KİK Kararı: 2019/UH.II-726

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/031
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 26.06.2019
Karar No : 2019/UH.II-726
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Farmadia Medikal Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gaziantep İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/147169 İhale Kayıt Numaralı “Puan Karşılığı İmmunohematolojik Testler Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 17.05.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Puan Karşılığı İmmunohematolojik Testler Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Farmadia Medikal Ltd. Şti.nin 13.05.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.05.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.05.2019 tarih ve 22153 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.05.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/558 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin “İmmunohematoloji Test Cihazı ve Kitlerinin Teknik Şartnamesi” başlıklı maddesinin sekizinci bendinde yer alan “- Teknik bakım verecek elemanların listesi ve bu elemanların teknik bakım adresi, cep ve iş telefonları, faks ve var ise çağrı numaraları,

- Bu elemanların şirket bünyesinde olduğunu gösterir belge

- Bu elemanlara ait üretici firmanın verdiği eğitim belgesi” düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 66’ncı maddesinde yer alan düzenleme gereğince hizmet alımı ihalelerinde personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyeceği dikkate alındığında, dokümanda personele ilişkin istenen belgelerin sözleşmenin imzalanmasından sonra isteneceğine yönelik açık bir düzenleme yapılmamış olması sebebiyle, idarece bu belgelerin teklif zarfında sunulmasının istendiği, bu durumun ihalenin kendi uhdelerinde kalıp kalmayacağı belli olmayan şirketlerin ihale öncesinde ihalenin yürütülmesi için gerekli personeli istihdam etmesine ve bu sebeple anılan düzenlemenin şirketler üzerinde haksız bir ekonomik yüke sebep olduğu,

2. Teknik Şartname’nin “Manuel Jel Santrifügasyon Kartları İçin Genel Şartlar” başlıklı maddesinin 5’inci bendinde yer alan “Teklif edilen ürünlerin miadı en az 6 ay miadlı olmalıdır. Miadı yaklaşan kitler, miad bitiminden 3 ay önceden haber vermek koşulu ile daha uzun miatlılarla değişilecektir.” düzenlemesinin, kitlerin hastane idaresinin isteği doğrultusunda yüklenici tarafından teslim edileceği, kitlerin tüketim miktarının ve stok yönetiminin takip edilmesi ve stok durumuna göre sipariş verilmesinin hastane idaresinin sorumluluğunda olduğu, yüklenicinin bu hususta herhangi bir dahlinin bulunmadığı, dolayısıyla kullanım hızlarına göre zamanında tüketilmeyen kitlerin üç ay öncesinden haber verilerek yüklenici tarafından değiştirilmesinin istenmesinin yüklenicinin haksız zararına neden olacağı,

3. Teknik Şartname’nin “Teknik Şartname Genel Hükümleri” başlıklı maddesinin “Eğitim” başlıklı e bendinde yer alan “Cihazı kullanacak personelin eğitimi firma tarafından sağlanacaktır. Eğitilecek elemanların sayısının belirlenmesi ve verilen eğitimin yeterli olup olmadığına ilgili laboratuvar uzmanı karar verecektir. Eğitimin verileceği yer ve süreyi ilgili laboratuvar uzmanı karar verecektir.” düzenlemesinde yer alan eğitilecek elemanların sayısı ve eğitimin verileceği sürenin belirli olmamasının Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2018/26 sayılı Genelge’sine aykırı olduğu ve teklif fiyatı oluşturulmasını engellediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Uyuşmazlığa konu ihalenin Gaziantep İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 17.05.2019 tarihinde gerçekleştirilen “Puan Karşılığı İmmunohematolojik Testler Hizmet Alımı” işi olduğu, başvuru sahibi Farmadia Medikal Ltd. Şti.nin iddialarının ihale dokümanına yönelik olduğu, başvuru sahibinin ihaleye teklif sunmadığı, ihale komisyonu kararının alınmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’de teknik bakım yapacak elemanlara ilişkin herhangi bir bilgi ve/veya belgenin yeterlik kriteri olarak belirlenmediği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin “İmmunohematoloji Test Cihazı ve Kitlerinin Teknik Şartnamesi” başlıklı maddesinin sekizinci bendinde “Bu kitleri veren firmalardan bu konu ile ilgili cihazın teknik bakımı istenecektir. Teknik bakım konusunda aşağıdaki şartlar geçerlidir:

1. Aşağıda istenen bilgi ve belgeler verilmelidir.

• İlgili cihaza teknik bakım verilebileceğine dair üretici firmadan alınmış yetki belgesi,

- Teknik bakım verecek elemanların listesi ve bu elemanların teknik bakım adresi, cep ve iş telefonları, faks ve var ise çağrı numaraları,

- Bu elemanların şirket bünyesinde olduğunu gösterir belge

- Bu elemanlara ait üretici firmanın verdiği eğitim belgesi” düzenlemelerinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede teknik bakımı yapacak elemanlara ilişkin olarak herhangi bir bilgi ve/veya belgenin İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, Teknik Şartname’de belirlenen herhangi bir belgenin ihalede yeterlik kriteri olarak değerlendirilebilmesi için bu belgenin/belgelerin teklif zarfında sunulması gerektiğinin açıkça düzenlenmesi gerektiği, işbu ihalede Teknik Şartname’de düzenlenen anılan belgelerin teklif zarfında sunulması gerektiğinin düzenlenmediği anlaşıldığından anılan belgelerin yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, bu sebeple başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Manuel Jel Santrifügasyon Kartları İçin Genel Şartlar” başlıklı maddesinin 5’inci ve 10’uncu bendinde “5. Teklif edilen ürünlerin miadı en az 6 ay miatlı olmalıdır. Miadı yaklaşan kitler, miat bitiminden 3 ay önceden haber vermek koşulu ile daha uzun miatlılarla değişilecektir.

…

10. Kitler hastanenin talebi doğrultusunda parti parti teslim edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.07.2019; işi bitirme tarihi 30.06.2021” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin

sözleşmenin uygulaması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim harç ve hizmet sunumu sırasında oluşan tüm giderler teklif edilecek fiyata dahildir. Teknik şartnamede belirtilen her türlü cihaz, cihazların bakım, kalibrasyon v.b. giderleri, sarf malzemeler ve diğer giderler sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Kurumlar Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

1. Resmi girişi yapılmış hastaların onaylı sonuçları dışında, hiçbir hizmetin ücreti yükleniciye ödenmeyecektir.
2. Aylık hakediş ödemelerinde yüklenici temsilcisi ve sağlık tesisi kontrol teşkilatınca tespit edilmiş onaylı olan hizmet sayıları esas alınacaktır.
3. Hakediş hazırlanması, ilgili mevzuata göre yapılacak olup, veriler ile ilgili sorunların yaşanması durumunda kontrol teşkilatı ve muayene komisyonunun hesaplamaları ve hesaplama yöntemi esas alınacaktır.
4. Aylık hakedişlerde, sağlık tesislerimizde verilen hizmetlerin tetkik sayıları esas alınacaktır. Sağlık tesislerimizde verilen hizmetler ile yüklenicinin tetkik sayıları arasında tutarsızlık olması halinde kontrol teşkilatının verileri esas alınacaktır.
5. Aylık hakedişlerin hazırlanması için otomasyon tetkik kayıtları ve kontrol teşkilatı tarafından onaylanan laboratuvar kayıtları esas alınacaktır. Otomasyonun arızalı olması, doğru istatistik vermemesi vb. durumlarda kontrol teşkilatının tetkik sayılarının hesaplanması ile ilgili öngöreceği kayıtlar esas alınarak hesaplamalar yapılacaktır.
6. Ödemeye esas aylık hakediş evraklarının Muhasebe Müdürlüğüne intikalinden itibaren sağlık tesislerinin nakit durumuan göre 90 (doksan) gün içinde ödenecektir.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, ihale kapsamında alınacak toplam kitlerin sayısına yer verildiği, teslim edilmesi istenilen kit miktarının idare tarafından belirleneceği, diğer bir ifade ile Teknik Şartname’nin “Manuel Jel Santrifügasyon Kartları İçin Genel Şartlar” başlıklı maddesinde yer alan anılan düzenlemeler çerçevesinde idare tarafından yükleniciden istenildiği zaman istenildiği kadar kit talep edilebileceği, kullanım hızlarına göre zamanında tüketilmeyen kitlerin miat bitiminin 3 ay öncesinden haber verilerek yükleniciden yenileri ile değiştirtilmesinin istenmesine yönelik düzenlemenin istekliler açısından belirsiz olduğu, yükleniciden kaynaklanmayan yanlış stok yönetimi gibi uygulamalar nedeniyle sözleşmenin ifasında yükleniciye ayrıca sorumluluklar yüklenebileceği, diğer bir ifade ile istekliler tarafından teklif edilen kit miktarından daha fazla kitin kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle idareye teslim edilmesi sonucunu doğurabileceği, söz konusu düzenlemenin yüklenici aleyhine yorumlanabilecek, belirsiz ve sınırsız olduğu, ihalelerde isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini sağlayacak öngörülebilir düzenlemelere yer verilmesi gerektiği, idare tarafından bu belirsizliğe ilişkin hastanenin ortalama kit tüketimi vs. gibi herhangi bir düzenleme yapılmadığı gibi şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda da herhangi bir ortalama tüketim vs. gibi açıklayıcı bir bilgi verilmediği bir arada değerlendirildiğinde, Teknik Şartname’nin anılan maddesinin isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini engelleyebilecek ve sözleşmenin ifasında isteklileri haksız zarara uğratabilecek nitelikte olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde “60.1. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi kitlerin teslim programına uygun olarak idareye teslim edilmesi ile bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi olarak tanımlanabilir.

60.2. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini incelendiğinde; kitlerin, ihale dokümanında belirtilen teslim sürelerine uygun olarak idareye teslim edilmelerine karşın kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin tamamı kullanılıncaya kadar idarede kaldığı, ihale dokümanlarında cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı “cihazlar, kitlerin bitimine kadar idarede çalışır halde hazır bulundurulacaktır” gibi ifadelere yer verildiği görülmektedir. Bu düzenlemeler ise hukuki sorunlar ortaya çıkarmakta; cihazların idarede kullanılacağı sürenin belirsizliği isteklilerce kit fiyatlarına yansıtılmaktadır. Kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve hukuki sorunların yaşanmaması için ihale dokümanında kit ve kitlerin tahlil edileceği cihazın teknik özelliklerinin, teslim sürelerinin, cihazların kurulumu ile cihazların idarece kullanılacağı süreye ve yüklenicinin diğer yükümlülüklerine ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Teknik Şartname Genel Hükümleri” başlıklı maddesinin “Eğitim” başlıklı e bendinde “Cihazı kullanacak personelin eğitimi firma tarafından sağlanacaktır. Eğitilecek elemanların sayısının belirlenmesi ve verilen eğitimin yeterli olup olmadığına ilgili laboratuvar uzmanı karar verecektir. Eğitimin verileceği yer ve süreyi ilgili laboratuvar uzmanı karar verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün “Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri” konulu ve Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kuruluşlarının tıbbi cihaz, mal ve hizmet alımı, kit veya sarf karşılığı cihaz kullanma uygulaması ile kamu sağlık tesislerinin tıbbi cihaz tahsisine ilişkin karşılaşılan sorunların giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla tıbbi cihazlarla ilgili mal ve hizmet alımı işlemlerine ilişkin usul ve esasların belirlendiği Genelge 2018/26’nın “Tıbbi Cihaz Alım Esasları” başlıklı 2’nci maddesinde “…2.6. Tıbbi cihaz temin edilmek üzere yapılan alımlarda garanti süresi mutlaka belirtilecektir. Tıbbi cihaz alımı veya tıbbi cihazla beraber hizmet alımlarında; cihazların kurulumu sonrasında yapılacak kabul testleri ile cihazların servise alınmasından sonra gerçekleştirilecek bakım onar, test, kontrol ve kalibrasyonların, yüklenici veya sağlık kuruluşunca hangi şartlarda ve periyotlarda yapılacağı vb. açılardan, hizmetin gereği ve kamu yararı esas alınarak, idari şartnamelerde tarafların yükümlülükleri açık olarak belirlenecektir. Garanti sonrasında; bakım ve onarım hizmetlerinin hangi şartlarda (parça dâhil, parça hariç, vb.) ve ihale fiyatına göre hangi oranda olacağı ihale dosyasına giren evraklar içerisinde yazılı olarak bulundurulması sağlanacaktır. Tıbbi cihaz satın alındıktan sonra kullanıcılara ve teknik servis sorumlularına eğitim süresi ve şartları şartnamelerde belirtilecektir….” açıklamasının yapıldığı,

Aynı Genelge’nin “Kit veya Sarf Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması” başlıklı 4’üncü maddesinde kitler veya sarf karşılığı kullanılacak cihazlar için bunları kullanacak personelin eğitim süresine ve şartlarına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde; idare tarafından yapılan düzenlemede cihazı kullanacak personele verilecek eğitimin süresinin ve eğitim şartlarının açıkça düzenlenmediği görülmekle birlikte anılan maliyet unsurlarının uyuşmazlık konusu işbu ihale bakımından asli unsur niteliğinde olmadığı, başvuru sahibinin dilekçesinde belirttiği düzenlemenin Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2018/26 sayılı Genelge’nin 2.6’ncı maddesinde yer alan düzenleme olduğu, Genelge’de yer alan 2.6. düzenlemesinin tıbbi cihaz alım esaslarına ilişkin olduğu, uyuşmazlık konusu işin ise immunohematolojik testler hizmet alımı olduğu, eğitim verilecek sürenin ve eğitim şartlarının açıkça düzenlenmemesinin teklif fiyatlarının sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel olmayacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.