KİK Kararı: 2019/UH.II-723

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/031
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 26.06.2019
Karar No : 2019/UH.II-723
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tan-Pa Yem. Üre. Gıda Tem. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Cerrahpaşa Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/173397 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Cerrahpaşa Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 27.05.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tan-Pa Yem. Üre. Gıda Tem. San. ve Tic. A.Ş.nin 10.05.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.05.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.05.2019 tarih ve 22167 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.05.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/559 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname'nin 25.3.1'inci maddesinde laboratuvar tahlil ve testlerine ilişkin giderlerin yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, ancak hangi analizlerin yaptırılacağının düzenlenmediği, yemek ürünlerine yapılacak tahlillerin birçok çeşide ayrıldığı, bu nedenle de yemeklere ilişkin hangi tahlillerin kaç defa yapılacağının açıkça belirtilmesi gerektiği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2'nci maddesinde işçi ücretlerinin en geç ilgili ayın ilk 15 (onbeş) günü içerisinde banka hesaplarına yatırılması gerektiğinin ve aksi takdirde cezai müeyyide uygulanacağının düzenlendiği, ancak idarenin hakediş ödemelerini yapmadan yükleniciyi işçi ücretlerini ödemeye zorlamasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 5.1’inci maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler sıralanmış olup, bu belgeler arasında sayılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “…Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Alımı

b) Miktarı ve türü: 6 Kalem (576.000 Öğün-Kahvaltı, 4.620 Öğün-R1 Yemeği, 18.480 Öğün-R2 Yemeği, 1.248.000 Öğün-R3 Yemeği, 222.000 Öğün-Diyet Yemeği, 96.000 Öğün-Ara Öğün) Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Alımı.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi ve Kardiyoloji Enstitüsü” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde “1- Hizmetin muayenesi aşamasında gerek duyulması halinde (ayda en fazla 5(beş) defa), laboratuvar tahlil ve testler idarece yaptırılacak ve bunlara ait tetkik bedelleri yüklenici tarafından karşılanacaktır…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 5.2.9’uncu maddesinde “Yüklenici mevcut kullanılmakta olan gıda maddelerinden herhangi birini değiştirmesi durumunda, idarenin (komisyonun) onayı için gerekli ise yeni ürün laboratuvar analizi yaptırmak zorundadır. İdarenin gerekli görmesi durumunda tüm giderleri yükleniciye ait olmak üzere üretimde kullanılan hammaddelerin ve/veya üretimi yapılan gıda maddelerinin mikrobiyolojik, toksikolojik, organoleptik ve kimyasal analizleri “İstanbul Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü Halk Sağlığı laboratuvarı” ve/veya Gıda Tarım Ve Hayvancılık Bakanlığının İl Kontrol Laboratuvarlarına yaptırılacaktır. Numune idarenin mutfak diyetisyeni/gıda mühendisi tarafından mühürlenerek, idarece görevlendirilen bir yetkili ve yüklenici temsilcisi eşliğinde laboratuvara götürülecektir. Yüklenici idarenin her gerekli gördüğünde analizleri yaptırmakla ve gıda analiz raporlarını idareye sunmakla yükümlüdür. Uygun görülmeyen gıda maddeleri uygun olanlar ile derhal değiştirilecektir. Analize gidecek gıda maddesi laboratuvara teslim edildikten sonra sonuçları 8 iş günü içerisinde İdarece görevlendirilmiş bir personelle birlikte alınarak yüklenici tarafından idareye teslim edilir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Numunelerin Alınması” başlıklı 5.4’üncü maddesinde “Günlük çıkan yemeklerin her birinden ikişer örnek alınarak ve her bir yemek steril tek kullanımlık kilitli numune poşetlere alınmalıdır. Her numune en az 200 ml olacaktır. Numune poşetlerinin üzerine yemeğin adı, yemeğin yapıldığı tarih ve yemeğin hangi öğüne ait olduğu bilgisi ile numuneyi alan kişinin adı yazılacak. Numune 72 saat, uygun yerde ve sıcaklıkta ( + 4°C) ‘ de muhafaza edilecektir.

İdarenin gerekli görmesi ve herhangi bir olası durumda (besin zehirlenmesi, ishallerde, vb.) mikrobiyolojik, kimyasal, toksikolojik, organoleptik vb. yönünden kontrol ettirilecek, gerektiğinde yemeklerden örnek alınarak T.C. İstanbul Valiliği İstanbul Halk Sağlığı Müdürlüğü İstanbul 1 no’lu Halk Sağlığı Laboratuvarında kontrol ettirilebilecek ve duruma göre işlem yapılacaktır.

Yemek numunesi, İdarenin mutfak diyetisyeni /gıda mühendisi tarafından mühürlenerek, İdarece görevlendirilen bir yetkili ve Yüklenici temsilcisi eşliğinde T.C. İstanbul Valiliği İstanbul Halk Sağlığı Müdürlüğü İstanbul 1 no’lu Halk Sağlığı laboratuvarı ve/veya Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Laboratuvarları götürülecektir. Yüklenici idarenin her isteği doğrultusunda bu analizleri yaptırmakla ve gıda analiz raporlarını idareye sunmakla yükümlüdür. Bu tür kontrol ve değerlendirmelerin tüm masrafı Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yüklenici, sunuma hazır yemek numunesi miktarı kadar steril numune kaplarını temin edecektir. Herhangi bir gıda zehirlenmesi meydana geldiğinde, gıda zehirlenmesinin sebebinin Yüklenicinin kusurlarından kaynaklandığı tespit edilirse o öğüne ait toplam yemek bedeli ödenmeyecektir. Gıda zehirlenmesinden dolayı doğacak her türlü tedavi gideri ile kayıp ve ziyanın bedeli Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Zehirlenme vakasının ölümle sonuçlanması durumunda ilgililer hakkında yasal işlemler başlatılacağı gibi mağdur olanların her türlü maddi ve manevi tazminat talepleri yasal çerçeve içerisinde Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen Genel Şartname maddelerinde, yüklenici tarafından işlerin gereken özen ve ihtimam gösterilmek suretiyle planlanacağı, projelendirileceği, (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütüleceği, tamamlanacağı ve işlerde olabilecek kusurların sözleşme hükümlerine uygun olarak giderileceği belirtilmiş olup, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatının istediği şekilde deneylerin (testlerin) yapılabileceği ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin (testlerin) giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

İtirazen şikayete konu Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, günlük çıkan yemeklerin her birinden ikişer örnek alınarak ve her bir yemeğin steril tek kullanımlık kilitli numune poşetlerde 72 saat saklanacağı ifade edilmiş olup, numunelerin idarenin gerekli görmesi veya herhangi bir olası durum halinde kontrol edilmesinin sağlanacağının düzenlendiği görülmüştür. Ayrıca söz konusu numunelerin laboratuvar giderlerinin de yüklenici tarafından karşılanacağı düzenlenmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin ihale dokümanında yapılan düzenlemelere uygun olup olmadığının incelenip gözden geçirilmesi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deneyler (testler) yapabileceği ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin (testlerin) giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağına ilişkin hükmün yer aldığı, bu doğrultuda itirazen şikâyete konu sorumluluğa ilişkin giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağının açık olduğu, ek olarak söz konusu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kesin olarak gerçekleşeceğinin söylenemeyeceği, kaldı ki idarece İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde hizmetin muayenesi aşamasında gerek duyulması halinde azami (ayda en fazla 5 (beş) defa olmak üzere) laboratuvarda yapılacak tetkik sayısına ilişkin düzenleme yapıldığının görüldüğü hususları bir arada değerlendirildiğinde söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 8.5.12’nci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı sigortalının her biri için kendi belirlediği bir bankada ücret ödemelerin yatırılacağı bir hesap açtıracaktır. Çalışanların ücretleri bu hesaba en geç ilgili ayın ilk 15 (onbeş) günü içerisinde yüklenici tarafından yatırılacaktır. İşçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmemesi halinde (bordroda gösterilen bedel üzerinden kısmı ödeme yapılsa bile) yükleniciye bir sonraki dönemde kesinlikle herhangi bir ödeme yapılmayacaktır ve işçilerin ücretleri brüt miktar üzerinden hak edişlerinden kesilerek doğrudan doğruya yüklenici adına banka tasdikli çalışan listesine göre idare tarafından işçilere ve resmi kuruluşların (vergi ve primler bakımından) hesaplarına yatırılacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) İstanbul Üniversitesi - Cerrahpaşa Döner Sermaye Saymanlığınca ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın sonunda düzenlenir. İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir. Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Ödeme, hakediş evraklarının eksiksiz olarak Saymanlık Müdürlüğüne intikalinden itibaren en geç 30 (otuz) gün içinde yapılacaktır...” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

...

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

...

24. Yüklenici, çalışanların ücretlerini en geç ilgili ayın ilk 15 (onbeş) günü içerisinde banka hesaplarına yatıracaktır. İşçi ücretlerinin yüklenici tarafından zamanında ödenmemesi ve/veya kısmi yatırılması halinde ücreti zamanında yatırılmayan her bir kişi için günlük, sözleşme bedelinin güne isabet eden kısmının %0,06 (onbinde altı) nispetinde ceza uygulanır.

S.B: Sözleşme Bedeli

Ç.K: Çalışma kişi sayısı

formül=[( S.B. / Ç.K)/30] X %0,06 X kişi sayısı X gün sayısı"... ” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde, işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takip edilmesi aşamasında izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

Bu düzenleme ile idarelere, 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptığı hizmet alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişten kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama yetki ve görevi verildiği anlaşılmıştır.

İdarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarece yapılan cezalara ilişkin düzenlemenin idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına ve işçi lehine yönelik bir düzenleme olduğu, bu çerçevede idare tarafından çalışanların ücretlerinin en geç ilgili ayın ilk 15 (onbeş) günü içerisinde ödenmesine ilişkin söz konusu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı tespit edilmiş olup, söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.