KİK Kararı: 2019/UH.II-473

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/019
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 10.04.2019
Karar No : 2019/UH.II-473 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Akel Hizmet Tem. İnş. Taah. Taş. Otom. Tur. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. 12. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/66376 İhale Kayıt Numaralı “Bölge Müdürlüğümüz ve Bağlı Bulunan Ş Urfa ile K Maraş İşleme Bakım Müdürlüğünde Çalıştırılmak Üzere; 28 Adet Genel Temizlik Personeli, 2 Adet Aşçı, 1 Adet Garson ile 2 Adet Sekretarya Olmak Üzere Toplam 33 Adet Personel Hizmet Alım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. 12. Bölge Müdürlüğü tarafından 19.03.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bölge Müdürlüğümüz ve Bağlı Bulunan Ş Urfa İle K Maraş İşleme Bakım Müdürlüğünde Çalıştırılmak Üzere; 28 Adet Genel Temizlik Personeli, 2 Adet Aşçı, 1 Adet Garson ile 2 Adet Sekretarya Olmak Üzere Toplam 33 Adet Personel Hizmet Alım” ihalesine ilişkin olarak Akel Hizmet Tem. İnş. Taah. Taş. Otom. Tur. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 13.03.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.03.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.03.2019 tarih ve 13415 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.03.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/331 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde yükleniciden iş kapsamında çalışacak personele ilişkin tam tahlil muayene ve muayene raporlarının talep edildiği, portör muayenesinin her yıl yenilenmesinin istendiği ve ayrıca yine aynı maddede Hepatit B taramasının da talep edildiği ve söz konusu taramanın da 12 ayda bir yenilenmesi gerektiği, anılan muayene ve rapor giderlerine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği, bu giderlerin yükleniciye ek maliyetler oluşturacağı,

2. Teknik Şartname’nin 14’üncü maddesinde 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca iş yeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile eğitim giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı, gerekli tedbirlerin alınması gerektiği ve her türlü sorumluluğun yüklenicide olduğu şeklinde düzenlemelere yer verildiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde anılan giderler için ayrı bir satır açılmadığı,

3. Teknik Şartname’de yer alan ilaçlama hizmeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, ayrıca yüklenicinin ilaçlama belgesine sahip ise ilaçlamayı kendisinin yapabileceği, eğer söz konusu belgeye sahip değilse ilaçlamayı izin belgesine sahip kişi ya da kurumlara yaptırabileceği şeklinde düzenlemeye yer verilmediği, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

4. Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin Hizmet Alımı İhalelerine ait Tip Sözleşmenin 26 numaralı dipnotuna aykırı şekilde düzenlendiği, maddede cezaların tekrarlarının belirtilmediği ve diğer sözleşmeye aykırılık hallerinde aykırılıkların ardı ardına veya aralıklarla gerçekleştirmek suretiyle bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda bir belirlemenin yapılmadığı, söz konusu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işleri, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.

78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımlarında, teklifler ile aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanır.

78.3.Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

78.5. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur.

…

78.6. Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.

…

78.29. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.

78.30.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.

78.31.Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Bölge Müdürlüğümüz ve bağlı bulunan Ş.Urfa ile K.Maraş İşleme Bakım Müdürlüğünde çalıştırılmak üzere; 28 Adet Genel Temizlik Personeli, 2 Adet Aşçı, 1 Adet Garson ile 2 Adet sekretarya olmak üzere toplam 33 Adet Personel hizmet alım ihalesi

b) Miktarı ve türü:

28 Adet Genel Temizlik Personeli, 2 Adet Aşçı, 1 Adet Garson İle 2 Adet Sekreterya olmak üzere toplam: 33 Adet personel hizmet alım ihalesi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: 12. Bölge Müdürlüğü Merkez iş yerinde 16 Temizlik İşçisi -12. Bölge Müdürlüğü 1 Sekreter -12. Bölge Müdürlüğü 2 Aşçı-12. Bölge Müdürlüğü 1 Garson -Şanlıurfa İşletme bakım Müdürlüğü 1 Sekreter -Şanlıurfa İşletme bakım Müdürlüğü 4 Temizlik İşçisi -Kahramanmaraş İşletme Bakım Müdürlüğü 4 Temizlik İşçisi -Afşin Grup Başmühendisliği 2 Temizlik İşçisi -Viranşehir İşletme Grup Başmühendisliği 2 İşçi olmak üzere TOPLAM: 33 Kişi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Ulaşım, Sigorta, Vergi, Resim ve Harç isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

28 Adet Temizlik Personeline, Brüt asgari ücretin %'10 Fazlası

2 Aşçıya Brüt asgari ücretin %'70 fazlası ücret ödenecek.

2 Sekretere Brüt asgari ücretin %'30 fazlası ödenecek,

1 Garsona ise, Brüt asgari ücretin %'40 fazlası ödenecektir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Yemek bedeli: Fiili çalışılan her gün: için günlük brüt 19,68 TL. (Y/Ondokuzliraaltmışsekizkuruş) olmak üzere ayda 22 (yirmiiki) gün üzerinden hesaplanarak nakdi olarak ödenecektir.

Yol bedeli: Fiili çalışılan her gün: için günlük brüt 19,68 TL. (Y/Ondokuzliraatmışsekizkuruş ) olmak üzere ayda 22 (yirmiiki) gün üzerinden hesaplanarak nakdi olarak ödenecektir.( Aşçı ve garson sadece yol ücreti alır, Yemek parası almaz ve bu ücret, asgari ücret artışlarında değişmez. Sözleşme süresince sabit kalır.) Yemek ve yol parası ilgili ayın ücret bordrosunda göstermek zorundadır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

%2” düzenlemesi,

“Temizlik ve Yemekhane Hizmetleri Teknik Şartnamesi”nin “İş Güvenliği” başlıklı 14’üncü maddesinde “Yüklenici firma, İş Kanunu ve İş Güvenliği ile ilgili yürürlükteki mevzuat gereğince gerekli malzemeleri bulundurmak, ( 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim giderleri yükleniciye aittir.) gerekli tedbirleri almakla yükümlü olup meydana gelecek her türlü iş kazalarından sorumludur,

Yüklenici firma, kendi personelinin başına gelebilecek her türlü iş kazası ve iş güvenliğinden sorumlu olacaktır. Ayrıca işletmeye veya üçüncü şahıslara herhangi bir nedenle oluşacak olan zararın tazminiyle de yükümlüdür.

Yüklenici firma, çalıştırdığı tüm elemanlarının çalıştığı yere göre koruyucu ve standart kılık, kıyafet giymesini (İşçi sağlığı ve İş güvenliği tüzüğü hükümleri gereği) şahsi temizliğin sıhhî kurallar dahilinde yapılmasını sağlayacak ve gerekli tedbirleri alacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici işe başlamadan önce masrafları Yüklenici tarafından karşılanmak üzere çalıştıracağı, aşçı, garson ve mutfak işçisinin;

-Tam tahlilli portör muayenelerini (Boğaz ve Burun Kültürü, Akciğer Grafiği) yaptıracak ve muayene raporlarını elemanların işbaşı yaptırdığı tarihte müdürlüğümüze sunacaktır. Portör muayenesi yılda bir yenilenecek olup, muayene sonuçları yazı ekinde müdürlüğümüze teslim edilecektir.

-Hepatit B taraması yaptırılacak ve tarama sonuçlarını, elemanlarını işbaşı yaptırdığı tarihte müdürlüğümüze sunacaktır. Hepatit B taraması 12 ayda bir yenilenecek olup, tarama sonuçları yazı ekinde müdürlüğümüze teslim edilecektir.

Bu muayeneleri yapılmadan hiçbir personel çalıştırılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Genel Temizlik Personeli+ ( Yemek+Yol )(Brüt asgari ücretin %10 fazlası)

Ay

28

24

2

Sekreterlik Hizmet Alımı- ( Lisans/Ön Lisans Mezunu)+Yemek+yol(Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Ay

2

24

3

Garson +Yol parası(Brüt asgari ücretin %40 fazlası)

Ay

1

24

4

Aşçı+Yol parası(Brüt asgari ücretin %70 fazlası)

Ay

2

24

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Başvuruya konu ihalenin “Bölge Müdürlüğü ve bağlı bulunan Şanlıurfa ile Kahramanmaraş İşleme Bakım Müdürlüğünde çalıştırılmak üzere; 28 Adet Genel Temizlik Personeli, 2 Adet Aşçı, 1 Adet Garson ile 2 Adet sekretarya olmak üzere toplam 33 Adet Personel hizmet alım ihalesi” olduğu, işin miktarı ve türünün “28 Adet Genel Temizlik Personeli, 2 Adet Aşçı, 1 Adet Garson ile 2 Adet Sekreterya olmak üzere toplam 33 Adet personel” olarak belirlendiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesi çerçevesinde İdari Şartname’nin 25’inci maddesi ile birim fiyat teklif cetvelindeki düzenlemeler ile yaklaşık maliyet hesabı bir arada değerlendirildiğinde söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 14’üncü maddesinde 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim giderlerinin yükleniciye ait olacağı, 15’inci maddesinde ise yüklenicinin personele ilişkin tam tahlilli portör muayenelerini ve hepatit B taramalarını yaptırmaları gerektiği yönünde düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı işi olduğu anlaşılmış olup, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendinde, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20.06.2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere %4 oranında sözleşme ve genel giderlerin öngörüleceği belirtilmiştir. %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler kapsamına giren hususların anılan maddede sayılanlarla sınırlı olmadığı, bu durumun anılan maddede “ve bu nitelikteki genel giderler” şeklinde ifade edildiği, bu çerçevede tam tahlilli portör muayeneleri ve hepatit B taramalarına ilişkin giderlerin “bu nitelikteki genel giderler” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Diğer taraftan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinde 20.06.2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim giderinin açıkça %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler kapsamında düzenlendiği anlaşılmıştır. Bu çerçevede, iddia konusu giderlere ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmasına gerek bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin 1 ve 2’nci iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’nin 14’üncü maddesinde yer alan “Yüklenici firma, İş Kanunu ve İş Güvenliği ile ilgili yürürlükteki mevzuat gereğince gerekli malzemeleri bulundurmak, … gerekli tedbirleri almakla yükümlü olup meydana gelecek her türlü iş kazalarından sorumludur,” düzenlemesindeki söz konusu hususlara ilişkin olarak da birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği iddia edilmekteyse de, aktarılan Teknik Şartname düzenlemesindeki hususların sözleşmenin yürütümü aşamasına ilişkin olduğu, dolayısıyla birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmasını gerektirecek nitelikte bir düzenleme olmadığı ve teklif vermeye engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin anılan iddiası da yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alım ihalelerinde yeterliğe ilişkin diğer hususlar” başlıklı 75’inci maddesinde “…75.2. İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesi “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’de “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi,

“Temizlik ve Yemekhane Hizmetleri Teknik Şartnamesi’nin “Sözleşmenin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “TEİAŞ 12. Bölge Müdürlüğü Hizmet Binaları ve çevrelerinin temizlik, bahçe bakım ve ilaçlama işi.

a)TEİAŞ 12. Bölge Müdürlüğünün yemekhanesinde öğle yemeği çıkartılması için aşçı ve garson çalıştırılması ile ilgili hizmet alımı işi,

b) TEİAŞ Kahramanmaraş İşletme ve Bakım Müdürlüğü ile Afşin Elbistan Grup Başmühendisliğinde bulunan Ofis Binası, Hat ve Trafo Bakım Atölyelerinin Ambar Binaları ve Ekip odaları ile çevresinin temizlik ve ilaçlama işi,

c) TEİAŞ Şanlıurfa İşletme ve Bakım Müdürlüğü ile Viranşehir İşletme Grup Başmühendisliğinde bulunan Ofis Binası, Hat ve Trafo Bakım Atölyelerinin Ambar Binaları ve Ekip odaları ile çevresinin temizlik ve ilaçlama işi,

d)TEİAŞ 12. Bölge Müdürlüğü görev ve sorumluluk alanı içerisinde bulunan iş yerlerine gerek görüldüğü zaman nakil vasıtası verilmek şartıyla temizlik ve ilaçlama hizmetleri işi,

e)TEİAŞ 12. Bölge Müdürlüğü ve bağlı olduğu diğer ünitelerin sahalarında (şalt sahaları ve enerjili alanlar hariç) otların biçme işlerinin yapılması.

f)TEİAŞ 12. Bölge Müdürlüğü ve görev ve sorumluluk alanı içerisinde bulunan ambarlarda nakil vasıtası verilmek şartıyla gerektiği zaman malzeme indirme-bindirme işi,

g)TEİAŞ 12. Bölge Müdürlüğü ve görev ve sorumluluk alanı içerisinde demirbaş ve kayda tabi malzemeleri ilgili ünitelere taşıma, yükleme ve boşaltma ile katlar, odalar ve bloklar arası taşıma işi.

…

İdari Binada, odalarda, tuvalet ve lavabolarda bulunan veya türeyen haşerenin yok edilmesi için Yüklenici Firma bu sözleşme gereğince Bölge Müdürlüğümüzün görevlendirdiği elemanlar nezaretinde, Müdürlük tarafından ihtiyaca göre tespit edilen bölgelerde Yüklenici yılda 2 defa ilaçlama yaptıracaktır. İlaçlama muhakkak lisanslı firma tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Tebliğ’in yukarıda aktarılan düzenlemelerinde; ihale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’e uygun olarak gerçekleştirileceği, yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı, bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerektiği, ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesinin “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebileceği ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenicinin ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabileceği açıklanmıştır.

İdari Şartname’nin 18’inci maddesinde işin alt yükleniciler marifetiyle gerçekleştirilemeyeceği şeklinde düzenlemeye yer verildiği, Teknik Şartname’de ise ihale konusu işin kapsamının ayrıntılı bir şekilde belirlendiği, ayrıca “İdari Binada, odalarda, tuvalet ve lavabolarda bulunan veya türeyen haşerenin yok edilmesi için Yüklenici Firma bu sözleşme gereğince Bölge Müdürlüğümüzün görevlendirdiği elemanlar nezaretinde, Müdürlük tarafından ihtiyaca göre tespit edilen bölgelerde Yüklenici yılda 2 defa ilaçlama yaptıracaktır. İlaçlama muhakkak lisanslı firma tarafından yapılacaktır.” şeklinde düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’de ilaçlama hizmetinin yılda iki defa gerçekleştirileceği düzenlemesine yer verilmiş olup, söz konusu düzenleme çerçevesinde ihale konusu iş kapsamındaki ilaçlama hizmetinin karakteristik edim niteliğinde olmadığı, dolayısıyla İdari Şartname’nin 18.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin Tebliğ’in yukarıda aktarılan açıklamalarına aykırılık teşkil etmediği,

Diğer taraftan Teknik Şartname’de “İlaçlama muhakkak lisanslı firma tarafından yapılacaktır.” düzenlemesine de yer verildiği ve İdari Şartname’de ilaçlama hizmetine ilişkin olarak herhangi bir lisansın yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, bu çerçevede Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesi ve ihale dokümanı düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, ihale konusu iş kapsamındaki ilaçlama hizmetinin yüklenicinin ilaçlama lisansına sahip olmaması durumunda, yüklenici tarafından lisanslı bir şirkete yaptırılabileceği sonucunu doğurduğu açıktır. Bu itibarla, başvuru sahibinin “yüklenicinin ilaçlama belgesine sahip ise ilaçlamayı kendisinin yapabileceği, eğer söz konusu belgeye sahip değilse ilaçlamayı izin belgesine sahip kişi ya da kurumlara yaptırabileceği şeklinde düzenlemeye yer verilmediği, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği” şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, yaklaşık maliyet icmalinde ilaçlama gideri için idarece ayrı bir satır açılmadığı, dolayısıyla ilaçlama giderinin önemli bir bileşen olarak değerlendirilmediği ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinde önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama giderlerinin %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler kapsamında düzenlendiği anlaşılmıştır. Bu çerçevede, ilaçlama giderlerinin %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve ilaçlama giderleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır. Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibinin anılan iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 7 numaralı eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

1. YÜKLENİCİ bu şartnamede belirtilen sayı ve nitelikteki elemanı sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren 10 takvim günü içerisinde temin ederek işe başlayacaktır. YÜKLENİCİ her personeli için giyim malzemelerini işe başlamadan önce temin edecektir. İdarece uygun bulunan malzemeyi personeline, personelin işe başladığı tarihte imza karşılığında dağıtımını yapacak olup, bir nüshasını yazılı olarak müdürlüğümüze teslim edecektir. YÜKLENİCİ işe başladığında personelinin şartnameye göre giyim malzemelerini temin etmediği veya personel tarafından kullanılmadığı İdarece tespit edildiğinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin 0,001 (bindebiri)?i oranında ceza kesilecektir.

2. YÜKLENİCİ elemanlarının müdürlüğümüze ve 3. kişilere vereceği tüm maddi zarardan YÜKLENİCİ sorumludur. Bu zararlar YÜKLENİCİ tarafından karşılanacaktır.

3. YÜKLENİCİ, müdürlükten hakedişini almasını müteakip en geç 3 iş günü içerisinde çalışanlarının ücretini, çıkartacağı banka kartı hesaplarına yatıracaktır. Yapılan kontroller sonucunda işçi ücretlerinin, YÜKLENİCİ?nin hakedişini almasına müteakip 3 iş günü içerisinde ödenmediğinin tespiti halinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin 0,001 (bindebiri)?i oranında ceza kesilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesinde, hizmetin ifa şeklinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi halinde her bir aykırılık hali için belli oranlarda ceza kesileceğine dair düzenlemenin yer aldığı tespit edilmiştir. Ancak, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak tekrarı ile belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı tespit edilmekle birlikte, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesinde bir engel oluşturmayacağı, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.