KİK Kararı: 2019/UH.II-1680 (18 Aralık 2019)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/055
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 18.12.2019
Karar No : 2019/UH.II-1680
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Barış Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Mezarlıklar Daire Başkanlığı Mezarlıklar Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/394911 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul Avrupa Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Çevre Düzenleme İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Mezarlıklar Daire Başkanlığı Mezarlıklar Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 18.09.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul Avrupa Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Çevre Düzenleme İşi” ihalesine ilişkin olarak Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Barış Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 31.10.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.11.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.11.2019 tarih ve 48259 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.11.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1422 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 25.10.2019 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile tekliflerinin, sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 20.6490.419,40 TL olan teklifleri incelendiğinde, ana imalatların yaklaşık 14 milyon TL’lik kısmının peyzaj bakım işleri (fidan çukuru açılması ve fidan dikimi, çim yapımı, karışım toprak serilmesi vb. peyzaj saha işleri) ve 6 milyon TL inşaat bakım onarım imalatları, 180.0000 TL’lik kısmının basit peyzaj elektrik imalatları, 130.000 TL’lik kısmının is basit peyzaj mekanik imalatlarından oluştuğu,

Sunulan iş deneyim belgesi incelendiğinde, belgenin parasal tutarının 12.146.360,95 TL olduğu, ana imalatların 7,5 milyon TL’lik kısmının peyzaj bakım işleri olduğu (fidan çukuru açılması ve fidan dikimi, çim yapımı, karışım toprak serilmesi vb. peyzaj saha işleri), 4,2 milyon TL’lik kısmının inşaat bakım onarım imalatları olduğu, 1,3 milyon TL’lik kısmının peyzaj mekanik imalatlarından olduğu,

Söz konusu iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden işin içeriği ve tutarlarının, şikayete konu ihale kapsamında yaptırılacak iş ile benzer iş olduğu,

Şikayete konu ihale her ne kadar hizmet alımı olarak ihale edilse de, aslında malzeme ve işçilikten oluşan söz konusu işin yapım işini kapsayan hizmet niteliğinde bir iş vasfı taşıdığı, yapım işi kapsamında elde edilen söz konusu iş deneyim belgesinin her ne kadar şikayete konu ihale hizmet alımı ihalesi olsa da kabul edilmesi gerektiği,

Söz konusu iş deneyim belgesine konu ihalenin İdari Şartname’sinin 7.6’ncı maddesi incelendiğinde (A) XVIII. Grup İşler’in benzer iş olarak kabul edileceğinin belirtildiği, (A) XVIII. Grup İşler’in peyzaj, saha tanzim işlerini kapsadığı, bu çerçevede söz konusu iş deneyim belgesinin “(A) XVIII. Saha İşleri Grubu” kapsamında benzer iş olarak değerlendirilmesi gerektiği,

Sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin uygun kabul edilerek tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında;

a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,

…

ç) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini gösteren, hizmet alımlarında iş bitirme belgesi, yapımla ilgili hizmet işlerinde ise iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini,

ifade eder.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: İstanbul Avrupa Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Çevre Düzenleme İşi

b) Miktarı ve türü:

İstanbul Avrupa Yakasındaki 306 adet mezarlığın bakım, onarım ve temizlik hizmeti” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 40'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Mezarlıklarda veya yeşil alanlarda bakım ve onarım hizmet işlerini yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,

Şikayete konu ihaleye ait Teknik Şartname’de “A-İNŞAAT İŞLERİ:

1- Mezarlık çevresinde yapılacak koruma ve engelleme amaçlı imalatlar ile mezarlık alanlarında yaya ve araç ulaşımını kolaylaştıracak her türlü imalat olup, T.C Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Genel ve Teknik Şartnameleri doğrultusunda yapılacak işlerdendir.

Mezarlık alanlarında inşaat, betonarme ve taş duvar, himaye çiti, beton bordür, sert zemin işleri, ahşap ve demir eleman yapım işleri, kazı-dolgu işleri, beton demir yıkım ve onarım işleri, drenaj işleridir.

İhale dosyasında adı geçen mezarlık alanları yüklenici firmanın şantiye sahası olup idare tarafından firmaya yer teslimi yapıldıktan sonra mezarlık alanlarında tüm imalatlarda TSE standartlarına ve teknik şartnamede belirtilen özelliklere uygun malzeme kullanılacaktır. Bu hususta yüklenici firma tarafından öne sürülecek hiç bir mazeret idare tarafından kabul edilmeyecektir.

2- Mezarlık arasındaki yolların dar olması ve malzemelerin indirildiği yerlerde fazla beklemeden çalışma bölgelerine taşınabilmesi gerektiği nedenleriyle, her türlü inşaat malzemelerinin mezarlık içinde indirme-yükleme ve nakliyesinde forklift’ten faydalanılabilir.

3- Korkuluk ve kapı imalatları korkuluk ve kapı detay projesinde belirtilen ebatlarda yapılacaktır. Ancak kontrol teşkilatının talep etmesi halinde farklı ebatlarda da korkuluk ve kapı imalatları yapılacaktır.

4- Yaya yolları ekli çizimde olduğu gibi alt kısmında kırma taşı, demirli betonu olan veya olmayan şeklinde iki farklı biçimde yapılacaktır. Kontrol teşkilatı bu iki biçimden biriyle veya ihtiyaç gördüğü takdirde farklı alt malzemeler ile yaya yolu yaptırabilecektir.

5- Araç yolları ekli çizimde olduğu gibi alt kısmında kırmataş ve demirli beton kullanılarak yapılacaktır. Kontrol teşkilatı ihtiyaç gördüğü takdirde farklı alt malzemeler ile araç yolu yaptırabilecektir. Araç yollarında kontrol teşkilatının belirlediği yerlere yağmur oluğu konulacaktır. Kontrol teşkilatı gerekli gördüğü yolların kenarına V kesit kanal da yaptırabilecektir.

6- Bordür imalatları yaya yolu ve araç yolu kenarları ile ağaç bandı düzenlemelerinde kullanılacaktır. Bu durumlar haricinde kontrol teşkilatının gerekli gördüğü yerlerde de bordür imalatı yapılacaktır. Hangi yolda hangi bordürün kullanılacağını kontrol teşkilatı belirleyecektir. Bordürlerin altındaki yastık betonu ile bitişmelerdeki derz betonu 200 Dozlu Demirsiz Beton pozunun tarifine uygun olarak yapılacaktır.

7- Duvar imalatları ekli çizimde görüldüğü gibi yapılacaktır. Fakat kontrol teşkilatı gerekli görülen yerlerde farklı ebatlarda ve farklı demir çapları ile de duvar yaptırabilecektir. Kontrol teşkilatının da onayıyla duvar imalatları yapılırken drenaj sistemi de yapılacaktır.

8- Tel çit imalatları tel çit detay projesinde belirtilen ebatlarda yapılacaktır. Ancak kontrol teşkilatının talep etmesi halinde farklı ebatlarda da tel çit imalatları yapılacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca Peyzaj Teknik Şartnamesi’nde;

“A- Bakım İşleri

1-Sulama

2- Çim Alanlarında Biçme

3- Çim Alanlarda ve Sert Zeminde Yabani Ot Temizliği

4-Bitki Besleme

5- Ağaç, Çalı ve Süs Bitkilerine Çanak Yapılması

6- Ağaç ve Süs Bitkilerinde Budama

7- Zararlılarla Mücadele

8-Çöp ve Moloz Nakli

9- Temizlik Hizmetleri

10- Mezarlıklarda Funda Temizliği

11- Ağaç ve Çalıların Dikimi

13- Mevsimlik Çiçek Parterlerinin Düzenlenmesi

B- Yeşil Alan ve Mezar Üstü Düzenlemelerinde Kullanılacak Malzemelerin Özellikleri

Dörtlü Karışım Toprak” başlıkları altında ihale konusu işin nasıl yapılacağına ilişkin bilgiler verilmiştir.

21.10.2019 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararında, başvuru sahibi Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Barış Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin, özel ortağı Barış Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. adına sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş kapsamında olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmiştir.

Şikayete konu ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri incelendiğinde; kazı yapılması, beton temini ve dökülmesi, duvar yapılması, mevcut zeminlerin sökülmesi, yeni zemin uygulamalarının yapılması, sıva yapılması, boya yapılması, çatı yapılması, inşaat malzemelerinin naklinin yapılması, boru döşenmesi vb inşaat iş kalemlerinin yer aldığı,

Sulama, yeşil alanların temizliği, fidan dikimi, ağaç ve fidanların bakımı, toprak temini, toprak serilmesi, çiçek dikimi, aydınlatma direkleri vb. peyzaj iş kalemlerinin yer aldığı,

Ayrıca elektrik işlerine ilişkin iş kalemlerinin yer aldığı görülmüştür.

İdarece hesaplanan yaklaşık maliyet incelendiğinde, toplam yaklaşık maliyetin 42.735.168,56 TL olduğu, inşaat işlerine ait iş kalemlerinin toplam tutarının 8.312.168,93 TL olduğu (%19,5), peyzaj işlerine ait iş kalemlerinin tutarının 34.263.901,22 TL olduğu (%80), elektrik işlerine ait iş kalemlerinin toplam tutarının 159.098,41 TL (%0,5) olduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Barış Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından pilot ortak Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. adına sunulan iş deneyim belgesinin İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Avrupa Yakası Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2014/71736 İKN’li “İstanbul Geneli Parkları, Mezarlıkları, Koruları, Yolları ve Havuzların Bakımı ve Onarımı İşi” ihalesine ilişkin olduğu, yapılan iş kısmının adı ve tanımı kısmında “İstanbul Geneli Parkları, Mezarlıkları, Koruları, Yolları ve Havuzların Bakımı ve Onarım İşi Kapsamında Anadolu 3. Bölge (Üsküdar) Parkları ve Yeşil Alanlarının Bakım ve Onarım İşi (2014-2015 Yılı)” bilgisinin yer aldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Barış Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından özel ortak Barış Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. adına sunulan iş deneyim belgesinin ise İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Avrupa Yakası Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2016/39002 İKN’li “Avrupa Yakası Geneli Semt Parkları, Kavşakları ve Kamu Bahçelerinde Revizyon ve Yapım İşi” ihalesine ilişkin olduğu, işin yapıldığı yere ilişkin olarak “Avrupa Yakası Geneli Yeşil Alanlar ve Parklar”; uygulanan yapı tekniğine ilişkin olarak “Park, Kavşak ve Kamu Bahçelerinde Yeşil Alan Düzenlemesi Yapım ve Revizyon Yapılması” bilgilerinin bulunduğu anlaşılmıştır.

Şikayet konusu ihaleyi gerçekleştiren idare (İstanbul Büyükşehir Belediyesi Mezarlıklar Daire Başkanlığı Mezarlıklar Destek Hizmetleri Müdürlüğü) tarafından söz konusu iş deneyim belgesini düzenlemiş aynı idarenin ilgili birimine (İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Avrupa Yakası Park ve Bahçeler Müdürlüğü) yazılan 25.09.2019 tarihli ve 76203632-755.02.99/564 sayılı yazı ile “… Müdürlüğünüz tarafından 29.09.2017 tarihinde 2016/39002-1444942-1-1 sayı ile “Avrupa Yakası Geneli Semt Parkları, Kavşakları ve Kamu bahçelerinde Revizyon ve Yapım İşi” kapsamında düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesinden, ihale konusu iş veya benzer işe ait kısımların parasal tutarı tespit edilememiştir. Bu nedenler ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin benzer işe ait olan kısımlarının parasal tutarlarının belirlenmesi için söz konusu işe ait Teknik Şartname, Hakediş Raporları, Fatura, Mahal Listesi, Birim Fiyat Tarifleri, Yapılan İşler İcmali, vb. belgelerin incelenmesine ihtiyaç duyulmaktadır.” ifadelerine yer verilerek adı geçen belgelerin gönderilmesi talep edilmiştir.

Aynı idarenin ilgili birimi tarafından gönderilen belgeler incelendiğinde;

Peyzaj Teknik Şartnamesinde “1- Çim Sahaların Yenilenmesi” “2-Kültür Çimi Uygulaması” “3- Ağaç ve Çalıların Dikimi” “4-Yeşil Alan Düzenlemelerinde Bitkisel Harç Yapımında Kullanılacak Malzemelerin Özellikleri(Toprak, Mil, Torf, Organik Gübre” gibi peyzaj işlerinin nasıl yapılacağının tarif edildiği, ayrıca birim fiyat tariflerinde her bir iş kaleminin nasıl yapılacağına ilişkin bilgilere verildiği,

Şikayete konu iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden ve yapılan işleri gösteren “Kesin Hesap İcmali” incelendiğinde, inşaat işlerine ait iş kalemlerinin tutarının toplam tutara oranının yaklaşık %33 olduğu, peyzaj işlerine ait iş kalemlerinin tutarının toplam tutara oranın yaklaşık %59 olduğu, mekanik işlerine ait iş kalemlerinin tutarının toplam tutara oranının yaklaşık %8 olduğu,

Söz konusu iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden yapılan işler listesi incelendiğinde ise, mevsimlik çiçeklerin dikimi, çukur açılması ve fidan dikimi, fidan diplerine üçlü kazık çakılması ve fidana bağlanması, el arabası ile bitkisel toprak taşınması, bitkisel toprağın serilmesi, çim sahaların tanzimi, çim sahaların sulanması, çalıların el ile sökülmesi vb. peyzaj işlerinin yapıldığı tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, her ne kadar anılan iş deneyim belgesine konu işteki inşaat işlerinin ağırlığı ihale konusu işe nispeten daha fazla olsa da, ihale konusu işin ve iş deneyim belgesine konu işin genel itibariyle yeşil alanların oluşturulması/bakımı/revizyonu, fidan ve çiçek dikimi/bakımı, park ve bahçelerde ihtiyaç duyulacak zemin ve üst yapı işlerine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca Kamu ihale Genel Tebliği’nin “Ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin niteliği” başlıklı 64’üncü maddesinde de ağaçlandırma ve fidan dikim işlerinin, hizmet alımı işi olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Her ne kadar iş deneyim belgesi olarak İdari Şartname’de hizmet alımlarına ilişkin iş deneyimini gösterir belgeler istenilmiş olsa da, yapım işi kapsamında düzenlenen bir iş deneyim belgesinin hiçbir şekilde başvuru konusu ihalede kullanılamayacağı şeklinde yapılacak değerlendirmenin, benzer iş mefhumuyla hedeflenen ihale konusu işlerin bu konuda deneyim sahibi kişilere gördürülmesi amacına hizmet edemeyeceği açıktır. Aksi halde, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin, yapım işi adı altında gerçekleştirmiş olması sebebiyle benzer iş olarak kabul edilmemesi ve tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması anlamına gelecektir. Bu durumda, iş deneyim belgesi ve benzer iş düzenlemeleri vasıtasıyla ulaşılmak istenen, ihale konusu iş hususunda tecrübe sahibi isteklilerin ihalelere katılması amacından uzaklaşılması sonucu ortaya çıkacaktır.

Şikayet başvurusuna idarece verilen cevapta, söz konusu iş deneyim belgesine konu işin periyodik olarak gerçekleştirilen nitelikte olmadığının ifade edildiği, bu kapsamdaki işlere örnek olarak da fidanların periyodik olarak çapalanması, budanması, ilaçlanması, temizlik ve motorlu tırpanla ot biçimi işlerinin verildiği, ancak bahse konu işlerin ziraat mühendisi, orman mühendisi veya bahçıvan denetiminde genel olarak vasıfsız elemanlar eliyle gördürülen işler olduğu, ayrıca ihale dokümanı kapsamında verilen “Genel Teknik Şartname”de çalıştırılacak personele ilişkin “7-. İdarece çalıştırılması öngörülen personelin niteliği, sayısı ve deneyim süresiyle bunları tevsik edecek belgeler aşağıda belirtilmiştir:

Personel listesi: 3 (üç) adet Şantiye Şefi (Peyzaj Mimarı, Ziraat Mühendisi veya Orman Mühendisi) 5 yıl deneyimli, 3 (üç) adet Şantiye Müh. (Peyzaj Mimarı, Ziraat Mühendisi veya Orman Mühendisi) 3 yıl deneyimli, 1 (bir) adet Şantiye Müh.(İnşaat Müh. veya Mimar veya İnşaat Teknikeri) 3 yıl deneyimli, 1 adet Elektrik Mühendisi veya Elektrik Teknikeri 3 yıl deneyimli, 10 adet Bahçıvan (Sertifikalı). Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu işlere ilişkin deneyimli personelin de ihale konusu iş kapsamında istihdam edileceği anlaşılmış olup, iş deneyim belgesine konu işte çalışan personelin unvan ve iş tanımı bakımından ihale konusu işte çalışacak personel ile birebir uyumlu olmasının beklenemeyeceği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, yapım işleri kapsamında hizmet alımıyla ilgili işlerin de gerçekleştirilebileceği, ihale konusu iş ve anılan iş deneyimine dayanak teşkil eden iş kapsamında yapılan işlerin benzer nitelikte işler olduğu, bu nedenle anılan belgeye konu işin yapım işi olarak ihale edilmiş olduğu anlaşılsa da söz konusu yapım işi kapsamında gerçekleştirilen yeşil alanların oluşturulması/revizyonu, fidan ve çiçek dikimi/bakımı, park ve bahçelerde ihtiyaç duyulacak zemin ve üst yapı işlerinin de yapılmış olduğu, aynı zamanda benzer iş kapsamında yeşil alanlarda bakım ve onarım işlerinin de belirtilmiş olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin sunduğu iş deneyimine konu işin ihale konusu iş ve benzer işe uygun olduğu anlaşıldığından idarece tesis edilen idari işlemin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, idarece şikayet başvurusu üzerine alınan kararda, ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olan benzer işe uygun olmayan iş deneyim belgesi sunulmadığına ek olarak, başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında sunulan birim fiyat teklif cetvelinin 27’nci satırında iş kalemine ilişkin “birim” bilgisine yer verilmediği gerekçesinin de belirtildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü,

Anılan Kanun’un 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında "Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. îdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayetin sonuçlandırılması” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları üzerine idare tarafından yapılacak inceleme ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. İhale komisyonu üyeleri de raportör olarak görevlendirilebilir. Yapılacak inceleme sonucunda, ihale yetkilisi veya usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış kişi tarafından gerekçeli olarak ikinci fıkrada belirtilen kararlardan biri alınır…”açıklaması yer almaktadır.

Somut olayda, başvuru sahibi tarafından yapılan şikayet başvuruna ilişkin ihale yetkilisi tarafından inceleme yapmak üzere ihale komisyonu üyesi olmayan 2 raportör atandığı, yapılan inceleme sonucunda başvuru sahibine EKAP üzerinden 05.11.2019 tarihinde tebliğ edilen ve ihale yetkilisi Mezarlıklar Daire Başkanı Dr. Ayhan KOÇ imzalı şikayet üzerine alınan karar yazısında, başvuru sahibi Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Barış Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklif kapsamında sunulan birim fiyat teklif cetvelinin 27’nci satırında iş kalemine ilişkin “birim” bilgisine yer verilmediği gerekçesiyle de teklifinin uygun bulunmadığının açıkça ve anlaşılır bir formatta belirtildiği, söz konusu kararın da başvuru sahibine tebliğ edildiği,

İhale yetkilisince şikayet üzerine alınan söz konusu kararın idari aşama itibariyle başvuru sahibinin teklifinin geçerli olmaması durumunu değiştirmediği, bir başka ifadeyle şikayet üzerine ihale yetkilisi tarafından alınan karar ile başvuru sahibinin hukuki durumunda bir değişiklik olmadığı anlaşılmıştır. Şikayet üzerine ihale yetkilisince ihale komisyonu kararının sonucundan farklı olarak düzeltici işlem gerektiren nitelikteki kararının ihale komisyonuna bildirmesi ve ihale komisyonu marifetiyle bir karar alınması gerekmekle birlikte, somut olayda anılan isteklinin teklifinin idari aşama itibariyle geçerli olmaması durumunun değişmediği, ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ilgili hükümlerinde şikayet üzerine alınan kararda ihale yetkilisinin ek gerekçeye yer veremeyeceğine dair açık bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibi tarafından Kuruma verilen itirazen şikayet dilekçesinde teklifinin birim fiyat teklif cetvelinin 27’nci satırında iş kalemine ilişkin “birim” bilgisine yer verilmediği gerekçesiyle uygun bulunmama gerekçesine ilişkin itirazda bulunulmadığı ve bu gerekçenin uygun olmadığına yönelik bir ifadeye yer verilmediği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik anılan gerekçenin uygun olup olmadığının incelenebilmesi dilekçede başvurunun konusu ve sebeplerinin de belirtilmesi şartına bağlı olup, somut olayda başvuru sahibine ait itirazen şikayet dilekçesinde söz konusu hususun itirazen şikayete konu edilmediği anlaşılmıştır. Bu sebeple anılan gerekçeye yönelik bir inceleme yapılmasının Kanun’un ilgili hükümleri gereği mümkün olmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin teklifinin geçerliliği hususunda bir değişiklik olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde “5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, ihale konusu işin yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, Teknik Şartname ve birim fiyat teklif cetvelindeki iş kalemlerinde işçilik giderlerinin ayrı bir kalem olarak belirtilmediği, bu nedenle yaklaşık maliyetin ne kadarlık kısmının işçilikle ilgili olduğunun belirlenemediği anlaşılmış olup, Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendinin uygulanmasının zorunlu olduğu göz önüne alındığında, idarece gerçekleştirilen bahse konu ihaleye ilişkin olarak, ihale konusu işin ilgili Kanun maddesi kapsamında olup olmadığı konusunda ihale komisyonunca değerlendirme yapılması ve yapılan değerlendirmeye ilişkin gerekçeler belirtilmek suretiyle karar alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

21.10.2019 tarihli ihale komisyonu kararında Erguvan Yapı Peyzaj ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi’ne ait teklifin sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Erguvan Yapı Peyzaj ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Altındağ Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğünce düzenlendiği, işin adının Doğantepe Mahallesi Park Yapım İşi olduğu, uygulanan yapı tekniğine ilişkin olarak “Park Yapım İşi (Sözleşme kapsamında; bitkisel peyzaj ve inşaat işleri)” bilgilerinin bulunduğu anlaşılmıştır.

İdarece anılan iş deneyim belgesine ilişkin istekliye gönderilen 25.09.2019 tarihli ve 76203632-755.02.99/563-131480 sayılı yazı ile “… ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin benzer işe ait olan kısımlarının parasal tutarlarının belirlenebilmesi için söz konusu işe ait Teknik Şartname, Hakediş Raporları, Fatura, Mahal Listesi, Birim Fiyat Tarifleri, Yapılan İşler İcmali, vb. belgelerin … Müdürlüğümüze teslim edilmesi … hususunda bilginizi rica ederim.” ifadelerine yer verilerek adı geçen belgelerin gönderilmesi talep edilmiş olup, 30.09.2019 tarihli cevabi yazı ve eklerinde idarece talep edilen bilgi ve belgelere yer verilmiştir.

İhale işlem dosyasında yer alan belgeler kapsamında yapılan incelemede, şikayete konu edilen ihale konusu iş ve iş deneyimine esas iş kapsamında yapılan işlerin benzer nitelikte işler olduğu, bu nedenle anılan belgeye konu iş yapım işi olarak ihale edilmiş olduğu anlaşılsa da bir yapım işi kapsamında gerçekleştirilen yeşil alanların yapımı, fidan ve çiçek dikimi/bakımı, park ve bahçelerde ihtiyaç duyulacak zemin ve üst yapı işlerinin yapımı işlerinin şikayete konu ihalede iş deneyimini tevsiken kullanılabileceği, aynı zamanda benzer iş kapsamında yeşil alanlarda bakım ve onarım işlerinin de belirtilmiş olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin sunduğu iş deneyimine konu işin ihale konusu iş ve benzer işe uygun olduğu anlaşıldığından idarece tesis edilen idari işlemin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Erguvan Yapı Peyzaj ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca alınan “düzeltici işlem belirlenmesine” şeklindeki karara aşağıdaki gerekçelerle katılıyoruz.

İdarenin 05/11.2019 tarihli şikayete cevap yazısında, başvuru sahibi Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Barış Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklifi kapsamında sunulan birim fiyat teklif cetvelinin 27’nci satırında iş kalemine ilişkin “birim” bilgisine yer verilmediği gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin uygun bulunmadığının belirtildiği görülmüştür. Fakat, başvuru sahibinin “birim” bilgisine yer verilmediği ve bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik gerekçenin (ihale yetkilisi Dr. Ayhan Koç tarafından 21.10.2019 tarihinde onaylanan) ihale komisyonu kararında ve aynı tarihli kesinleşen ihale kararı bildirim yazısında yer almadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhale Komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

…

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon ı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde “… ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar oluşturulmaksızın bütün değerlendirmelerin ihale komisyonu tarafından yapılmasının sağlanması için, ihale komisyonlarında 2 üyenin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla bu komisyonların en az 5 kişiden oluşması öngörülmüştür. …” ifadeleri yer almaktadır.

Anılan Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 19 uncu maddesinin 4’üncü fıkrasında “İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikayet başvurusu üzerine, ihale yetkilisi tarafından komisyon üyesi olmayan iki raportör atandığı ve bunlar tarafından inceleme yapıldığı, inceleme sonucunda hazırlanan raporda başvuru sahibinin itirazının haklı görülmediği, ihale komisyonu kararında yer almayan (teklif kapsamında sunulan birim fiyat teklif cetvelinin 27’nci satırında iş kalemine ilişkin “birim” bilgisine yer verilmediği şeklindeki) bir gerekçeyle de teklifinin uygun bulunmadığı, bunun yeni bir değerlendirme dışı bırakma gerekçesi olduğu ve söz konusu raporun ihale yetkilisi tarafından imzalandığı, şikayet üzerine alınan bu kararın ihale yetkilisince, öncesinde bir ihale komisyonu kararı alınmadan resen imzalanarak, idarenin kararı olarak 05.11.2019 tarihli ve 1639 sayılı yazı ile başvuru sahibine tebliğ edildiği görülmüştür.

İsteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığına ilişkin inceleme yapma ve uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerini değerlendirme dışı bırakma yetkisinin ihale komisyonunda olduğu, ihale sürecindeki değerlendirmelerin ihale komisyonu tarafından yapılması gerektiği, ihale komisyonu kararında yer almayan bir gerekçe dolayısıyla başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı değerlendirilmektedir.

İdare hukukunda yetki, bir kişinin (kurul ya da organın), idare adına irade beyanında bulunabilme, idare adına karar alabilme kudretidir. Bir kişinin idare adına irade beyanında bulunabilmesi için hukuka uygun bir şekilde görevlendirilmiş (yetkilendirilmiş) olması gerekir. Görevlendirilen kişinin hukuk kurallarıyla (anayasa, kanun, yönetmelik, tebliğ) önceden belirlenen yetki alanı içinde kalarak irade açıklamasında bulunması gerekir. Hukuk kuralı ile verilmeyen bir yetki, yorum ya da kıyas yoluyla genişletilerek verilmiş addedilemez. İdari işlemin hukuk kuralı ile yetkilendirilmiş kişi ya da kişilerce imzalanması gerekir. Hukuk kuralı idari işlemin bir kurul tarafından yapılmasını öngörüyorsa, işlemin kanunda öngörülen toplantı ve karar yeter sayılarına uyularak yapılması (bu sayıda üye tarafından imzalanması) gerekir. Hukuk kuralı ile verilmeyen yetkinin kullanımı hukuka aykırılık oluşturur ve işlemin iptal edilmesi gerekir. İdare hukukunda denetlenen, kamu otoriteleri tarafından yapılan tasarrufların hukuka uygunluğudur.

Somut olayda, şikayete konu ihale komisyonu kararının sonucundan farklı olarak düzeltici işlem gerektiren nitelikteki tespitin; ihale yetkilisince ihale komisyonuna bildirilmesi ve ihale komisyonunca uygun bulunuyorsa yeni bir ihale komisyon kararı alınması ve ihale yetkilisinin onayına sunulması gerekirken ihale yetkilisi adeta yetki gaspederek işlemin tümü için ihale komisyonunun yerine geçmiştir. İhale yetkilisi, aşamalı yani zincir işlem mahiyetinde olması gereken idarenin bu kararını basit (tek) iradeli işlem haline getirerek asli şekil kuralı ihlali yapmıştır. Zira, zincir idari işlemlerde önceki halka olmadan zincirin sonraki halkası olamaz. Öte yandan, ihale yetkilisinin, idarenin kararında yeni bir değerlendirme dışı bırakma gerekçesine yer vererek hem yetkisi olmayan bir karar aldığı hem de 4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesindeki güvenirlik ilkesine aykırı hareket ettiği değerlendirilmektedir. 4734 sayılı Kanunun 36, 37, 38, 39 ve 55’inci maddeleri çerçevesinde tekliflerin alınması, açılması, değerlendirilmesi, varsa aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi, bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali, şikayet başvurusu üzerine karar alma ile ihalenin karara bağlanması ve onaylanmasında ilk koşul, usulüne uygun bir ihale komisyonu kararının alınmış olmasıdır. Dolayısıyla ihale yetkilisinin kararından önce şikayet başvurusuyla ilgili olarak ihale komisyonu üyelerinin biraraya gelip müzakere ederek iradelerini bir karar şeklinde açıklamaları gerekirken bu yapılmadığından ihale komisyonuna izafesi mümkün olmayan bir karar söz konusudur.

Burada ihale yetkilisi tek başına bir yetkisi olmadığı halde kanunun emredici kurallarına aykırı olarak ve kanunda öngörülen şekil kurallarına uymadan şikayet başvurusuna cevap verip bunu idarenin kararı olarak başvuru sahibine tebliğ ettiğinden belirli geçerlilik şartları gerçekleşmeden yapılan, adeta ölü doğmuş olan bu idari işlem hiçbir hüküm ifade etmemektedir. Kesin hükümsüzlük taraflarca ileri sürülmemiş olsa dahi re’sen dikkate alınır.

Kesin hükümsüz olan idari işlem, başlangıçtan itibaren geçersiz olup, hiçbir hukuki sonuç doğurmaz. İdare hukukunda yetki unsuru yönünden bir aykırılığın tespit edilmesi ve işlemin iptal edilmesi halinde bu iptal kararının yerine getirilmesi bakımından idari işlemin usulüne uygun olarak yetkili makam tarafından yenilenebileceği kabul edilmektedir. Bu amaçla kamu ihale hukukunda da belirlenen düzeltici işlemin idarece yerine getirilmesi suretiyle idari işlem hukuka uygun hale getirilmektedir. Bu çerçevede şikayet dilekçesi üzerine yapılan ve ölü doğmuş olan geçersiz idari işlemin de sağlıklı bir şekilde yeniden yapılması icap etmektedir. Buna göre, şikayet başvurusu üzerine idarenin alacağı kararın, ihale komisyonu kararına dayanması ve bu kararın usulüne uygun olarak ihale yetkilisince onaylanarak kesinleşmesi ve başvuru sahibine tebliğ edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, şikâyet başvurusunun usulüne uygun olarak ihale komisyonu kararına dayanılarak yeniden sonuçlandırılması gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılıyoruz.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca Erguvan Yapı Peyzaj ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

1. Başvuruya konu ihale İstanbul Büyükşehir Belediyesi Mezarlıklar Daire lığı Mezarlıklar Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 18.09.2019 tarihinde yapılan “İstanbul Avrupa Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Çevre Düzenleme İşi” hizmet alımı ihalesi olup, 41 adet ihale dokümanı satın alınan ihaleye 14 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Barış Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı dahil 2 isteklinin teklifinin sundukları iş deneyim belgesi benzer iş tanımına uygun olmadığı, 1 isteklinin teklifinin bilanço oranlarının istenilen kriteri karşılamadığı, 2 isteklinin teklifinin ise aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında açıklamada bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 18.201.2019 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin Zirve Harita İnşaat Taahhüt Mühendislik Hizmetleri Gıda Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, Ef İnşaat Tekstil Turizm Taahhüt Ticaret Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin,

istenilmesi zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Yönetmelik maddesi hükmüne uygun şekilde İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde “İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, başvuruya konu ihalenin konusu İstanbul Avrupa Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Çevre Düzenleme İşi olup, İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde isteklilerden teklif edilen bedelin % 40'ından az olmamak üzere hizmet alımlarıyla ilgili ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenilmiş, anılan şartnamenin7.6’ncı maddesinde ise benzer iş olarak “Mezarlıklarda veya yeşil alanlarda bakım ve onarım hizmet işlerini yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir” tanımına yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin üçüncü maddesinde benzer iş: “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri…ifade eder.” şeklinde tanımlanmış,

Aynı Yönetmeliğin “İş Deneyimini Gösteren Belgelerin Değerlendirilmesi” başlıklı bölümün 48’inci maddesinde “İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır.” düzenlemesine yer verilmiş, Yönetmelikte Yapım İşleri veya Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre düzenlenen iş deneyim belgelerinin, hizmet alımı ihalelerinde kullanılabilmesi ve değerlendirilebilmesine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.

Diğer yandan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.13. maddesinde ise bu duruma bir istisna getirilmiş ve “(C), (D) ve (E) grubu işlerde; idare tarafından montaj dahil mal veya hizmet alımı olarak ihaleye çıkılması ve yeterlik için iş deneyimi istenmesi durumunda, anılan işlere ilişkin yapım iş deneyim belgeleri ile ihaleye katılmak mümkündür.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bahse konu düzenlemenin lafzından, hizmet alımı olarak gerçekleştirilen bir ihalede yapım işinden alınmış bir iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için ihale edilen hizmet alımının Tebliğ’in (C), (D) ve (E) grubunda yer alan işlerden olması ve montaj dahil hizmet alımı olarak ihaleye çıkılması ve bu iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibi Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Barış Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Barış Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yeterlik kriteri olarak istenilen iş deneyiminin tevsiki kapsamında, başvuruya konu ihaleyi yapan idare tarafından gerçekleştirilen 2016/39002 İKN’li “Avrupa Yakası Geneli Semt Parkları, Kavşakları ve Kamu Bahçelerinde Revizyon ve Yapım İşi”ne ait iş deneyim belgesinin sunulduğu görülmüştür. İş deneyim belgesine konu işin bir yapım işi olduğu ve sözkonusu işte benzer iş olarak (A) XVIII. GRUP işlerin kabul edileceğinin düzenlendiği, buna göre başvuruya konu hizmet alımının anılan Tebliğ’in yukarıda yazılı maddesinde belirtilen (C), (D) ve (E) grubu işlerden olmadığı, (A) Grubunda yer alan işlerden olduğu (XVIII. GRUP: SAHA İŞLERİ), ayrıca hizmet alımı ile yapım işindeki yeterlik kriterlerinin birbirinden farklı olduğu, hizmet işine ilişkin iş deneyim belgelerinin 5 yıl, yapım işine ilişkin iş deneyim belgelerinin 15 yıl kullanılabildiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde ve İdari Şartnamede hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesine ve sunulmasına ilişkin düzenleme ile başvuruya konu hizmet alımının Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin yukarıda yazılı maddesinde belirtilen (C), (D) ve (E) grubu işlerden olmadığı dikkate alındığında, iş deneyiminin tevsiki için sunulacak belgenin bir hizmet alımından elde edilmiş iş deneyim belgesi olması gerektiği, başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı Barış Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyiminin tevsiki kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin bir yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi olduğu, başvuruya konu hizmet alımı ihalesinde kullanılamayacağı, bu durumda başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiaları kapsamında eşit muamele ilkesi çerçevesinde Erguvan Yapı Peyzaj ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi’nin sunmuş olduğu belgeler incelendiğinde;

Mesleki ve teknik yeterliğin tevsiki kapsamında yeterlik kriteri olarak istenilen ve teklif zarfı içerisinde sunulan Altındağ Belediye lığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğünce düzenlenen iş deneyim belgesinde, işin adının Doğantepe Mahallesi Park Yapım İşi olduğu, uygulanan yapı tekniğine ilişkin olarak “Park Yapım İşi (Sözleşme kapsamında; bitkisel peyzaj ve inşaat işleri)” bilgilerine yer verildiği. İş deneyim belgesine konu işin bir yapım işi olduğu ve sözkonusu işte benzer iş olarak A XVIII. Grup Saha işlerinin kabul edileceğinin düzenlendiği, buna göre başvuruya konu hizmet alımının anılan Tebliğ’in yukarıda yazılı maddesinde belirtilen (C), (D) ve (E) grubu işlerden olmadığı, (A) Grubunda yer alan işlerden olduğu (XVIII. GRUP: SAHA İŞLERİ), ayrıca hizmet alımı ile yapım işindeki yeterlik kriterlerinin birbirinden farklı olduğu, hizmet işine ilişkin iş deneyim belgelerinin 5 yıl, yapım işine ilişkin iş deneyim belgelerinin 15 yıl kullanılabildiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde ve İdari Şartnamede hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesine ve sunulmasına ilişkin düzenleme ile başvuruya konu hizmet alımının Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin yukarıda yazılı maddesinde belirtilen (C), (D) ve (E) grubu işlerden olmadığı dikkate alındığında, iş deneyiminin tevsiki için sunulacak belgenin bir hizmet alımından elde edilmiş iş deneyim belgesi olması gerektiği, Erguvan Yapı Peyzaj ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi tarafından iş deneyiminin tevsiki kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin bir yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi olduğu, başvuruya konu hizmet alımı ihalesinde kullanılamayacağı, bu durumda Erguvan Yapı Peyzaj ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Diğer yandan, şikayet başvurusuna verilen şikayete cevap yazısında, ihale komisyonunca başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine ek olarak, başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında sunulan birim fiyat teklif cetvelinin 27’nci satırında iş kalemine ilişkin “birim” bilgisine yer verilmediği gerekçesini de teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe göstermiş, Kurulca bu husus Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusuna konu edilmediği, dilekçede bu gerekçenin uygun olmadığına yönelik bir ifadeye yer verilmediği, 4734 sayılı Kanunun 54. ve 56. maddesi çerçevesinde söz konusu değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine yönelik Kurum tarafından inceleme yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle uygun bulmamıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.” hükmü,

Anılan Kanun’un 56/II maddesinde ise "Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. îdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan Kanun maddelerinde de anlaşılacağı üzere şikayet başvurularının idareye, itirazen şikayet başvurularının ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılması, şikayet dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerekmektedir. Kurum ise itirazen şikayet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği bakımından incelemekle görevlendirilmiştir. Kanun, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine başvuru sahibinin iddiaları dışında idarenin şikayet başvurusu üzerine aldığı kararda belirtilen hususların ayrıca itirazen şikayet başvurusuna konu edilmesini zorunlu kılmamıştır. Aksine, başvuru sahibinin iddialarına ek olarak şikayet başvurusu üzerine alınan kararda belirtilen hususların ayrıca itirazen şikayet başvurusuna konu edilmesi şartının getirilmesi kanunda yer alan ifadeyi anlamsız kılacaktır. Bu da Kanun’un anılan hükmünü yok saymak gibi bir sonuca götürecektir. Kanundaki düzenlemede başvuru sahibinin iddiaları asıl olarak düzenlenmiş, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ise başvuru sahibinin iddia konusu yapması şartına bağlanmaksızın istisna olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle başvurunun, idareye şikayet başvurusu üzerine alınan kararda belirtilen ancak itirazen şikayete konu edilmeyen hususun da incelenmesi ve karar alınması şeklinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

Kuruma yapılan başvuruda itirazen şikayete konu edilmeyen, sunulan birim fiyat teklif cetvelinin 27’nci satırında iş kalemine ilişkin “birim” bilgisine yer verilmemesinin de teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilmesi hususu incelendiğinde;

İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelinin 27 numaralı satırı aşağıda belirtildiği şekildedir;

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

27

Normal, prese, delikli tuğla nakli (1995)

1000 adet

17,654

Başvuru sahibi Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Barış Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklifi kapsamında sunulan birim fiyat teklif cetvelinin 27 numaralı satırı ise aşağıda belirtildiği şekildedir;

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

27

Normal, prese, delikli tuğla nakli (1995)

1000

17,654

250,00

4.413,50

İdari şartnamenin 19.1 inci maddesinde, isteklilerin tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden verecekleri, ihale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacağı belirtilmiştir.

İdari Şartname’nin ekinde yer alan tabloda 27 sıra nolu iş kalemi aşağıdaki şekilde belirtilmiştir.

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

27

Normal, prese, delikli tuğla nakli (1995)

1000 adet

17,654

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7. Açıklamalar (varsa)” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan birim fiyat tarifleri incelendiğinde, 27 nolu iş kaleminin Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca yayımlanan bir birim fiyat olduğunun anlaşıldığı, anılan tariflerde biriminin “B.AD.” olarak belirtildiği, söz konusu “AD.” kısaltmasının “Adet” olduğunun anlaşıldığı,

Kaldı ki, Birim fiyat teklif mektubunda “1) Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” ibaresinin bulunduğu, anılan istekli tarafından birim fiyat teklif mektubunun kaşelenip imzalandığı görülmüştür.

Sözleşmenin uygulanması aşamasında dokümanların öncelikleri göz önüne alındığında idari Şartnamede anılan iş kaleminin biriminin adet olduğunun belirtildiği, Birim fiyat tariflerinde anılan iş kaleminin Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca yayımlanan bir iş kalemi olduğu ve biriminin adet olduğunun belirtildiği, Birim Fiyat Teklif Mektubunda ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin taraflarınca okunduğunun, anlaşıldığının ve kabul edildiğinin belirtildiği, anılan isteklinin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan eksikliğin maddi hata olduğunun açık olduğu, bu hususun başvuru sahibi Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Barış Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilmesinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda, Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Barış Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Erguvan Yapı Peyzaj ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu anlaşıldığından, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunca alınan “düzeltici işlem belirlenmesi” kararına katılmıyorum.

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca Erguvan Yapı Peyzaj ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale İstanbul Büyükşehir Belediyesi Mezarlıklar Daire lığı Mezarlıklar Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 18.09.2019 tarihinde yapılan “İstanbul Avrupa Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Çevre Düzenleme İşi” hizmet alımı ihalesi olup, 41 adet ihale dokümanı satın alınan ihaleye 14 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Barış Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı dahil 2 isteklinin teklifinin sundukları iş deneyim belgesi benzer iş tanımına uygun olmadığı, 1 isteklinin teklifinin bilanço oranlarının istenilen kriteri karşılamadığı, 2 isteklinin teklifinin ise aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında açıklamada bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 18.201.2019 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin Zirve Harita İnşaat Taahhüt Mühendislik Hizmetleri Gıda Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, Ef İnşaat Tekstil Turizm Taahhüt Ticaret Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin,

istenilmesi zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Yönetmelik maddesi hükmüne uygun şekilde İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde “İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, başvuruya konu ihalenin konusu İstanbul Avrupa Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Çevre Düzenleme İşi olup, İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde isteklilerden teklif edilen bedelin % 40'ından az olmamak üzere hizmet alımlarıyla ilgili ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenilmiş, anılan şartnamenin7.6’ncı maddesinde ise benzer iş olarak “Mezarlıklarda veya yeşil alanlarda bakım ve onarım hizmet işlerini yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir” tanımına yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin üçüncü maddesinde benzer iş: “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri…ifade eder.” şeklinde tanımlanmış,

Aynı Yönetmeliğin “İş Deneyimini Gösteren Belgelerin Değerlendirilmesi” başlıklı bölümün 48’inci maddesinde “İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır.” düzenlemesine yer verilmiş, Yönetmelikte Yapım İşleri veya Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre düzenlenen iş deneyim belgelerinin, hizmet alımı ihalelerinde kullanılabilmesi ve değerlendirilebilmesine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.

Diğer yandan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.13. maddesinde ise bu duruma bir istisna getirilmiş ve “(C), (D) ve (E) grubu işlerde; idare tarafından montaj dahil mal veya hizmet alımı olarak ihaleye çıkılması ve yeterlik için iş deneyimi istenmesi durumunda, anılan işlere ilişkin yapım iş deneyim belgeleri ile ihaleye katılmak mümkündür.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bahse konu düzenlemenin lafzından, hizmet alımı olarak gerçekleştirilen bir ihalede yapım işinden alınmış bir iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için ihale edilen hizmet alımının Tebliğ’in (C), (D) ve (E) grubunda yer alan işlerden olması ve montaj dahil hizmet alımı olarak ihaleye çıkılması ve bu iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibi Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Barış Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Barış Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yeterlik kriteri olarak istenilen iş deneyiminin tevsiki kapsamında, başvuruya konu ihaleyi yapan idare tarafından gerçekleştirilen 2016/39002 İKN’li “Avrupa Yakası Geneli Semt Parkları, Kavşakları ve Kamu Bahçelerinde Revizyon ve Yapım İşi”ne ait iş deneyim belgesinin sunulduğu görülmüştür. İş deneyim belgesine konu işin bir yapım işi olduğu ve sözkonusu işte benzer iş olarak (A) XVIII. GRUP işlerin kabul edileceğinin düzenlendiği, buna göre başvuruya konu hizmet alımının anılan Tebliğ’in yukarıda yazılı maddesinde belirtilen (C), (D) ve (E) grubu işlerden olmadığı, (A) Grubunda yer alan işlerden olduğu (XVIII. GRUP: SAHA İŞLERİ), ayrıca hizmet ile yapımdaki yeterlik kriterlerinin birbirinden farklı olduğu, hizmet işine ilişkin iş deneyim belgelerinin 5 yıl, yapım işine ilişkin iş deneyim belgelerinin 15 yıl kullanılabildiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde ve İdari Şartnamede hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesine ve sunulmasına ilişkin düzenleme dikkate alındığında, başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı Barış Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyiminin tevsiki kapsamında sunulan yapım işine ilişkin iş deneyim belgesinin başvuruya konu hizmet alımı ihalesinde kullanılamayacağı, bu durumda başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiaları kapsamında eşit muamele ilkesi çerçevesinde Erguvan Yapı Peyzaj ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi’nin sunmuş olduğu belgeler incelendiğinde;

Mesleki ve teknik yeterliğin tevsiki kapsamında yeterlik kriteri olarak istenilen ve teklif zarfı içerisinde sunulan Altındağ Belediye lığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğünce düzenlenen iş deneyim belgesinde, işin adının Doğantepe Mahallesi Park Yapım İşi olduğu, uygulanan yapı tekniğine ilişkin olarak “Park Yapım İşi (Sözleşme kapsamında; bitkisel peyzaj ve inşaat işleri)” bilgilerine yer verildiği. İş deneyim belgesine konu işin bir yapım işi olduğu ve sözkonusu işte benzer iş olarak A XVIII. Grup Saha işlerinin kabul edileceğinin düzenlendiği, buna göre başvuruya konu hizmet alımının anılan Tebliğ’in yukarıda yazılı maddesinde belirtilen (C), (D) ve (E) grubu işlerden olmadığı, (A) Grubunda yer alan işlerden olduğu (XVIII. GRUP: SAHA İŞLERİ), ayrıca hizmet ile yapımdaki yeterlik kriterlerinin birbirinden farklı olduğu, hizmet işine ilişkin iş deneyim belgelerinin 5 yıl, yapım işine ilişkin iş deneyim belgelerinin 15 yıl kullanılabildiği dikkate alındığında, Erguvan Yapı Peyzaj ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi tarafından iş deneyiminin tevsiki kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin başvuruya konu ihalede kullanılamayacağı, bu durumda Erguvan Yapı Peyzaj ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda, Teknoloji Geliştirme Grubu İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Barış Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Erguvan Yapı Peyzaj ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu yönündeki düşüncemle Kurulun “düzeltici işlem belirlenmesi” kararına katılıyorum.