halinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır…” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Tebliğ’in sonunda yer alan “Kamu İhale Kurumuna Yapılacak İtirazen Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği” başlıklı 2 nolu ekte ise, avukat aracılığı ile yapılan başvurularda, dilekçelere, başvuruda bulunmaya yetkili olduğunu gösteren baro pulu yapıştırılmış vekâletnamenin aslı veya avukat ya da noter tarafından onaylı suretinin ekleneceği belirtilmiştir.

Yapılan incelemede, başvuru dilekçesine eklenen başvuru ehliyetini haiz olduğuna dair belgelerden vekâletnameye 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 27 nci maddesi hükmü uyarınca Baro pulu yapıştırılmadığı ve 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı hususları tespit edilmiş olup, söz konusu eksikliklerinin başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için http://www.ihale.gov.tr internet adresinde 14.12.2018 tarihinde eksiklikler ilân edilmiş ayrıca başvuru sahibi vekilinin dosyadaki adresine yazı yazılarak tebligat yapılmıştır. Buna karşın söz konusu eksikliklerin, tebligatın başvuru sahibi vekiline ulaştığı 18.02.2019 tarihini izleyen 10 gün içinde (28.02.2019 Perşembe günü mesai bitimine kadar) giderilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.