KİK Kararı: 2019/UH.II-677

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/029
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 13.06.2019
Karar No : 2019/UH.II-677
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Tem. Sos. Hiz. Bilg. İn. Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/132900 İhale Kayıt Numaralı “5İnci Bölge Kapsamında 01/06/2019 - 31/12/2020 (19 Aylık) Tarihleri Arasında Toplam 447 İşçi (438 İşçi + 9 Engelli İşçi) İle Genel Temizlik Hizmeti Alınması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 02.05.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “5İnci Bölge Kapsamında 01/06/2019 - 31/12/2020 (19 Aylık) Tarihleri Arasında Toplam 447 İşçi (438 İşçi + 9 Engelli İşçi) ile Genel Temizlik Hizmeti Alınması” ihalesine ilişkin olarak Elpa Tem. Sos. Hiz. Bilg. İn. Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 25.04.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.04.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.05.2019 tarih ve 19429 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.05.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/499 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhale dokümanı olan Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12.1.4’üncü maddesinde “Personel Ücretlerinin Ödeme Süresi: Personel ücretleri (ücret, Ulusal Bayram ve Genel Tatil, yol ve yemek dahil), hizmetin yerine getirildiği ayı izleyen ayın ilk 3 (üç) iş günü içerisinde, hakediş ödemesinden önce yüklenici tarafından personelin banka hesabına yatırılır. Hak edişin İdareden alınmamış olması personel ücretlerinin ödenmesine engel değildir. Bunun için her personelin ayrı ayrı banka hesabı açması sağlanır. Personel ücretlerinin banka hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontları hak ediş belgeleri ile birlikte İdaremize verilecektir. ” düzenlemesinin yer aldığı,

Bahse konu Tasarı’nın 12.1.4’üncü maddesinde yer alan anılan düzenleme ile idarenin hiç ödeme yapmadan işçi ödemeleri peşin yapıldıktan sonra yükleniciye hak edişini ödemesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi hükmüne aykırı olduğu ve ihaleye teklif verilmesini engellediği, bu haliyle yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki “Temel İlkeleri” ihlal ettiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.5’inci maddesinde “Personel Ücretlerinin Süresinde Ödenmemesi: Yüklenici hizmetin yerine getirildiği ayı izleyen ayın ilk 3 (üç) iş günü içerisinde personelin banka hesaplarına ücretlerini yatıracaktır. Söz konusu personel ücretlerinin 3 (üç) iş günü içerisinde personelin banka hesaplarına yatırılmaması durumunda, ayın ilk iş gününden itibaren Cezalar ve Kesintiler başlığı altındaki gecikme cezası uygulanır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Anılan düzenleme ile işçi ücretlerinin geç ödemesine ilişkin cezai şart konulmasının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda öngörülen tarafların eşitliği prensibine aykırı olduğu,

Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.4’üncü maddesinde “Hizmet alımı personelinin yemek ve yol giderleri idari şartnamede aylık 26 gün üzerinden ödenecek, personelin sözleşme süresi boyunca, çalışılmayan günler ve yıllık izinli olduğu günlerde yemek ve yol gideri ödenmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, Kamu İhale Genel Tebliği açıklaması gereği izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dâhil edileceği göz önüne alındığında, fiilen çalıştığı kabul edilen izinli personelin yol ve yemek ücretinin kesilmesinin imkân dâhilinde bulunmadığı, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde bahse konu giderler için satır da açılmadığı,
Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin c bendinde ve Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırı olduğu şöyle ki raporlu işçiler konusunda “(Hastalık, mazeret, istirahat, rapor) işe gelememeleri durumunda, eksik personel sayısı yüklenici tarafından tamamlanır.” şeklinde yapılan düzenlemenin, ihale kapsamında çalıştırılacak olan personel sayısının büyüklüğü göz önüne alındığında yedek personel çalıştırılması anlamına geldiği, yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edilmesi ve yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerektiği yönünde düzenleme yapılması gerektiği, ayrıca 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yüklenicinin sağlıkla ilgili nedenlerle veya mazeret izni kullanarak işe devam etmediği ve yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılacağı durumlarda da yüklenicinin işçilere ücretlerini tam olarak ödemekle yükümlü olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda, 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde belirtilen sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olma ilkesine aykırı olduğu;
İdarece belirlenen engelli işçi sayısının İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde 9 olduğu ancak ilgili mevzuat ve İş Kanunu’nun 30’uncu maddesine göre engelli işçi sayısının 7 olarak belirlenmesi gerektiği, dolayısıyla kanun gereği engelli personel çalıştırılması ile ilgili sorumluluk ve yükümlülük sözleşmenin bir tarafı olan yükleniciye ait olduğundan mevzuatın öngördüğü sayı üzerinde engelli personel çalıştırılması istenmesinin 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği;
İhale dokümanı olan Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak İşçilere Ait Hususlar” başlıklı N-d maddesindeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, daha açık bir anlatımla ihale kapsamında çalıştırılacak personelin kıdem ve ihbar tazminatı ve benzeri tüm mali haklarının yüklenici tarafından ödeneceğine dair düzenlemenin hem mevzuata aykırı olduğu hem de tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu, kaldı ki Teknik Şartname’nin N-d. maddesinde ihale kapsamında çalıştırılacak personelin tüm hak ve alacakları ile hukuki sorumluluğun yüklenici tarafından karşılanacağı ve ihaleyi yapan idarenin bu yöndeki mali konularda sorumlu sayılmayacağının düzenlendiği, bu haliyle anılan düzenlemenin 4857 sayılı Kanun ile ihaleyi yapan idarelere yüklenen kıdem tazminatı ödeme sorumluluğunu ortadan kaldıracak nitelikte olduğu, dolayısıyla ihaleye ait Teknik Şartname’nin (N.d). maddesinin 4857 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerine aykırı olduğu,
İhale dokümanı incelendiğinde ihalenin kısmi teklife açık olarak düzenlenmediği, ihalenin kısımlara ayrılarak yapılmamasının ihaleye katılım ve rekabeti engellediği ve kamu kaynaklarının etkinsiz kullanımına sebebiyet vereceği, idarenin ihalenin kısmi teklife açılıp açılmaması konusundaki takdir yetkisinin sınırsız olmadığı,
Birim fiyat teklif cetvelinde yapılan düzenleme gereğince tüm personelin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde sürekli çalışmalarının gerektiği, işin süresi ve ulusal bayram ve genel tatil günleri incelendiğinde, resmi tatil günlerinin hafta tatili gününe denk geldiğinin görüldüğü, 2429 sayılı Kanun'un 2'nci maddesi uyarınca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tamamının da tatil yapılması gerektiği, buna göre ihalenin 19 ay süreli olması ve son günü cuma gününe denk gelen ulusal bayram ve genel tatil günlerinden sonra gelen cumartesi gününün de 4857 sayılı İş Kanunu'nun 47'nci maddesi gereğince ulusal bayram ve tatil günü olarak sayılması ve o günün ücretinin de bu kapsamda hesaplanması gerektiği, ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması karşılığında verilecek ücretin farklı olduğu, bunun yanında ulusal bayram ve genel tatili gününün işçinin hafta tatiline denk gelmesi ve bu günlerde de çalışılması karşılığında verilecek ücretin de 4857 sayılı Kanun’un 46’ncı maddesinde düzenlendiği, hafta tatil gününde personelin çalışması halinde, anılan Kanun’un 41’inci maddesinde olduğu gibi normal ücretin 1,5 katı tutarında ücret ödeneceği, bu nedenle anılan düzenleme ile teklif fiyatının sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına ve idare tarafından da sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına imkân bulunmadığı ayrıca yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı,

9)Teknik Şartnamenin “O-Makine ve Teçhizata Ait Hususlar” başlıklı e maddesinde “Çim biçme makinesi ve çim biçme traktörü ile beraber motorlu sırt tırpanının yakıtı İdare tarafından karşılanır. Sözleşme bitiminde yükleniciye ait çim biçme makinesi ve çim biçme traktörü ile beraber motorlu sırt tırpanının depolarında kalan yakıt İdareye teslim edilir.” düzenlemesi yer almakla birlikte söz konusu giderlere İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde detayına yer verilmediği, gerek isteklilerin tekliflerini belirlerken, gerekse idarece tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu hususun tereddüde düşürecek nitelikte olduğu ayrıca kira, bakım, onarım, lastik giderleri, sigorta vb. giderlerin de yükleniciye ayrı bir maliyeti olduğundan genel giderlere dahil olmayacağının açık olduğu ve anılan giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği,

Gider kalemlerinin İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer alması gerektiği, ancak anılan ihalenin Teknik Şartnamesi’nde “Diğer Giderler ve Bunun Gibi Giderler” şeklinde ibarelerin bulunduğu dolayısıyla söz konusu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.21’inci maddesine aykırı olduğu,

Bu çerçevede, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı olarak gerçekleşen ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın Personel Ücretlerinin Ödeme Süresi başlıklı 12.1.4’üncü maddesinde “Personel ücretleri (ücret, Ulusal Bayram ve Genel Tatil, yol ve yemek dahil), hizmetin yerine getirildiği ayı izleyen ayın ilk 3 (üç) iş günü içerisinde, hakediş ödemesinden önce yüklenici tarafından personelin banka hesabına yatırılır. Hakedişin idareden alınmamış olması personel ücretlerinin ödenmesine engel değildir. Bunun için her personelin ayrı ayrı banka hesabı açması sağlanır. Personel ücretlerinin banka hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontları hakediş belgeleri ile birlikte İdaremize verilecektir. Sözleşmenin uygulanması sırasında, hakediş ödemelerinde, çalışılmayan günler ve yıllık izinli olduğu günler için yol ve yemek ücretleri hakediş bedellerinden düşülerek ödeme yapılacaktır.” yönünde düzenleme yapıldığı,

Sözleşme Tasarısı’nın Personel Ücretlerinin Süresinde Ödenmemesi başlıklı 12.1.5’inci maddesinde “Yüklenici hizmetin yerine getirildiği ayı izleyen ayın ilk 3 (üç) iş günü içerisinde personelin banka hesaplarına ücretlerini yatıracaktır. Söz konusu personel ücretlerinin 3 (üç) iş günü içerisinde personelin banka hesaplarına yatırılmaması durumunda, ayın ilk iş gününden itibaren Cezalar ve Kesintiler başlığı altındaki gecikme cezası uygulanır.”
yönünde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin çalışanların özlük haklarının düzenlendiği 38’inci maddesinde “Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki ( işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.
Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır” düzenlemesine,

Yine anılan Şartname’nin 42’nci maddesinde hak ediş ödemelerine ilişkin olarak “Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca idarenin yüklenicinin personele ücretin ödenmesini sağlama konusunda yükümlülüğünün bulunduğu, idarece yapılan söz konusu düzenlemelerin esasen işçi hak ve menfaatlerinin korunabilmesi amacına yönelik olduğu, sunulan hizmetin kalitesinin yükseltilmesi bakımından sözleşme bedelinin önemli maliyet unsuru olan işçi ücretlerinin geç ödenmesi ya da ödenmemesi durumundan kaynaklanabilecek işin aksaması veya görülmemesi haline yol açmamanın yanı sıra sözleşme konusu işin doküman düzenlemelerine uygun şeklide yerine getirilmesini temin amacını taşıdığı ve söz konusu düzenlemelerle çalışanların özlük haklarının korunmasının amaçlandığı değerlendirilmiş olup, öte yandan Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.4’üncü maddesinde yüklenici tarafından, idareden hakediş alınmaması halinde dahi işçi ücretlerinin ödenmesi gerektiği düzenlenmiş olmasına karşılık aynı Tasarı’nın 12.1.5’inci maddesinde ise hakedişin alınması halinde ödeme yapılmaması durumundaki cezai şartın düzenlendiği görülüğünden, yapılan düzenlemelerde ihaleye katılımı sınırlandırıcı bir aykırılık olmadığı değerlendirilmiştir. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın Personel Ücretlerinin Süresinde Ödenmemesi başlıklı 12.1.5’inci maddesinde “Yüklenici hizmetin yerine getirildiği ayı izleyen ayın ilk 3 (üç) iş günü içerisinde personelin banka hesaplarına ücretlerini yatıracaktır. Söz konusu personel ücretlerinin 3 (üç) iş günü içerisinde personelin banka hesaplarına yatırılmaması durumunda, ayın ilk iş gününden itibaren Cezalar ve Kesintiler başlığı altındaki gecikme cezası uygulanır.” yönünde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Konuya ilişkin olarak, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde ise, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği belirtilmiş ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

Bu düzenleme ile idarelere, 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptığı hizmet alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hak edişten kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama yetki ve görevi verildiği anlaşılmıştır.

Buna göre, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarece yapılan cezalara ilişkin düzenlemenin idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olması nedeniyle, idare tarafından personel ücretlerinin 3 (üç) iş günü içerisinde personelin banka hesaplarına yatırılmaması durumunda, ayın ilk iş gününden itibaren “Cezalar ve Kesintiler” başlığı altındaki gecikme cezasının uygulanacağı şeklindeki düzenlemede bir aykırılık olmadığı tespit edilmiştir.

Netice itibariyle idarece yapılan söz konusu düzenlemenin işçi lehine bir düzenleme olduğu ve mevzuata bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tatil ücretine girmeyen kısımlar” başlıklı 50’inci maddesinde “Fazla çalışma karşılığı olarak alınan ücretler, primler, işyerinin temelli işçisi olarak normal çalışma saatleri dışında hazırlama, tamamlama, temizleme işlerinde çalışan işçilerin bu işler için aldıkları ücretler ve sosyal yardımlar, ulusal bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri için verilen ücretlerin tespitinde hesaba katılmaz.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin (sözleşme damga vergisi, karar pulu v.b.) tümü isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’da belirtilen tatil günlerinde: 2019 yılı için 11,5 gün, 2020 yılı için 15,5 gün = Toplam 27 gün x 226 personel = 6.102 gün tatil ücretleri. (çalışılacak toplam gün sayısı 6102)

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

a)Yüklenici tarafından sözleşme kapsamında istihdam edilen personellere, 234,00 TL / Ay ( 9 TL x 26 İş Günü ) yemek bedeli Yüklenici tarafından ücret bordrosunda gösterilerek ödenir.
b) Yüklenici tarafından sözleşme kapsamında istihdam edilen personellere, 208,00 TL / Ay ( 8 TL x 26 İş Günü ) yol (ulaşım) bedeli Yüklenici tarafından ücret bordrosunda gösterilerek ödenir.

25.3.3. Malzeme giderleri: Detayları Teknik Şartnamede belirtilen Makine ve Teçhizat Giderleri Teklif Fiyata dahil edilecektir.

25.3.4. Diğer giderler: Detayları teknik şartnamede belirtilen ilaçlama, eğitim, sağlık kontrolleri, iş elbisesi,iş ayakkabısı ,iş tulumu, iş çizmesi ve kıyafet vb. giderler teklif fiyata dahil edilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %2 (Yüzde iki) alınacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.1.4’üncü maddesinde “Personel Ücretlerinin Ödeme Süresi: Personel ücretleri (ücret, Ulusal Bayram ve Genel Tatil, yol ve yemek dahil), hizmetin yerine getirildiği ayı izleyen ayın ilk 3 (üç) iş günü içerisinde, hakediş ödemesinden önce yüklenici tarafından personelin banka hesabına yatırılır. Hakedişin İdareden alınmamış olması personel ücretlerinin ödenmesine engel değildir. Bunun için her personelin ayrı ayrı banka hesabı açması sağlanır. Personel ücretlerinin banka hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontları hakediş belgeleri ile birlikte İdaremize verilecektir.Sözleşmenin uygulanması sırasında, hakediş ödemelerinde, çalışılmayan günler ve yıllık izinli olduğu günler için yol ve yemek ücretleri hakediş bedellerinden düşülerek ödeme yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu işe ait teklif fiyata dahil olan giderlerin İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde belirtildiği, söz konusu şikayet konusu düzenlemenin İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer almadığı, personele verilecek yemek ve yol giderinin İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesi uyarınca 26 gün üzerinden idarece nakdi olarak karşılanacağının düzenlendiği, şikayet konusu olan Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.4’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği 78’inci maddesinin 30/a bendi uyarınca yemek ve yol giderinin asgari işçilik maliyeti içinde yer aldığı, brüt asgari ücretin içinde yer almadığı dolayısıyla İş Kanunu’nun 50’inci maddesi ile de uyumlu olduğu göz önünde bulundurulduğunda idarenin takdiri dahilinde olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir. Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir. Parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti, ödeme döneminde kazandığı ücretin aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır. Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedibuçuk katıdır. Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır: a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmeliğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler. (1)

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) (Değişik: 4/4/2015-6645/35 md.) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi…” hükmü,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 16’ncı maddesinde “İş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar şunlardır:

a) Sigortalıya, geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi.

b) Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması.

c) İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine, gelir bağlanması.

d) Gelir bağlanmış olan kız çocuklarına evlenme ödeneği verilmesi.

e) İş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için cenaze ödeneği verilmesi.

Hastalık ve analık sigortasından sigortalıya hastalık veya analık hallerine bağlı olarak ortaya çıkan iş göremezlik süresince, günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için,

d) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için, geçici iş göremezlik ödeneği verilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “Personel Eksikliği: Sözleşme bedeli personel sayısına göre tespit edilmiş olup, çalıştırılacak personel sayısı Teknik Şartnamede belirtilmiştir. Personelin hafta tatili, ulusal bayram, genel tatiller, yıllık, evlenme, ölüm, doğum, babalık ve süt izinleri DHMİ çalışma gün ve saatlerine bağlı olarak hizmeti aksatmayacak şekilde dönüşümlü kullandırılır. Personelin bunların dışındaki diğer nedenlerle (hastalık, mazeret, istirahat, rapor) işe gelememeleri durumunda, eksik personel sayısı yüklenici tarafından tamamlanır. Yoklamalardaki aylık gelecek personel sayısı; personelin yukarıda sayılan izinleri düşülerek hesaplanır. Yoklamalardaki aylık toplama, günlük bulundurulması gerekenden fazla getirilmiş olan personel sayısı dahil edilmeyecektir” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde çalıştırılacak personelin sayı ve niteliğine yer verildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak İşçilere Ait Hususlar” başlıklı N maddesinin e fıkrasında “Personelin İş Kanununda sayılan zorunlu verilmesi gereken izinleri (Hafta Tatili, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller, Yıllık Ücretli İzin, Evlenme İzni, Ölüm İzni, Süt İzni, Doğum İzni, Babalık İzni vb.) hizmeti aksatmayacak şekilde İdarenin uygun bulacağı takvim çerçevesinde kullandırılır. 4857 sayılı Kanun hükümleri gereğince, çalışılmış gibi sayılan haller durumunda, yükleniciden personel sayısını artırması talep edilmeyecektir. Bunların dışındaki diğer nedenlerle (ücretsiz izin, hastalık, mazeret, istirahat vb.) personelin işe gelememeleri durumunda, eksik personel sayısı yüklenici tarafından tamamlanır. Yıllık ücretli izin hak edildiği yıl içerisinde kullandırılır, sonraki yıllara devredilemez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edilmesi ve yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; Teknik Şartname’de ve Sözleşme Tasarısı’nda yer alan ilgili maddelerde 4857 sayılı Kanun uyarınca ücretli izin kullanan işçilerin de fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edildiğinin düzenlendiği anılan maddelerin devamında yer verilen personel tamamlanmasına ilişkin hususun ücretsiz izin, hastalık, mazeret, istirahat gibi durumlarda olan personelin bulunması halinde uygulanacağı, söz konusu düzenlemenin ihale konusu işte yedek personel çalıştırılması anlamına gelmeyeceği, hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen yapılan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

……” hükmü,

Anılan Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin” İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’inci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 5inci Bölge Kapsamında 01/06/2019 - 31/12/2020 (19 Aylık) tarihleri arasında toplam 447 işçi (438 işçi + 9 engelli işçi) ile Genel Temizlik Hizmeti Alınması

………” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin (sözleşme damga vergisi, karar pulu v.b.) tümü isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

25.3.3. Malzeme giderleri: Detayları Teknik Şartnamede belirtilen Makine ve Teçhizat Giderleri Teklif Fiyata dahil edilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Aynı zamanda İdari Şartname’nin ekinde yer alan Standart Form Birim Fiyat Teklif Cetveline aşağıda yer verilmiştir.

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

5inci Bölge Kapsamında 01/06/2019 - 31/12/2020 (19 Aylık) tarihleri arası 62 işçi (59 işçi +3 engelli işçi) ile Gaziantep Havalimanı, 45 işçi ile Şanlıurfa GAP Havalimanı, 24 işçi ile Bingöl Havalimanı, 25 işçi ile Mardin Havalimanı, 28 işçi ile Batman Havalimanı, 18 işçi ile Siirt Havalimanı, 21 işçi ile Şırnak Şerafettin Elçi Havalimanı, 37 işçi ile Hakkari Y. Selahaddin Eyyübi Havalimanı, 55 (53 işçi + 2 engelli işçi) işçi ile Van Ferit Melen Havalimanı, 32 işçi ile Muş Sultan Alparslan Havalimanı ve 100 işçi (96 işçi + 4 engelli işçi) ile Diyarbakır Havalimanı olmak üzere toplam 447 işçi (438 işçi + 9 engelli işçi) ile Genel Temizlik Hizmeti Alınması işi (Brüt asgari ücret)(Brüt asgari ücret)(Brüt asgari ücret)(Brüt asgari ücret)

438,00

3 engelli işçi ile Gaziantep Havalimanı,2 engelli işçi ile Van Ferit Melen Havalimanı ve 4 engelli işçi ile Diyarbakır Havalimanı olmak üzere toplam 9 engelli işçi ile Genel Temizlik Hizmeti Alınması işi(Brüt asgari ücret)(Brüt asgari ücret)(Brüt asgari ücret)(Brüt asgari ücret)(Brüt asgari ücret)

9,00

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

Ulusal Bayram ve Genel Tatiller

gün

6.102

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesi ve 47’nci maddesinde yer verilen tabloda, iş kapsamında 9 engelli işçinin çalıştırılmasının öngörüldüğü ve birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu engelli personel için ayrı satır açıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin “…engelli personel sayısının idarece yanlış belirlendiği…” iddiasına ilişkin yapılan incelemede:

İhale konusu iş kapsamında toplam 447 personel çalıştırılacağı, bu personel sayısının 9’unun engelli personel olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, işverenlerin, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları halinde çalıştıracakları engelli işçi sayısının asgari oranına yer verildiği anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, idarelerin 50 ya da daha fazla işçi çalıştıracakları işlere ilişkin ihale dokümanlarını hazırlarken en az %3 oranında engelli işçi öngörmek suretiyle tespit ettikleri engelli işçi sayısını İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde belirtmeleri ve birim fiyat teklif cetvelinde bu işçiler için ayrı satır açmaları gerektiği, idarece çalıştırılacak 447 personele binaen 9 engelli işçi çalıştırılmasının düzenlendiği ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesindeki “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır…” açıklama, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli işçiyi çalıştırmakla yükümlüdürler……Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür…” hükmü gereği söz konusu ihalede çalıştırılacak Gaziantep Havalimanında 62 işçi için (62 x %3 = 1,86) 2 engelli işçi, Van Ferit Melen Havalimanı 55 işçi (55 x %3 = 1,65) 2 engelli işçi, Diyarbakır Havalimanı 100 işçiye (100 x %3 =
3 ) 3 engelli işçi, dolayısıyla toplamda engelli işçi sayısının 7 olarak belirlenmesi gerektiği, ancak yine Tebliğ’in 78.28’inci maddesinde yer alan “…İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür…” açıklama gereği İş Kanunu’nda belirtilen oranın asgari bir oran olduğu ve idarelerce bu asgari oranın altında kalmamak şartıyla engelli işçi sayısının artırılabileceği anlaşılmakta olup, idarece söz konusu ihalede çalıştırılması gereken asgari 7 engelli işçiden fazla olarak 9 engelli işçinin belirlenmesinin mevzuata aykırı olmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon lığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir…” açıklaması,

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

25.3.3. Malzeme giderleri: Detayları Teknik Şartnamede belirtilen Makine ve Teçhizat Giderleri Teklif Fiyata dahil edilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Söz konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Temizlik Hizmetine Ait Hususlar” başlıklı 2’nci maddesinde “1. Normal mesaiye getirilecek personel için (hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile yıllık izin günleri hariç) İş kanunu ve çalışma mevzuatında yer alan (ara dinlenme süresi hariç) haftalık 45 saat çalışma süresi tamamlanacaktır. Vardiyalı çalışma yapılması halinde İş Kanunu ve Çalışma Mevzuatında yer alan (ara dinlenme süresi hariç) haftalık 45 saat çalışma saatleri de dikkate alınarak, havalimanı çalışma gün ve saatlerine bağlı olarak, personelin organizasyonu İdarenin onayı alınmak suretiyle, yüklenici tarafından yapılacaktır. İdarece ihtiyaç duyulması halinde normal mesai veya vardiya uygulanabilecektir.

2. Bu ihalede temizlik hizmetlerinde kullanılacak makine ve teçhizatlar haricindeki malzemeler İdare tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak İşçilere Ait Hususlar” başlıklı (N.d) maddesinde “Yüklenici, istihdam ettiği temizlik personelinin İş Kanunu, SGK Mevzuatı ve diğer Kanun ve mevzuatlarla belirtilen uygulamalar, tüm hak ve alacaklar bakımından muhatabı ve sorumlusudur. Personelin, 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili yönetmeliklerden doğan tüm ekonomik ve sosyal haklarını yerine getirmekle yükümlüdür. Bu sözleşme kapsamında DHMİ tarafından personele ödenecek kıdem tazminatları ve ferileri Yükleniciye rücu edilecektir. Yüklenici tarafından istihdam edilen personeline ilişkin herhangi bir sorumluluk DHMİ’ye yüklenemez. Yüklenici tarafından çalıştırılacak işçiler 18 yaşından küçük olmayacaktır. Personelin BES kesinti ödeme belgelerinin BES şirketlerine aktarılıp aktarılmadığının kontrollerinin yapılarak, aktarılmadı ise aktarılmasının kaydıyla yüklenici sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1’inci maddesi uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu, niteliği gereği süreklilik arz eden hizmetler olup, ihale işlem dosyası kapsamında yaklaşık maliyet icmal tablosu üzerinden yapılan incelemede, yaklaşık maliyetin 34.345.352,22 TL olduğu, yaklaşık maliyetin idarece asgari işçilik maliyeti, sözleşme ve genel giderler ve yüklenici karından ibaret olmak üzere hazırlandığı görülmüş, yine ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden personelin tam zamanlı olarak idare için çalışacağı, dolayısıyla söz konusu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu, bu itibarla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüklerin bulunmadığı, dolayısıyla isteklilerin kıdem tazminatlarını teklif fiyatlara dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşılmıştır. Ayrıca İdari Şartname'nin 25’inci maddesinde de kıdem tazminatlarının teklif fiyata dahil edileceği yönünde bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür.

Sonuç olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan emredici hükümler uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatının, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceğinin açık olduğu, her ne kadar Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak İşçilere Ait Hususlar” başlıklı (N.d) maddesinin emredici Kanun hükümlerine aykırı şekilde düzenlenmiş olsa da, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, yine kıdem tazminatına ilişkin maliyetlerin tekliflerin hazırlanmasında dikkate alınmasının gerekli olmadığı ve bu durumun teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 7’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler; a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini… izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

03.04.2019 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın 9’uncu maddesinde “İstekliler tekliflerini, Birim fiyatlar üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliyle, her bir iş kaleminin miktarı ile bu kalemler için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır. Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede İhale İlanına yansıyan hükümlere ilişkin olarak yapılacak şikayet başvurularında başvuru süresinin İhale İlanının yayımlandığı günden itibaren başlayacağı anlaşılmış olup, 03.04.2019 tarihinde yayımlanan İhale İlanında bulunan düzenlemeye ilişkin olarak istekli olabilecekler tarafından yapılacak şikayet başvurularının 13.04.2019 tarihine kadar yapılması gerektiği, başvuru sahibi tarafından ise idareye 25.04.2019 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiş olup başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususlara ilişkin olarak, 19.03.1981 tarihli ve 17284 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde “Aşağıda sayılan resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü genel tatil günleridir. (2)

A) Resmi bayram günleri şunlardır:

1. 23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır.

2. 19 Mayıs günü Atatürk'ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür.

3. 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır.

B) Dini bayramlar şunlardır:

1. Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 3,5 gündür.

2. Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 4,5 gündür.

C) 1 Ocak günü yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü ve 15 Temmuz günü Demokrasi ve Milli Birlik Günü tatilidir.

D) Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir. (1)(2)

Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.

Mahiyetleri itibariyle sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır…” hükmü,

10.06.2003 tarihli ve 25134 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.3.1’inci maddesinde “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’da belirtilen tatil günlerinde: 2019 yılı için 11,5 gün, 2020 yılı için 15,5 gün = Toplam 27 gün x 226 personel = 6.102 gün tatil ücretleri. (çalışılacak toplam gün sayısı 6102)” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Temizlik Hizmetine Ait Hususlar” başlıklı 2’inci maddesinin N maddesinde aşağıdaki düzenlemeler yer almaktadır:

N. Çalıştırılacak İşçilere Ait Hususlar

1. Ulusal Bayram ve Genel Tatillerinde Çalışacak İşçi Sayısı:

Temizlik Mahalli

İşçi Sayısı

BATMAN

BİNGÖL

DİYARBAKIR

GAZİANTEP

HAKKARİ YÜKSEKOVA SELAHATTİN EYYÜBİ

MARDİN

MUŞ SULTAN ALPARSLAN

SİİRT

ŞANLIURFA/GAP

ŞIRNAK ŞERAFETTİN ELÇİ

VAN FERİT MELEN

TOPLAM

226

1. 2019-2020 yılında çalışılacak Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri:

Tatil Günleri

2019

2020

Yılbaşı

1 gün

Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramı

1 gün

Emek ve Dayanışma Günü

1 gün

Atatürk'ü Anma Gençlik ve Spor Bayramı

1 gün

Ramazan Bayramı Arifesi

1/2 gün

Ramazan Bayramı

3 gün

Demokrasi ve Milli Birlik Günü

1 gün

Zafer Bayramı

1 gün

Kurban Bayramı Arifesi

1/2 gün

Kurban Bayramı

4 gün

Cumhuriyet Bayramı

1/2 gün

Cumhuriyet Bayramı

1 gün

Toplam

11,5 gün

15,5 gün

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.06.2019; işi bitirme tarihi 31.12.2020

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinde ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalışmaya ilişkin satırların aşağıda yer aldığı şekilde açıldığı tespit edilmiştir.

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Ulusal Bayram ve Genel Tatiller

gün

6.102

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 19 ay olduğu, söz konusu iş kapsamında toplam 447 işçi (438 işçi + 9 engelli işçi) personelin çalıştırılacağı, iş süresindeki ulusal bayram ve genel tatil gün sayısının idarece 27 gün, işçi sayısının ise 226 kişi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinin hangi günler olduğunun belirtildiği ve ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip cumartesi gününün tamamının tatil yapılacağının hüküm altına alındığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 46’ncı maddesinde ise, anılan Kanun’un 63’üncü maddesine göre belirlenen iş günlerinde çalışan işçilere yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verileceği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde tatil yapmayarak çalışanlara ise ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücret ödeneceğinin hükme bağlandığı görülmüş olup, her ne kadar 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesi gereğince ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip cumartesi gününün tamamının tatil yapılacağı hüküm altına alınmış olsa da, söz konusu Kanun’dan sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nda ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tatil günü olarak kabul edileceğine ve bu gün çalışan işçilere ayrıca ek ödeme yapılacağında dair bir hükmün yer almadığı ve bu hususa ilişkin olarak yürürlükte bulunan İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinin cuma günü sona ermesini müteakip cumartesi gününün tatil günü olarak kabul edilerek ihale dokümanında ulusal bayram ve tatil günleri sayısının güncellenmesi gerektiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

…

78.3.Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…

78.5.1.Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, idarece birim fiyat teklif cetveli hazırlanırken işçi sayısı üzerinden teklif alınması uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri bulunup bulunmadığı belirlenecektir. Buna göre, işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunması halinde, idare bu iş kalemi/kalemleri için teklife esas alınacak birimi, “işçi sayısı” yerine, o iş kalemini/kalemlerini oluşturan unsurları dikkate almak suretiyle kendisi belirleyerek birim fiyat teklif cetvelinde ait olduğu iş kaleminin/kalemlerinin “birim” sütununa yazacaktır.

78.5.2.İşçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının ihale dokümanında, ihale konusu işin tamamı için çalıştırılması öngörülen asgari toplam personel sayısı belirlenecek, ayrıca bu sayının içinde yer alan ve işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen her bir iş kalemi kapsamında çalıştırılacak olan asgari personel sayısı da belirtilecektir. Bu ihalelerde, asgari işçilik maliyetinin ihale konusu işte çalıştırılacak toplam personel sayısı üzerinden hesaplanması zorunludur.

…

78.30.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

…….

25.3.3. Malzeme giderleri:

Detayları Teknik Şartnamede belirtilen Makine ve Teçhizat Giderleri Teklif Fiyata dahil edilecektir.

25.3.4. Diğer giderler:

Detayları teknik şartnamede belirtilen ilaçlama, eğitim, sağlık kontrolleri, iş elbisesi, iş ayakkabısı ,iş tulumu, iş çizmesi ve kıyafet vb. giderler teklif fiyata dahil edilecektir.

………” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Temizlik Hizmetine Ait Hususlar” başlıklı 2’nci maddesinde “1. Normal mesaiye getirilecek personel için (hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile yıllık izin günleri hariç) İş kanunu ve çalışma mevzuatında yer alan (ara dinlenme süresi hariç) haftalık 45 saat çalışma süresi tamamlanacaktır. Vardiyalı çalışma yapılması halinde İş Kanunu ve Çalışma Mevzuatında yer alan (ara dinlenme süresi hariç) haftalık 45 saat çalışma saatleri de dikkate alınarak, havalimanı çalışma gün ve saatlerine bağlı olarak, personelin organizasyonu İdarenin onayı alınmak suretiyle, yüklenici tarafından yapılacaktır. İdarece ihtiyaç duyulması halinde normal mesai veya vardiya uygulanabilecektir.

2. Bu ihalede temizlik hizmetlerinde kullanılacak makine ve teçhizatlar haricindeki malzemeler İdare tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin Makine ve Teçhizata Ait Hususlar başlıklı O maddesinde;

“a.Temizlik hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin, “Tablo-(1) Makine ve Teçhizat Teknik Özellikleri” tablosunda nitelikleri yer alan ve “Tablo-(2) Makine ve Teçhizatlar” tablosunda adetleri belirtilen Makine, Teçhizat ve Ekipman yüklenici tarafından temin edilerek hizmete sunulur.

b. İdarece verilecek makine teçhizat; Yükleniciye sürekli veya geçici olarak verilecek makine ve teçhizatın kullanılması yüklenici sorumluluğunda olup, talep edilen makine teçhizat sağlam teslim edilip, sağlam olarak teslim alınacaktır. Kullanım eğitimi İdare tarafından verilecektir. Kullanıcı hatası veya kusur nedeniyle meydana gelecek arıza bedelleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. İş yeri tesliminde, yüklenici her bir makine ve teçhizatın en az % 50’sini temin ederek idareye teslim edecektir. Kalan kısmının ise on beş takvim günü içerisinde tamamlanması gerekmektedir. On beş gün içerisinde eksik makine ve teçhizat tamamlanmadığı takdirde, hizmetin aksamaması için eksik makine ve teçhizat kiralamak yoluyla temin edilerek ihtiyaç duyulan temizlik yapılacak ve bedeli yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.

……..

e. Çim biçme makinesi ve çim biçme traktörü ile beraber motorlu sırt tırpanının yakıtı İdare tarafından karşılanır. Sözleşme bitiminde yükleniciye ait çim biçme makinesi ve çim biçme traktörü ile beraber motorlu sırt tırpanının depolarında kalan yakıt İdareye teslim edilir.

…….” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıda yer verildiği şekildedir:

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ[1]

İhale kayıt numarası :2019/132900

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

438

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Ulusal Bayram ve Genel Tatiller

gün

6.102

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemelerinden ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, niteliği gereği süreklilik arz eden ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşan hizmetlerin personel çalıştırmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme giderleri, ihale konusu işte kullanılacak ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, işçilik maliyeti üzerinden %4 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, İdari Şartname’nin 25.3.1’inci ve 25.3.2’nci maddelerinde teklif fiyata dahil olan giderlerin işçilik ücretleri, yemek, yol giderleri olduğu, Teknik Şartname’de belirtilen makine ve teçhizat giderlerinin ise 25.3.3’üncü maddede sayıldığı, diğer yandan birim fiyat teklif cetvelinde yer alan kalemlere bakıldığında işçi sayısı üzerinden teklif alındığı, işçilerin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacağı görüldüğünden, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu çerçevede başvuru sahibinin iddiasına konu makine ve teçhizat giderine ilişkin olarak yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, Teknik Şartname’nin 25.3.3’üncü maddesinde belirtilen makine teçhizat giderlerinin teklif fiyata dahil edildiği görülmekle birlikte söz konusu gidere ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, kaldı ki kullanılacak sarf malzemelerin (lastik, benzin vb.) idare tarafından karşılanacağının Teknik Şartname’de açık bir şekilde belirtildiği, öte yandan Tebliğ’in 78’inci maddesinin 30/ç bendi uyarınca makine ve teçhizata ait bakım ve onarım gibi giderlerin sözleşme ve genel giderler arasında sayılabileceği ve bundan dolayı bu gider kalemi için ayrıca bir maliyet öngörülmesine gerek olmadığı basiretli bir tacir olarak istekliler tarafından öngörülebileceğinden yapılan düzenlemelerde tekliflerin sağlıklı oluşturulması ve değerlendirilmesi açısından engel teşkil edecek bir aykırılık bulunmadığı ve bu itibarla başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır…” açıklaması,

…….

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

…… “düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, ihale dokümanında belirtilen her türlü giderin teklif fiyata dahil olduğunun ve bu giderlerin neler olduğunun açıkça düzenlendiği, gider kalemlerinin anılan Şartname maddesinde yer aldığı ayrıca Teknik Şartname’nin hiçbir maddesinde başvuru sahibinin iddiasında olduğu gibi “Diğer Giderler ve Bunun Gibi Giderler” şeklinde ibarelerin bulunmadığı tespit edilmiş olup bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği karar verildi.

KİK Kararı: 2019/UH.II-677

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin