KİK Kararı: 2019/UH.II-432

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/018
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 04.04.2019
Karar No : 2019/UH.II-432
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Kuruoğlu Temizlik İlaçlama Servis İnşaat Turizm Gıda Otomasyon Tekstil Medikal Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/548538 İhale Kayıt Numaralı “Samsun Büyükşehir Belediyesine Ait Yeşil Alanların Bakım İşlerinin Yapılması” İhalesi (1. KISIM)

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 05.12.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Samsun Büyükşehir Belediyesine Ait Yeşil Alanların Bakım İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 22.03.2019 tarih ve 12769 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/315 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. 06.03.2019 tarihinde EKAP üzerinden taraflarına yapılan bildirimde Kofoğlu Müh. Proj. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 20.02.2018 tarihli ve 2019/UH.II-265 sayılı düzeltici işlem kararı uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ekte yer verilen ihale komisyonu kararı gibi değiştiği ve bu karara karşı 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinin ifade edildiği, Kamu İhale Kurulu’nun 20.02.2019 tarihli ve 2019/UH.II-265 sayılı düzeltici işlem kararında belirtilen gerekçelerle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı yönündeki idareye yaptıkları şikâyet başvurularının ise “ ...söz konusu uyuşmazlık kararı gereğince düzeltici işlem sonrası isteklilere yapılan bildirimde idaremizce sehven “on gün içerisinde İdaremize başvuruda bulunabileceği” belirtilmiş olup, yukarıdaki, Kanun hükümleri ve Kurul kararı birlikte değerlendirildiğinde itirazınızın Ekaptan takip edildiği üzere 27.02.2019 tarihinden tarafınıza tebliğini izleyen 30 günlük yasal süresi içinde Ankara İdare Mahkemesine yapılması gerektiği açıktır. İş bu sebeple ilgi şikâyet başvurunuza ilişkin idaremizce tesis edilecek bir işlem bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilerek incelenmeksizin reddedildiği, anılan Kurul kararının hukuki durumda değişiklik yapan yeni bir karar olduğu ve bu karara karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yapılmasının mümkün olduğu, dolayısıyla idare kararındaki Kamu İhale Kurulu kararına karşı yargı mercilerine başvurulması gerektiği, şikâyet başvurusu ile ilgili tesis edilecek bir işlemin bulunmadığı şeklinde yapılan değerlendirmenin yerinde olmadığı,

2 ) 4374 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde yasak fiil veya davranışta bulunduğuna dair tespitin ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılması gerektiği, bahse konu ihalede şikâyet başvurusu üzerine idarece yasak fiil ve davranışta bulunulmadığına karar verildiği halde Kamu İhale Kurulu tarafından idarenin yerine geçildiği, ihalede yasak fiil ve davranışta bulunulduğu kanaatine varılarak yasaklama işlemi başlatılması gerektiği yönündeki düzeltici işlem belirlendiği, Kamu İhale Kurumuna verilen görev ve yetkiler arasında böyle bir yetkinin bulunmadığı,

3. İhaleye kendilerinin tüzel kişi, İdris Kuruoğlu’nun ise gerçek kişi sıfatı ile katıldığı, 4 ayrı kısım üzerinden gerçekleştirilen ihaleye toplamda 9 farklı istekli tarafından fiyat teklifi sunulduğu, her bir kısım için kendilerinin sunduğu fiyat teklifleri ile İdris Kuruoğlu’nun sunduğu fiyat tekliflerinin tamamen farklı olduğu, sadece birinci kısımda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendikleri, İdris Kuruoğlu’nun ise hiçbir kısımda ekonomik açıdan en avantajlı teklif veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmediği, ihalede her bir kısım için kendi teklif tutarları ile İdris Kuruoğlu’nun teklif tutarlarının ve sıralamalarının farklı olduğu, aralarında başka isteklilerinin teklif fiyatlarının da bulunduğu dikkate alındığında, birbirlerinin fiyat tekliflerinden haberdar olmadıklarının açık olduğu,

- İş yeri adresleri ile telefon numaralarının farklı olduğu,

- İdris Kuruoğlu ile aralarında hiçbir şekilde ortaklık (hisse), yönetim veya temsil/vekillik ilişkisi bulunmadığı, teklif dosyası kapsamında sunulan Ticaret Sicili Gazetelerinden de bu durumun görüleceği,

- Kamu ihale mevzuatı hükümleri dikkate alındığında aynı IP adresi üzerinden dokümanı indirilmesinin ihale kararını etkileyici yasak fiil veya davranış olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı,

- Başka bir isteklinin teminat sunma şeklinden hareketle aralarında bir bağ bulunduğu kanaatiyle yasak fiil ve davranışta bulunulduğu sonucuna varılamayacağı,

- Şirketlerinin iki kardeşin ortaklığında olduğu, kamu ihale mevzuatında iki kardeşin ortağı olduğu şirket ile babalarının gerçek kişi sıfatı ile aynı ihaleye teklif vermesini yasaklayan bir düzenleme bulunmadığı,

- Aynı SMMM ile çalışan birden fazla mükellefin aynı ihaleye teklif vermesinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi kapsamında yasak fiil veya davranış olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı,

- Taraflarınca sunulan katılım ve yeterliğe ilişkin hiçbir belgenin İdris Kuruoğlu tarafından imzalanmadığı, aynı şekilde kendi ortaklarının veya temsilcilerinin de İdris Kuruoğlu’nun ihalede sunduğu hiçbir belgeyi imzalamadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu ihalede 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi anlamında doğrudan veya dolaylı olarak kendisi veya başkaları adına asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verildiği sonucuna varılamayacağı,

- Anılan Kurul kararında kanaate esas alınan olguların ihalede sunulmayan yerleşim yeri, nüfus kaydı, EKAP kayıtları, geçmiş dönem Ticaret Sicil Gazeteleri gibi hususlara dayandırıldığı oysa Kurul tarafından yapılacak inceleme ve değerlendirmenin teklif ekinde sunulan bilgi ve belgelerle sınırlı olması gerektiği, ihale işlem dosyasında yer almayan bir olgunun karara esas alınmasının yasal dayanağının bulunmadığı,

- Kurul kararında lehe olan durumlar görmezden gelinerek sadece aleyhe olan durumlar dikkate alınarak, sadece baba-oğul ilişkisinden hareketle kendileri ile İdris Kuruoğlu’nun aynı ihaleye istekli olarak katılmasının yasak fiil ve davranış olduğu kanaatine varıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, Kofoğlu Mühendislik Proje İnşaat ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 02.01.2019 tarih ve 139 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.01.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuru neticesinde alınan 20.02.2019 tarihli ve 2019/UH.II-265 sayılı Kurul kararı ile “..Bu çerçevede, yukarıda yer verilen tespitler göz önünde bulundurulduğunda her bir tespitin ayrı ayrı tek başına başvuruya konu ihalede irade birliği içerisinde hareket edildiği sonucuna ulaştıramayacağı, ancak tüm tespitler bir arada değerlendirildiğinde, anılan istekliler tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (b) ve (d) bendi hükmüne aykırı şekilde ihaleye teklif verildiği, yukarıda bahsedilen veriler ışığında isteklilerin irade birliği çerçevesinde birlikte hareket ettiklerine ve birbirlerinin tekliflerinden haberdar olduklarına dair güçlü kanıtların bulunduğu anlaşıldığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerektiği..” gerekçesiyle “Kuruoğlu Temizlik İlaçlama Servis İnş. Trz. Gıda Otomasyon Tekstil Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile İdris Kuruoğlu’nun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca ihale dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi...” yönünde düzeltici işlem kararı verildiği görülmüştür.

İtirazen şikayet dilekçesi incelendiğinde, dilekçede yer alan 2’nci ve 3’üncü iddiaların 20.02.2019 tarihli ve 2019/UH.II-265 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı 1’inci iddianın ise genel olarak başvuru süreleri ve başvuru mercilerinin yanlış bildirilmesine ilişkin olduğu anlaşılmakla birlikte 15.03.2019 tarihli başvuru dilekçesi de dikkate alındığında iddia konusu hususun da sonuç itibariyle anılan Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı değerlendirilmiştir. Bu çerçevede, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusuna konu ettiği hususların daha önce Kofoğlu Mühendislik Proje İnşaat ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu kapsamında incelenip karara bağlandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Söz konusu itirazen şikâyet başvurusunun 20.02.2019 tarihli ve 2019/UH.II-265 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddialara ilişkin olarak anılan Kanun hükümleri çerçevesinde bu konuda Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığı, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un 57’nci maddesinde yer alan Kurul kararlarının ancak yargı mercilerinde dava konusu yapılabileceği hükmü dikkate alındığında, belirtilen hususların Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması yer almaktadır.

Bahse konu ihalenin şikâyete konu 1’inci kısmının yaklaşık maliyeti toplam 2.195.267,78 TL olup başvuru bedeli 11.442,00 TL’dir. Başvuru sahibi istekli tarafından 17.163,00 TL başvuru bedeli yatırıldığı görülmüştür. Başvuru sahibi isteklinin yazılı talebi halinde fazla yatırılan 5.721,00 TL’nin anılan istekliye iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Başvurunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.