KİK Kararı: 2019/UH.II-902

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/038
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 08.08.2019
Karar No : 2019/UH.II-902
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antalya İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/79173 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreli Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 26.03.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Süreli Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 19.03.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.03.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.04.2019 tarih ve 14714 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.04.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 24.07.2019 tarihli ve 2019/MK-225 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/359-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin “İşin Niteliği ve Miktarı” başlıklı 1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, söz konusu düzenlemede idarece talep edilen öğün miktarından daha az yemek yenilmesi halinde yenen öğün miktarı kadar ödeme yapılacağının anlaşıldığı, bu nedenle bahse konu düzenlemenin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ihtilaf doğurucu nitelikte olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemenin işçi ile işveren arasındaki iş akdine müdahale niteliğinde olduğu, bu maddenin yüklenicinin çalıştıracağı işçilere yapacağı ödemelerin idarece takibinin ve ücret ödenmesinin temini amacına yönelik olduğunun anlaşıldığı, 4857 sayılı İş Kanunu gereğince işverenin idare değil ihale üzerinde kalan istekli olduğu, bu nedenle ihale konusu işte çalışacak işçilerin ücretlerini ödeme konusundaki sorumluluğun istekliye ait olduğu, idarenin isteklinin hak edişinden kesinti yaparak işçilerin ücretlerini ödeme hak ve yetkisinin bulunmadığı ve bu nedenle ilgili düzenlemenin İş Kanunu ve ihale mevzuatına aykırı olduğu,

3. İhale kapsamında işin idarenin mutfağında hazırlanacağı, Teknik Şartname’nin “işin niteliği ve miktarı-ifa yeri” başlıklı 1.1 ve 1.2’nci madde hükümlerinde ihaleye konu işin yemeklerin mutfakta hazırlanarak ilgili hastanelere taşınması ve servis edilmesi işi olduğu, taşımalı yemek hizmetinin sunulacağı ve taşıma hizmetinde araç da kullanılacağının anlaşıldığı, Teknik Şartname’nin “İşin yapılma yeri” başlığında yer alan düzenleme ile İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.h maddesi bir arada değerlendirildiğinde 7.h’de tanımı yapılan işletme kayıt belgesinin 5 farklı faaliyet konusunun bulunduğu, hangi faaliyet konusuna ilişkin belgenin istenildiğinin belirtilmediği, söz konusu işin benzer iş tanımında (pişirme, hazırlama, dağıtım ve sonrası işler) tanımlamasının yapıldığı, anılan ihalede faaliyet konusu “Gıda üretimi” olan işletme kayıt belgelerinin geçerli olacağı, bunun dışındaki belgelerin geçerli olmayacağı sonucunun ortaya çıktığı, bu nedenle idarece yapılan eksik ve hatalı düzenleme nedeniyle ihalenin sonuçlandırılmasının imkansız hale geleceği,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinde ve İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde fiyat farkına yönelik yapılan düzenleme ile sadece işçilik kalemleri için fiyat farkı verileceği düzenlemesinin Fiyat Farkı Kararnamesi ile uyumlu olmadığı, idarenin söz konusu fiyat farkı kararnamesinin altıncı maddesine göre fiyat farkı verileceği şeklinde bir ifadeye yer vermesi veya söz konusu maddedeki ifadeyi ihale dokümanlarına taşıması gerektiği, bu şekilde yapılan düzenleme ile yüzde fazlası olarak ödenecek ücretlerin yüklenici tarafından karşılanacağı, ihale süresinin 24 ay olduğu ve 377 personelin çalıştırılacağı bir arada değerlendirildiğinde sağlıklı ve objektif teklif verilmesinin imkânsız hale getirildiği,

5. Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yürütülmesi İçin Gerekli İşçi Sayısı, Ücretleri, İşçilerin Taşınması, Gereken Nitelikler ve Çalışma Düzeni” başlıklı maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, idarenin kendi ödemelerinde gecikme olması durumunda dahi Sözleşme Tasarısının 16.1.1. fıkrasında yüklenicinin işçi ücretlerini geç ödemesine ilişkin cezai şart konulması ile yükleniciyi ödemeye zorladığı, yüklenicinin yaptığı iş karşılığında alacağı hakedişten işçi alacaklarını ödemesi gerektiği, yüklenicinin işçi ücretlerini geç ödemesine ilişkin cezai şart konulması ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile öngörülen tarafların eşitliği prensibine aykırı davranıldığı,

6. Teknik Şartname’nin “İşçilerin İşe Alınma, İşten Ayrılma ve Çalışma Düzeni” başlıklı maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, Teknik Şartname’nin dokuzuncu sayfasında yer alan (c) maddesinde raporlu işçiler konusunda “ilgililerin yerlerine başka kişilerin geçici olarak çalıştırılması” şeklinde yapılan düzenlemenin, ihale kapsamında çalıştırılacak olan personel sayısının büyüklüğü göz önüne alındığında yedek personel çalıştırılması anlamına geldiği, bu durumun yükleniciler için ek maliyet getireceği, idare tarafından doğum, ölüm gibi nedenlerle izinli olan ve sağlık sorunları nedeniyle rapor alan personelin yerine yeni eleman temin edilmesine ilişkin yapılan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesine göre söz konusu günlerde yıllık izinli gibi sayılacaklarından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde yer alan açıklamalara aykırı olduğu,

7. Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlığı altındaki 7.13’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, yapılan düzenlemede üretilen yemeklerden alınacak yemek örneklerinin 72 saat saklanacağının ve tahlil masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği ancak yemeklere ilişkin hangi tahlilin, hangi sıklıkla yapılacağının belirtilmemesinin tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açacağı,

8. İhale konusu işte yol bedelinin nakdi olarak verileceğinin düzenlendiği, öngörülen sağlık tesislerinin 24 saat boyunca hizmet vereceği, hizmet verilecek sağlık tesisindeki bazı bölümlerde ise özelliği gereği (kadın doğum vb.) kadın işçi çalıştırılması gerektiği ve işverenlerin gece postalarında çalıştıracakları kadın çalışanları, sağlayacakları uygun araçlarla ikametgâhlarına en yakın merkezden, iş yerine götürüp getirmekle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi gereği yükümlü olduğu hükme bağlanmış olmasına rağmen İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalışacak personele nakdi olarak yol gideri ödeneceğine ilişkin düzenlemeye yer verildiği, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması öngörülen personelin çalışma şekli ile ilgili posta sayısı ve postalardaki kadın ve erkek sayısına yer verilmediği, işyerlerinde gece saatinde işe gelen ve işten çıkan personelin çalışacağı yerdeki belediyenin toplu taşıma hizmetlerinden (güzergâh ve saatler) yararlanmaları konusunda belirsizliğe sebebiyet verdiğinin açık olduğu, bu durum dikkate alınmadan hazırlanan ihale dokümanının sağlıklı teklif oluşturmasına engel teşkil ettiği,

9. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25.3.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, işin süresi dikkate alınarak belirli aralıklarla verilecek olan hijyen eğitiminin sıklığına, sayısına yönelik olarak çalışacak personel sayısının da dikkate alınarak isteklilerce hijyen eğitimine yönelik maliyetin öngörülemeyeceği, dokümanda anılan eğitimlerin mesai saatleri içinde veya dışında verilmesine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, isteklilerin tekliflerini oluşturamayacakları, hizmet alımı olarak tam zamanlı çalışması öngörülen personelin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında yüklenicinin neler yapacağı, personellere hangi sertifikaların aldırılacağı, sağlık raporu açısından hangi test ve aşıların yapılacağının belirlenmediği, dolayısıyla idarece hazırlanan yaklaşık maliyet tutarına da bu maliyetin yansıtılma olasılığının bulunmadığı,

10. Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29.1’inci maddesinde yer alan düzenleme ile İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil giderler” başlıklı 25.3.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, İdari Şartname’nin ilgili düzenlemesinde sayılan gider kalemlerinin öğün sayısı ile orantılı gider kalemlerinden bağımsız ve sabit gider kalemlerinden olduğu, ihale dokümanında araç giderlerine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığının görüldüğü, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulaması esnasında keyfiyete yol açabileceği veya iş artışı/eksilişine gidilmesi durumunda iş azalışında yüklenici zararına iş artışında ise kamu zararına sonuçlarının ortaya çıkacağı, bu nedenle anılan gider kalemlerinin öğün ve işçi giderleri kalemlerinden bağımsız birer gider kalemi olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmesi gerektiği, aksine bir durumun isteklilerin sağlıklı bir şekilde tekliflerini hazırlamasına mani olacağı,

11. Teknik Şartname’nin “Verilecek Yemek Kahvaltı ve Diyet Yemeklerinin Şekli” başlıklı 10’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, yapılan düzenlemelerde süt ve meyve suyuna ilişkin gr., ml., cc. gibi farklı ölçü birimlerinin kullanıldığı, bu ölçü birimlerinin birbiri yerine kullanılamayacağı,

12. Birim fiyat teklif cetvelinde yapılan düzenlemede ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin düzenlemenin resmi tatil günleri ile çakıştığı, bu konuda yapılan düzenlemenin 2429 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi hükmüne 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41, 46 ve 47’nci maddeleri hükmüne aykırılık taşıdığı, 2429 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi uyarınca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün Cuma gününe denk gelmesi durumunda Cumartesi gününün tamamının da tatil yapılması gerektiği, buna göre ihalenin 24 ay süreli olması ve son günü Cuma gününe denk gelen ulusal bayram ve genel tatil günlerinden sonra gelen Cumartesi gününün de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’nci maddesi gereğince ulusal bayram ve tatil günü olarak sayılması ve o günün ücretinin ona göre hesaplanması gerektiğinden ulusal bayram ve tatil günleri sayısının ihale dokümanında güncellenmesi gerektiği, ulusal bayram ve genel tatil gününün işçinin hafta tatiline denk gelmesi ve bugünlerde çalışılması durumunda verilecek ücretin 4857 sayılı Kanun’un 46’ncı maddesinde düzenlenmiş olduğu, tatil gününde işçinin çalışması halinde Kanun’un 41’inci maddesinde olduğu gibi ücretin 1,5 katı tutarında ücret ödeneceği,

13. Teknik Şartname’nin “İşin Niteliği ve Miktarı” başlıklı maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, bu madde itibariyle idarenin yeni açılacak birimleri için yeni kurulacak olan mutfağın kuruluş tarihinin belirtilmediği, dokümanda belirtilen hastane mutfağına tek yönlü tahmini uzaklığının dokümanda belirlenmesi gerektiği, yeni açılacak birimlerin işin süresi içerisinde mi daha sonraki bir tarihte mi açılacağı konusunda tereddüt oluştuğu, yeni açılacak mutfağın kapasitesi, büyüklüğü, yüklenici ve idare tarafından sağlanacak demirbaş, malzeme gibi giderlerin tutarı ve niteliği ile ilgili belirsizliğin de olduğu, idarenin genişleyen alan için ayrıca yaklaşık maliyet belirleyerek ihale yapmasının mümkün olduğu, anılan gider kaleminin isteklilerin oluşturacakları teklifin bileşimini etkileyebilecek nitelikte olduğu,

14. Un çorbası, pirinç ve şehriye gramaj miktarlarının Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın yayımladığı 2008/42 sayılı genelgeye uygun olmadığı, bu yemekler için malzeme miktarlarının Genelge’de belirtilen asgari miktardan fazla istenildiği, bu durumun yaklaşık maliyeti etkilediği, kamu zararının oluşacağı,

15. Teknik Şartname’nin “Kahvaltıda verilecek yiyecek ve içeceklerin gramajları” başlıklı bölümünde yumurtaya ilişkin gramajın 60 gr. olarak belirlendiği, aynı Şartname’nin “Yumurtanın teknik özellikleri” başlıklı bölümünde ise 60-65 gr. şeklinde düzenlemenin yapıldığı, düzenleme net bir şekilde yapılmadığından söz konusu hususun esasa etkili bir maliyet unsuru olduğu,

16. Teklifte önemli bileşen olarak görülmesi kaçınılmaz olan tüm giderlerin ihale dokümanında hesaplanabilir tarzda düzenlenmediği, yaklaşık maliyet cetvelinin de hatalı hazırlandığı, bu durumun İdari Şartnamenin “Sınır Değer” başlığı altında yer alan madde hükümlerini işlemez konuma getirdiği, yapılan düzenlemelerde ‘ihale dokümanında belirtilen hususlarla ilgili tüm giderler’ ibarelerinin kullanıldığı ve bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.21’inci maddesi hükümlerini ihlal ettiği, hizmet alımına yönelik giderlere ilişkin net, anlaşılır ve hesaplanabilir düzenlemeler yapılmaması nedeniyle teklif fiyatının sağlıklı oluşturulmasına imkân tanınmadığı,

17. Teknik Şartname’nin “bir günlük diyet yemeği” menüsünde söğüş sebze olarak belirtilen domates ve salatalığın gramajlarına yer verilmediği, bu durumun tekliflerin sağlıklı oluşturulmasına engel olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 04.04.2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine, 26.04.2019 tarihli ve 2019/UH.II-535 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle başvuru sahibi tarafından açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 12.06.2019 tarihli ve E:2019/893, K:2019/1205 sayılı kararı ile “…Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden Kanun'un 56’ncı maddesinin lafzından başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesinin gerektiği, Kanun'da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, davalı idarenin başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; davacı şirketin, şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu açık olup, söz konusu iddianın esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklinde ifade edilen gerekçeyle, dava konusu Kurul kararının 17’nci iddia ile ilgili kısmının iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının gereklerini yerine getirmek üzere Kurulun 24.07.2019 tarihli ve 2019/MK-225 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 26.04.2019 tarihli ve 2019/UH.II-535 sayılı kararının 17’nci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 17’nci iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

Ankara 5. İdare Mahkemesinin 12.06.2019 tarihli ve E:2019/893, K:2019/1205 sayılı kararı uyarınca başvuru sahibinin 17’nci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;

Başvuru sahibinin iddiasına konu “bir günlük diyet yemeği” menüsüne ilişin olarak, Teknik Şartname’nin “Verilecek Yemek, Kahvaltı ve Diyet Yemeklerinin Şekli” başlıklı 10’uncu maddesinde,

“Bir Günlük Diyet Yemeği Örneği

Sabah Kahvaltısı: Süt (200 ml’lik kutu)-tuzlu veya tuzsuz peynir (40 gr)-1 paket bal-1 paket tereyağ- söğüş sebze (domates-salatalık)- 200 ml. kapalı su

Öğle: İzmir köfte-mercimek çorba-t. fasülye-şekerpare-salata-yoğurt-200 ml. kapalı su

Akşam Yemeği: Izgara veya haşlama et veya haş. tavuk veya ızgara köfte-tuzsuz pirinç çorbası veya makarna-zeytinyağlı kabak-sakarinli muhallebi veya sakarinli komposto-salata-yoğurt-200 ml. kapalı su” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin aynı maddesinde, yemeklerin içeriğindeki malzemelerin cins ve miktarlarını gösteren listede,

YEMEĞİN CİNSİ

MALZEMENİN CİNSİ

MİKTARI

DİYET KAHVALTILIKLARI

Süt

200 ml (orijinal ambalaj)

Meyve suyu

200 ml (orijinal ambalaj)

Peynir

60 gr

Tuzsuz peynir

60 gr

Kaşar peyniri

20 gr

Piknik beyaz peynir

20 gr

Piknik labne peynir

20 gr

Piknik reçel

20 gr

Piknik bal

25 gr

Zeytin (tuzlu-tuzsuz) (yeşil-siyah)

25 gr

Piknik zeytin (yeşil-siyah)

25 gr

Tatlı bisküvi

20 gr

Tuzlu bisküvi

20 gr

Piknik tereyağı

15 gr

Yumurta

60 gr

Söğüş (domates, salatalık)

100 gr

düzenlemesine yer verilmiş olup, söz konusu düzenlemede söğüş (domates-salatalık) miktarının 100 gram olarak belirtildiği görülmüştür.

İsteklilerin tekliflerini ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunmaları gerekmekte olup, Teknik Şartname’de belirtilen yemeklerin girdi miktarlarını dikkate alarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği, bu çerçevede Teknik Şartname’de diyet menüsünde yer alan dilimlenmiş domates ve salatalıktan oluşan söğüş için isteklilerce dikkate alınması gereken miktarın aynı Şartname’de 100 gr olarak belirtildiği anlaşılmıştır. Bu haliyle, söğüş sebze miktarına ilişkin düzenlemenin tekliflerin sağlıklı hazırlanmasına engel oluşturabilecek herhangi bir mevzuata aykırılık içermediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.