KİK Kararı: 2019/UH.II-1721 (26 Aralık 2019)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/056
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 26.12.2019
Karar No : 2019/UH.II-1721
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tepe Sosyal Hiz. Tem. İnş. En. Med. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/517182 İhale Kayıt Numaralı “30.936.244 Km. Şehir İçi Toplu Taşıma” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 18.11.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “30.936.244 Km. Şehir İçi Toplu Taşıma” ihalesine ilişkin olarak Tepe Sosyal Hiz. Tem. İnş. En. Med. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.11.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.11.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.11.2019 tarih ve 50014 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.11.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1485 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalede “her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti” ve “otobüs üretimi ve satışı” hizmetlerinin benzer iş olarak belirlendiği, ancak söz konusu iki hizmetin teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşımadıkları, dolayısıyla benzer iş tanımlamasının mevzuata aykırı olarak yapıldığı,

2. Birim fiyat teklif cetvelinin araçların yapacağı kilometre üzerinden oluşturulduğu, ihale dokümanı düzenlemelerine göre araçların şoför, yakıt, sigorta, kasko ve vergi dâhil tüm giderleri, garajların işletilmesi, çevre temizliği ve düzenlemesi, araç ve çevrenin ilaçlaması, yol yardımı, kullanılacak makine ve ekipman ile malzemelerin tamamının yüklenici tarafından karşılanacağı, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde ise cezaların teklif edilen birim fiyat üzerinden uygulanacağının düzenlendiği, ancak sayılan hizmetler hiç yapılmayacakmış gibi birim fiyat esas alınarak cezai müeyyide uygulanmasının mevzuata uygun olmadığı ve isteklileri mağdur edeceği,

3. İhale dokümanında personele ödenecek ücret düzenlemesinin, asgari ücretin % fazlası şeklinde belirlenmesi gerektiği, ancak idarece Teknik Şartname’nin 5.4.1.31’inci maddesinde personele ödenecek ücretin net olarak belirlendiği bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.7’nci maddesine aykırı olduğu; anılan Tebliğ’in 78.5.2’nci maddesine göre çalışacak personel sayısına ve niteliklerine ihale dokümanında yer verilmesi gerektiği, ancak Teknik Şartname’nin 5.4.1.31’inci maddesinde personelin yalnızca niteliklerine ve ödenecek net ücrete yer verildiği, personel sayısına ise yer verilmediği, bu sebeple iş kapsamında hangi ücret grubundan kaç kişi çalıştırılacağının belirsiz olduğu ve tekliflerin hazırlanması konusunda tereddüde düşüldüğü; aynı Tebliğ’in 78.28’inci maddesi ile İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi çerçevesinde çalıştırılacak engelli personel sayısı ve ücretlerinin ihale dokümanında belirlenmediği, bu durumun tekliflerin hazırlanmasında tereddüt doğurduğu, Tebliğ’in 78.22’nci maddesine göre ulusal bayram çalışması öngörülüyor ise çalışılacak gün ve personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesinin zorunlu olduğu, Teknik Şartname’de ise ulusal bayram çalışması öngörülmesine rağmen çalışılacak gün ve personel sayısının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, bu durumun olası bir aşırı düşük teklif açıklama sunulması sırasında isteklilerce farklı şekilde açıklanacağı ve açıklamaların objektif kriterlere göre değerlendirilemeyeceği; Teknik Şartname’nin 5.4.1.21’inci maddesine göre personele Ramazan ve Kurban Bayramlarında çikolata verileceği, 5.4.1.22’nci maddesine göre ise kandillerde simit verileceği düzenlemelerinin yer aldığı, ancak dokümanda çalıştırılacak asgari personel sayısının belirtilmemiş olması sebebiyle tekliflerin hazırlanması konusunda tereddüde düşüldüğü,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 11.1.1’inci maddesinde kesin teminat mektubunun süresine ilişkin düzenleme yapılmadığı, hâlbuki Tip Sözleşme’nin anılan maddesinin 18’inci dipnotunda kesin teminat mektubunun süresinin idare tarafından belirleneceğinin belirtildiği, bu durumun tekliflerin sağlıklı oluşturulmasına engel oluşturduğu ve mevzuata açıkça aykırı olduğu,

5. İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dâhil olan giderlere yer verildiği, Teknik Şartname’nin Ek-1 Bakım Onarım ve Garaj İşletim Talimatları 5’inci maddesinde işe başlama tarihinden itibaren 120 gün içerisinde idare malı araçlarda yer alan eksiklik ve değişikliklerin toplam sayısına ve bu gider kalemlerine İdari Şartname’de de yer verilmediği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu ve olası bir aşırı düşük teklif açıklama sunulması sırasında isteklilerce farklı şekilde açıklanacağı ve açıklamaların objektif kriterlere göre değerlendirilemeyeceği, bu sebeple yukarıda aktarılan gerekçelerle tekliflerin sağlıklı bir şekilde verilmesinin olanaksız olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İnceleme konusu ihalenin İstanbul Elektrik Tramvay ve Tünel İşletmeleri tarafından açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak üzere gerçekleştirilen “30.936.244 km. Şehir İçi Toplu Taşıma” işi olduğu, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin 214.738.220,05 TL, sınır değerin ise 167.946.413,84 TL olduğu, ihalede 22 adet doküman alındığı ve 4 adet teklif sunulduğu,

Ağaoğlu Danışmanlık İç ve Dış Ticaret Limited Şirketinin teklif bedelinin 153.459.361,00 TL olduğu ve anılan isteklinin teklifinin geçici teminatının uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı; Tureks Turizm Taşımacılık A.Ş.-Gürsel Taşımacılık Servis ve Turz. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklif bedelinin 198.882.298,40 TL olduğu ve anılan isteklinin teklifinin özel ortağa ait iş deneyim belgesinin belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı ve pilot ortağın iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı; sonuç olarak iki geçerli teklif kalması üzerine ihalenin teklif fiyatı 212.299.273,84 TL olan Beydağ Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi-Yst Otomotiv Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, teklif fiyatı 213.812.276,92 TL olan Bilginay Temizlik Hizmetleri Yem. Bil. İlaç. Org. Taş. İnş. Dan. Tek. Ay. Tur. Tic. Paz. San. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği,

Söz konusu hizmet işinde kullanılacak olan araçların (345 adet Otokar ve 50 adet Karsan) idareye ait olduğu ve bu araçların Ayazağa Garajında servise verilerek, yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirileceği, ayrıca sözleşme kapsamında otobüslerin periyodik bakımları, yedek parça değişimi, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlikleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin tedariki ve tüm likitlerin tamamlanması ve her türlü garaj işletme ve operasyon maliyetlerinin yer aldığı; ihale dokümanı düzenlemelerinden söz konusu süreklilik arz eden işlerle birlikte şoför, teknik personel, manevra/kayıt personeli ve temizlik personeli olmak üzere dört farklı nitelikte personel hizmet alımının da tedarik edileceğinin anlaşıldığı,

İşe ait idare tarafından yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde ise;

50 adet Karsan otobüsleri için birim maliyeti (7,5549 TL) ile iş miktarının (3.249.532 km) çarpılması sonucunda 24.549.889,31 TL maliyet öngörüldüğü, söz konusu maliyet bedelinde işçilik maliyeti oranının % 32,91, bakım onarım maliyetlerinin oranının % 17,06, yakıt maliyetinin oranının %46,26 ve diğer gider maliyetlerinin oranının % 3,78 olduğu,

345 adet Otokar otobüsleri için birim maliyeti (6,8693 TL) ile iş miktarının (27.686.712 km) çarpılması sonucunda 190.188.330,74 TL maliyet öngörüldüğü, söz konusu maliyet bedelinde işçilik maliyeti oranının % 35,33, bakım onarım maliyetlerinin oranının % 20,80, yakıt maliyetinin oranının % 41,50 ve diğer gider maliyetlerinin oranının % 2,37 olduğu görülmüştür.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. …” hükmü,

Anılan Kanun'un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. …” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,… izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

18.10.2019 tarihli İhale İlanı’nın “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.3’üncü maddesinde “… 4.4. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

4.4.1. Kamu veya özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;

a) Her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti,

b) Otobüs üretimi ve satışı,

Yukarıda belirtilen a ve b de kayıtlı hizmetlerin her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;

a) Her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile birlikte gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti,

b) Otobüs üretimi ve satışı,

Yukarıda belirtilen a ve b de kayıtlı hizmetlerin her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibinin iddiasının ihale dokümanının 18.10.2019 tarihli ihale ilanına yansıyan düzenlemesine ilişkin olduğu, başvuru sahibinin ilk ilan tarihini izleyen on gün içerisinde idareye başvurması gerekirken 11.11.2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla söz konusu iddianın süre yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 30.936.244 Km. Şehir İçi Toplu Taşıma

b) Miktarı ve türü: İdareye ait 345 Adet OTOKAR (27.686.712 Km) ve 50 Adet KARSAN Körüklü (3.249.532 Km) araçlarda toplam 30.936.244 Km. kat edilerek Ayazağa Garajında servise verilerek, yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere Şehir İçi Toplu Taşıma hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İstanbul ili sınırları içerisinde İdarenin yürütüm ve denetiminde olan toplu ulaşım ağı

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak sigorta, ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri ile KİK payı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili tüm işletme giderleri (her türlü personel gideri, servis, yemek, elektrik, su, doğalgaz, arıtma tesisi, garaj ısıtma-soğutma-havalandırma sitemleri, kalibrasyon gerektiren tüm cihaz ve aletler ile bu aletlerin kalibrasyon ücretleri, ortam ölçümleri, yol yardım hizmeti, yakıt giderleri vs.) yükleniciye ait olacaktır.

25.3.2. Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Birim Fiyat Teklif Cetveli ise şu şekildedir:

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Otokar Solo

kilometre

27.686.712

2

Karsan Körüklü

kilometre

3.249.532

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

16.1.2 Teknik şartnamenin cezalar başlıklı 5.4.4. maddesinde belirtilen hükümler uygulanacaktır. Teknik şartnamedeki tabloda yer alan başlıklar altındaki cezalar yer tesliminden itibaren 30 takvim gününden sonra başlayacaktır. Ceza skalasındaki birim km fiyatı hesaplamasında, ihale başlangıç birim fiyatı esas alınacaktır.

16.1.2.2 Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 0,01 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Cezalar” başlıklı 5.4.4’üncü maddesinde “… 5.4.4.2. Cezalar yer tesliminden itibaren 30 takvim gününden sonra başlayacaktır. Cezalar tablosundaki birim km fiyatı hesaplamasında, ihale başlangıç birim fiyatı esas alınacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca aynı Teknik Şartname’nin “Cezalar tablosu ve diğer cezalar” başlıklı 5.4.4.21’inci maddesinde bir tablonun düzenlendiği, anılan tabloda 74 adet başlıkta ceza kesilecek hallerin sayıldığı, söz konusu hallerin karşısında ise kilometre bilgisine yer verildiği, bu doğrultuda anılan tabloda düzenlenen aykırılık hallerinin gerçekleşmesi durumunda yine aynı tabloda yer verilen kilometre ölçüsünün birim fiyatı üzerinden ceza kesileceğinin düzenlendiği görülmüştür. Daha açık bir ifadeyle, anılan tabloda sayılan hallerden biri meydana geldiğinde, buna ilişkin kesilecek cezanın ilgili durum için tabloda öngörülen kilometre bilgisi ile yüklenicinin birim fiyat teklif cetvelindeki teklif ettiği birim fiyatın çarpılarak hesap edileceği anlaşılmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. ...” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “… n) Gecikme halinde alınacak cezalar …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir. ...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmelik eki Ek-7’de yer alan “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ise “…16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. …” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiası ise, idare tarafından kesilecek olan cezaların yüklenicinin birim fiyatı üzerinden hesaplanmasının mevzuata aykırı olduğu yönündedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre idarelerce sözleşmelerin Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenmesi gerektiği, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin düzenlendiği ve söz konusu durumlara ilişkin kesilecek ceza tutarının sözleşme bedeli üzerinden hesap edilmesi gerektiğinin ve sözleşme bedeline uygulanacak oranın da % 1’den fazla olmaması gerektiğinin hüküm altına alındığı, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nda maktu bir tutara yer vermek suretiyle de cezalara ilişkin düzenleme yapılabileceği; ancak başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde bahsi geçen ceza hesabında sözleşme bedelinin değil yüklenicinin birim fiyatı esas alınarak düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır. Bu haliyle, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda yer alan ve iddiaya konu edilen düzenlemenin hizmet alımlarına ait Tip Sözleşme’nin ilgili maddesi ile uyumlu olmadığı, söz konusu Tip Şartname’nin 16.1.2’nci maddesinde cezaların sözleşme bedeli üzerinden uygulanması gerektiğinin hüküm altına alındığı, ancak idarece yapılan düzenlemede bahse konu maddede cezaların sözleşme bedeli üzerinden değil yüklenicinin birim fiyatı üzerinden kesileceğinin anlaşıldığı, bu durumun Tip Sözleşme ile getirilen mevzuat sistematiğine uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde bahsi geçen ve Teknik Şartname’nin 5.4.4.21’inci maddesinde düzenlenen cezalar tablosu incelendiğinde, söz konusu tabloda yer verilen bazı fiillerin (Kendisine teslim edilen idareye ait araç ve araç üzerinde bulunan eşyaya zarar vermek, çalmak, başkasına kullandırmak, herhangi bir şekilde yararlanmak, menfaat elde etmek ya da iş saatleri içinde amirinden izin almadan herhangi bir sebeple işten ayrılmak vb.) kilometre üzerinden eşleştirilmesinin uygun olmayacağı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmelik eki Ek-7’de yer alan Tip Sözleşme’nin ilgili maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır. …” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…

78.5.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, idarece birim fiyat teklif cetveli hazırlanırken işçi sayısı üzerinden teklif alınması uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri bulunup bulunmadığı belirlenecektir. Buna göre, işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunması halinde, idare bu iş kalemi/kalemleri için teklife esas alınacak birimi, “işçi sayısı” yerine, o iş kalemini/kalemlerini oluşturan unsurları dikkate almak suretiyle kendisi belirleyerek birim fiyat teklif cetvelinde ait olduğu iş kaleminin/kalemlerinin “birim” sütununa yazacaktır.

78.5.2. İşçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının ihale dokümanında, ihale konusu işin tamamı için çalıştırılması öngörülen asgari toplam personel sayısı belirlenecek, ayrıca bu sayının içinde yer alan ve işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen her bir iş kalemi kapsamında çalıştırılacak olan asgari personel sayısı da belirtilecektir. Bu ihalelerde, asgari işçilik maliyetinin ihale konusu işte çalıştırılacak toplam personel sayısı üzerinden hesaplanması zorunludur.

…

78.7. İdarelerce yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak, çalıştırılacak personel için brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası ücret belirlenebilecek; ancak “brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası” şeklinde bir belirleme yapılmayacaktır. Tekliflerin eşit şartlarda değerlendirilmesi amacıyla, istekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmaz.

78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…

78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

…

78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır. …” açıklamaları bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak sigorta, ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri ile KİK payı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili tüm işletme giderleri (her türlü personel gideri, servis, yemek, elektrik, su, doğalgaz, arıtma tesisi, garaj ısıtma-soğutma-havalandırma sitemleri, kalibrasyon gerektiren tüm cihaz ve aletler ile bu aletlerin kalibrasyon ücretleri, ortam ölçümleri, yol yardım hizmeti, yakıt giderleri vs.) yükleniciye ait olacaktır.

25.3.2. Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1.İşin konusu; İdarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak idareye ait 345 Adet OTOKAR marka KENT 290LF model araç ve 50 Adet KARSAN marka AVANCITY S PLUS (Körüklü) model araç ile Ayazağa Garajında servise verilerek, yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi işidir.

1.2. Şartnameye konu iş kapsamında yüklenici tarafından İdareye ait iş yerlerinden otobüsün alınarak İdarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesidir.

1.3. Sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerini, yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin tedariki ve tüm likitlerin tamamlanması ve her türlü garaj işletme ve operasyon maliyetlerini kapsamaktadır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Amaç ve kapsam” başlıklı 3’üncü maddesinde “İdareye ait otobüslerin İdare tarafından verilen çalışma programına ve şartname hükümlerine uygun olarak işlettirilmesi, Yüklenicinin, ihale konusu işte vereceği hizmetle birlikte idarenin belirleyeceği noktalardan otobüsü alarak İdarenin talimat ve yönergelerine uygun olarak planlı ve plansız her türlü otobüs servis hizmetinin gerçekleştirilmesi, araçların bakım onarım ve hasarlarının yapılması, yol yardım hizmeti, garaj işletimi ve yakıt dahil her türlü likit ihtiyacının karşılanmasını kapsamaktadır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 5.4’üncü maddesinde “…5.4.1.21. Yüklenici Ramazan ve Kurban Bayramlarında tüm personele çikolata dağıtımı yapacaktır.

5.4.1.22. Yüklenici kandil geceleri öncesinde tüm personeline kandil simidi dağıtımı yapacaktır.

…

5.4.1.31. Personel maaşlarında 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri ve Hizmet işleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanacaktır. Yüklenici, çalıştıracağı personelin net maaşları en az aşağıdaki gibi olacaktır.

Bu rakamlara Asgari Geçim indirimi dahil değildir.

Net Maaş

Şoför Personel

3.450 ?

Teknik Personel

3.450 ?

Manevra/Kayıt Personeli

3.000 ?

Temizlik Personeli

2.550 ?

…

5.4.1.46. Yüklenici sorumluluğundaki hizmetlerini aksatmamak için yılın tüm günlerinde 24 saat hizmet verebilecek Şekilde tedbir alacaktır. İdarenin ihtiyaç duyduğu bilgileri verebilecek, yüklenici faaliyetlerini sevk ve İdare edebilecek personeli 7/24 saat esasıyla garajda bulunduracaktır. Bu maddede bahsedilen Personele ulaşılabilmesi için gerekli irtibat bilgilerini İdareye (Garaj yetkilisine) verecek ve sürekli güncel tutacaktır.

…

5.4.2.2. Yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili tüm işletme giderleri (her türlü personel gideri, servis, yemek, elektrik, su, doğalgaz, arıtma tesisi, garaj ısıtma-soğutma-havalandırma sitemleri, kalibrasyon gerektiren tüm cihaz ve aletler ile bu aletlerin kalibrasyon ücretleri, ortam ölçümleri, yol yardım hizmeti, jeneratör ve forklift yakıtı vs.) yükleniciye ait olacaktır. …” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil olacak giderlere ayrıntılı olarak yer verilmiş, her türlü personel giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu, ayrıca ihale dokümanında belirtilen hususların şartnameye uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderlerin yükleniciye ait olduğu, bu doğrultuda tekliflerin oluşturulmasında ihale dokümanında belirtilen personele ilişkin her türlü giderin yüklenici tarafından karşılanması gerektiği yönünde düzenlemeler yapıldığı görülmektedir.

Ayrıca, İdari Şartname’nin 2’nci maddesi ile Teknik Şartname’nin 1’inci maddesine göre ihale konusu işin idareye ait 345 adet Otokar ve 50 adet Karsan araçlarıyla yürütüleceği ve işin kapsamının söz konusu araçların periyodik bakımları, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmeleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin tedariki ve tüm likitlerin tamamlanması ve her türlü garaj işletme ve operasyon maliyetlerinden meydana geldiği; diğer taraftan ihale dokümanında iş kapsamında çalıştırılacak olan net personel sayısına, ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması ile engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin düzenlemelere yer verilmediği, ancak Teknik Şartname’nin 5.4.1.31’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında şoför, teknik personel, manevra/kayıt personeli ve temizlik personeli olmak üzere dört farklı nitelikte ücret grubuna tabi personel çalıştırılacağı, yine aynı maddede şoför ve teknik personel için en az 3.450,00 TL, manevra/kayıt personeli için en az 3.000,00 TL ve temizlik personeli için en az 2.550,00 TL net maaş verilmesi gerektiğinin düzenlendiği,

İdarenin yaklaşık maliyet hesaplamaları incelendiğinde ise, personel giderlerine ilişkin olarak 857 işçi üzerinden KİK İşçilik Hesaplama Modülü kullanılarak hesaplama yapıldığı, söz konusu hesaplamanın iş kapsamında çalıştırılacak olan 706 şoför, 67 kademe personeli, 37 manevra personeli, 34 temizlik personeli ile 13 amir olmak üzere her bir personel için farklı ücretler öngörülerek yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede yapılan incelemede, süreklilik arz eden hizmet alımı niteliğinde olan bahse konu ihalede idare tarafından yaklaşık maliyet hesaplamalarında dört farklı ücret grubuna dâhil personel çalıştırılacağına ilişkin belirlemelerin yapılmasına rağmen söz konusu personel sayısına ihale dokümanında yer verilmediği, bu durumun dört farklı ücret grubundan personel çalıştırılacak söz konusu ihalede istekliler açısından sağlıklı ve eşit şartlarda teklif oluşturmaya engel teşkil edeceği, işin ölçeği ve niteliği dikkate alındığında çalıştırılacak personel sayısının (hangi ücret grubunda kaç işçi) istekliler açısından öngörülebilir nitelikte olmadığı ve bu durumun sağlıklı maliyet hesaplamasına engel oluşturduğu; ayrıca söz konusu düzenlemeler sonucunda muhtemel bir aşırı düşük teklif sorgulaması durumunda isteklilerce anılan maliyet bileşenlerinin hangi değerler üzerinden açıklanacağı hususunda da tereddüde yol açıldığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır. …” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir. ...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinin altıncı fıkrasında “Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in eki Ek-7’de yer alan Hizmet Alımları Ait Tip Sözleşme’nin “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat :

11.1.1.Yüklenici bu işe ilişkin olarak ........... (rakam ve yazıyla) .......................... kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi …../…/…. tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” hükmü ile,

Aynı maddeye ilişkin 18 numaralı dipnotta “ (1) Kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenecektir.

(2) Kesin teminat mektubu dışındaki diğer değerlerden birinin kesin teminat olarak verilmesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde ise “11.1. Kesin teminat

11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak ..................................................... (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.

11.2. Ek kesin teminat

11.2.1. Fiyat farkı ödenmesi öngörülen işlerde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve /veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının % 6'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat miktarı hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.

11.2.2. Ek kesin teminatın teminat mektubu olması halinde, ek kesin teminat mektubunun süresi, kesin teminat mektubunun süresinden daha az olamaz.

11.3. Yüklenici tarafından verilen kesin ve ek kesin teminat, 4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde belirtilen değerlerle değiştirilebilir.

11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:

11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’inci maddesinin altıncı fıkrasında, kesin teminat mektuplarının süresinin, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirleneceği hükme bağlanmış, aynı Yönetmelik ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 11.1.2’nci maddesinde, kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenerek sözleşme tasarısına yazılması gerektiği belirtilmiştir.

İncelenen ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 11.1.2’nci maddesinde, kesin teminat mektubu süresinin boş bırakıldığı ve bu şekilde teminat süresi belirlenmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’inci maddesi ile aynı Yönetmelik ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 11.1.2’nci maddesine uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte, kesin teminat süresine ilişkin idarece yapılacak belirlemenin, sözleşmeye davet yazısında belirtilerek, sözleşmeye davet aşamasında bu aykırılığın giderilebileceği anlaşılmıştır. Öte yandan, kesin teminat süresinin teklif fiyatlarının oluşturulmasına engel olacağı ileri sürülebilse de; her şeyden önce, 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde kesin teminatın ne şekilde iade edileceği hükme bağlanmış, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 11.4’üncü maddesinde benzer hükme yer verilmiştir. Tip Sözleşme’nin 20’nci maddesinde, teslim ve muayene işlerinin ne kadar süre içinde yapılması gerektiğinin dokümanda belirtilmesi gerektiği düzenlenmiş, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nde kabul başvurusunun ne zaman yapılacağı ve başvuru sonrasında sürecin ne şekilde ilerleyeceği belirlenmiştir. Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde iş bitim tarihi 31.12.2020 olarak düzenlenmiş, söz konusu Tasarı’nın 20’nci maddesinde “20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.

20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü Otobüs İşletme Dairesi Başkanlığı adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 10 (on) iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır."

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 30 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi yapılarak, işin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bir dilekçe ile idareye başvuracağı, idarenin bu dilekçenin idareye ulaşması üzerine idarenin on iş günü içinde işi teslim alacağı, işin teslim edildiği tarihten itibaren on iş günü içerisinde muayene ve kabul yapılarak kesin hesap raporunun çıkarılacağı belirtilmiştir. Bu işte herhangi bir garanti süresi de öngörülmemiştir.

İhale dokümanında yer verilen düzenlemelerden, ihale konusu işin bitim tarihinin 31.12.2020 olarak belirlendiği ve bu sürenin, ihale konusu işin süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden bir teklif alınan bir iş olması nedeniyle, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 26.2’nci maddesi uyarınca işin devamı sırasında işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün olmadığı hususu ile Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesinde işin tamamlanmasının ardından işin kabulünün ne kadarlık süre içerisinde yapılacağının belirlendiği hususu dikkate alınarak, işin kabulünün ne zaman yapılabileceğinin hesaplanabilir nitelikte olduğu anlaşılmış olup, bu veriler esas alınarak da kesin teminat süresinin isteklilerce hesaplanabileceği gibi bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına ve eşit şartlarda değerlendirilmesine engel olmadığı sonucuna varıldığından, ayrıca kesin teminat süresinin sözleşme tasarısında belirtilmemesine ilişkin eksikliğin, sözleşmeye davet yazısında giderilebileceği göz önünde bulundurularak, bu eksikliğin esasa etkili olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak sigorta, ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri ile KİK payı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili tüm işletme giderleri (her türlü personel gideri, servis, yemek, elektrik, su, doğalgaz, arıtma tesisi, garaj ısıtma-soğutma-havalandırma sitemleri, kalibrasyon gerektiren tüm cihaz ve aletler ile bu aletlerin kalibrasyon ücretleri, ortam ölçümleri, yol yardım hizmeti, yakıt giderleri vs.) yükleniciye ait olacaktır.

25.3.2. Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “… 1.3. Sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerini, yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin tedariki ve tüm likitlerin tamamlanması ve her türlü garaj işletme ve operasyon maliyetlerini kapsamaktadır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin Ek-1 Bakım Onarım ve Garaj İşletim Talimatları 5’inci maddesinde “5 Otokar Araç Aksiyonları

5.1 Araçların şoför mahalline yer teslimine müteakip 120 gün içinde, araç üzerindeki otomatik yangın söndürme sistemine uygun mühürlü kapak altına konmuş buton vasıtası ile yangın söndürme sistemini manuel de devreye sokacak sistem yapılacaktır.

5.2 Yer teslimine müteakip 120 gün içinde araçlardaki otomatik yangın söndürme sistemine ait yangın tüplerinin test raporları (tüp basınç testi ve söndürme sıvısının kalite ve ömür) idareye teslim edilecek ve tüplerin üzerine test rapor bandrolü işlenecektir.

5.3 Yer teslimine müteakip 120 gün içinde araçların arka kaput bölgesine İdarenin uygun gördüğü en az iki bölgeye yangın söndürme tüpleri ile kaput açmadan müdahale edilebilmesi için en ez 5-10 cm çapında delikler açılacaktır. Açılan deliklere kırılabilir plastik türevi malzeme ile kapak yapılacaktır. Kapak üzerine dış ortam şartlarından ve fırçalardan etkilenmeyecek malzemeden yangın tüpü sembollü sticker veya boya uygulaması yapılacaktır.

5.4 Yer teslimine müteakip 120 gün içinde araçların yangın tüpleri, ecza çantaları ve yangın battaniyeleri üzerine çıkmayan boya veya yapıştırma ile araç kapı numaraları yazılacaktır.

5.5 Yer teslimine müteakip 120 gün içinde, araçların gaz ve fren pedalı bölümünü aydınlatacak şekilde ledli ışık tesisatı çekilecektir. Işık kontak 1 pozisyonuna bağlı olacak olup şoförün algısını dağıtmayacak Şekilde konumlandırılacaktır. Ayrıca fren pedalına basınca yanacak led lamba uygulaması yapılacak olup, frene basıldığında kırmızı ışık yanacak bu ışık şoför üstü kameradan görülecek şekilde pedalların olduğu bölgeye yerleştirilecek.

5.6 Yer teslimine müteakip 120 gün içinde araçların ön kamera kapaklarına DOM kamera kapağı takılacaktır.

5.7 Yer teslimine müteakip 120 gün içinde araç ön solda bulunan 4'lü karşılıklı koltukların (engelliler için ayrılan erişimli koltuklar) pedleri veya ped kumaşları (sırt ve oturma) üzerinde yaşlı, engelli, hamile ve çocuklu kadın desenli pedler veya kumaşlar ile değiştirilecektir.

5.8 Yer teslimine müteakip 120 gün içinde araçların yangın tüplerinin bağlantı kayışları ve bağlantı klipsleri çabuk açılır plastik toka ile yenilenecektir. Tokaların kayış gerdirme özelliği olacaktır.

5.9 Sözleşmeye müteakip 120 gün içinde aşağıdaki tabloda verilen parçalar araç orijinali yeni parçalar ile değiştirilecek çıkan parçalar İdareye teslim edilecektir.

…

5.10 Yer teslimine müteakip 120 gün içinde araçların ön sol bölümünde bulunan 13F57-36782-AA numaralı acil durum butonu iptal edilecek ve aracın sol yanında veya ön bölümünde aynı özellikli mantar buton haline dönüştürülecektir.

5.1 Yer teslimine müteakip 120 gün içinde araçların direksiyonları leke yapmayan ve çıkmayan kaplama malzemesi ile kaplanacaktır.

5.12 Yer teslimine müteakip 120 gün içinde araçların şoför koltuğu emniyet kemeri sağ alt bağlantı aparatı kısaltılarak koltuk oturma seviyesine getirilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, Teknik Şartname’nin 1.3’üncü maddesine göre sözleşme kapsamındaki otobüslerin arıza ve hasar onarımlarının yapılacağının belirtildiği, bu doğrultuda Teknik Şartname’nin Ek-1 Bakım Onarım ve Garaj İşletim Talimatları 5’inci maddesinde yer alan düzenlemeler incelendiğinde ihale konusu iş kapsamında araçların bakım ve onarımlarına ilişkin 120 gün içerisinde yapılacak işlere detaylı bir biçimde yer verildiği, söz konusu madde düzenlemelerinden yapılacak bakım ve onarım işlerinin açıkça anlaşıldığı, herhangi bir sayıya yer verilmesine gerek bulunmadığı, ihale konusu alanda faaliyet gösteren bir firmanın Teknik Şartname’deki bilgileri esas alarak ve İdari Şartname’nin 12’nci maddesinde belirtildiği üzere işin yapılacağı yeri incelemek suretiyle öngörüde bulunmasının ve ortaya çıkabilecek maliyet kalemlerini dikkate alarak teklif oluşturmasının mümkün olduğu, ayrıca basiretli tacirler tarafından ihale konusu hizmetin aksatılmadan yürütülebilmesi için gerekli bakım ve onarımlarının yapılarak idarenin ihtiyacının karşılanması gerektiği dikkate alındığında, isteklilerin söz konusu giderler kalemi maliyetlerini belirleyerek tekliflerini oluşturabilecekleri anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı görülmüştür.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde “5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde bulunan hükmün uygulanmasının zorunlu olduğu, ancak bahse konu ihalenin kapsamının akaryakıt temini, bakım onarım işleri, yedek parça ve şoför, teknik personel, manevra/kayıt personeli ve temizlik personeli olmak üzere dört farklı nitelikte personel çalıştırılması gereken işlerden oluştuğu ve bahse konu işin kapsamı ve niteliği ile Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendinin uygulanmasının zorunlu olduğu hususları göz önüne alındığında, idarece gerçekleştirilen söz konusu ihaleye ilişkin olarak, ihale konusu işin ilgili Kanun maddesi kapsamında olup olmadığı konusunda idarece değerlendirme yapılması gerektiği ve bu konudaki sorumluluğun idareye ait olduğu da değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.