KİK Kararı: 2019/UH.II-1627 (11 Aralık 2019)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/054
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 11.12.2019
Karar No : 2019/UH.II-1627
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tera Tıbbi ve Teknik Hizmetleri Danışmanlık Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kütahya Sağlık Bilimleri Üniversitesi Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/515830 İhale Kayıt Numaralı “Doğrusal Hızlandırıcı (Lınac) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kütahya Sağlık Bilimleri Üniversitesi Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 15.11.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Doğrusal Hızlandırıcı (Lınac) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)” ihalesine ilişkin olarak Tera Tıbbi ve Teknik Hizmetleri Danışmanlık Tic. Ltd. Şti.nin 31.10.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.11.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.11.2019 tarih ve 48455 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1433 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 17’nci ve 18’inci, Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci maddesinde ihaleye konsorsiyumların teklif veremeyeceği ve alt yüklenici çalıştırılmayacağının düzenlendiği ve Teknik Şartnamenin 4’üncü maddesinde “Yüklenici firma kendi bünyesinde bulundurmadığı sistem sertifikasyonları için alt yüklenici sözleşmesi ile hizmet aldığı firmanın elemanlarına ait eğitim belgelerini ihale dosyasında sunmalıdır.” düzenlemesinin 5’inci maddesinde “Bakım onarım hizmeti Sistem’in tümünü kapsayacak olup kısmi teklif verilemez.” düzenlemesinin, 38’inci maddesinde “Yüklenici sistemde bulunan IPS, Kameralar, Kursun kapılar, Bilgisayar ve yazıcılar, Chiller, Klima grupları, havalandırma üniteleri gibi sistemlerin bakım onarımlarında bu sistemlerin yetkilendirilmiş servislere bakımlarını yaptıracaktır. Toshiba CT için üretici firmanın kendisinin Türkiye'de Yetkilendirdiği Servisten Hizmet alınmalıdır. Yüklenici tarafından kaynaklı sözleşmede belirtilen süre içerisinde giderilemeyen arızaların tamamı İdare istediği servise yaptırma hakkına sahip olacak ve ücreti Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı ve söz konusu düzenlemelerin birbiri ile çelişkili olduğu,

Teknik Şartname’ nin 16’ncı maddesinde “Periyodik bakım, onarım ve ölçümleme hizmetleri bütün sistemi kapsayacak şekilde yapılacaktır. Sistem’e bağlı bilgisayarlar, yazıcılar, kameralar, UPS, tedavi odaları kurşun kaplı kapılar, kompresör, iş istasyonları, cihaz ve ekipman odasındaki klimalar ve su soğutma sistemi (chiller) bakim onarım hizmeti kapsamına dahildir.” düzenlemesinin 37’nci maddesinde “Klinikte cihazlarla kullanılan su fantomu, geiger muller, elektrometre ve iyon odalarının rutin kalibrasyonları yüklenici tarafından yapılacaktır. Kalibrasyonu yapıldıktan sonra kalibrasyon sertifikaları bölüm yetkilisine teslim edilecektir.” düzenlemeleri ile tedavi cihazı dışında kalan cihaz ve ürünlerin sertifikasına sahip personelce bakım-onarımının yapılmasının şart koşulduğu, Varian marka radyoterapi cihazının ana unsurları dışında kalan ve üretici firma olan Varian firması dışında üretilmiş “bilgisayarlar, yazıcılar, kameralar. UPS, tedavi odaları kursun kaplı kapılar, kompresör, iş istasyonları, cihaz ve ekipman odasındaki klimalar ve su soğutma sistemi (chiller) su fantomu geiger müller elektrometre ve iyon odaları vb.” bir çok unsurun Varian marka radyoterapi cihazı ile birlikte bakım-onarımının yapılması aynı Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde cihazların tümüne birden teklif vereceği şart koşulmasına rağmen İdari Şartname’nin 17 ve 18’inci maddeleri ile ihaleye konsorsiyumların teklif veremeyeceği ve alt yüklenici çalıştırılmayacağının düzenlenmesinin ihale tekniği açısından fiili imkansızlık yarattığı, istenen şartların ne üretici firma olan Varian, ne Türkiye distribütörü olan VOSS Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. ne de bir başka firma tarafından sağlanmasının olanaklı olmadığı,

Bu bağlamda yapılması gereken işlemin Varian Marka Radyoterapi cihazı dışında kalan ve farklı firmalarca üretilen ana cihazı destekleyici unsurların hastanede bulunan diğer benzer cihazlarla birlikte bakım-onarım ihalesine dâhil edilerek hizmetin satın alınması veya İdari Şartnamenin 17’nci ve 18’inci madde hükümlerinde değişiklik yapılarak ihaleye konsorsiyumların teklif verebilmesine ve alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi olduğu, dokümanın söz konusu haliyle ihaleye katılanların yasak fiil ve davranışlarda bulunmalarının kaçınılmaz olduğu,

2. Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde “Yüklenici, bakım onarımları nitelikli personele yaptıracaktır. Cihazlara servis verecek yetkili teknik servis elemanları, cihaz listesinde belirtilen sistemler için üretici firma tarafından servis eğitimleri konusunda sertifikalandırılmış olmalıdır. ” Tıbbi Cihaz Teknik Servis Sağlayıcılarının ve ilgili Teknik Personelin Kaydına ilişkin Hususlar ” konulu 2019/1 sayılı genelge gereği hizmeti sunacak teknik servis sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin ÜTS’de kayıtlı olması gerekmektedir ve ilgili belgeleri ihale dosyasında sunmalıdır. Ayrıca teknik servis elemanlarına ait aşağıda belirtilen eğitim sertifikalarını da teklif dosyasında sunulmalıdır.

Varian Clinac Eğitim Sertifikası

Varian PVI Eğitim Sertifikası

Varian OBI Eğitim Sertifikası

Varian 4DITC Eğitim Sertifikası

Varian RPM Eğitim Sertifikası

Varian ECLIPSE TPS Eğitim Sertifikası

Varian ARİA HVS Eğitim Sertifikası

Toshiba Aquilion CT Eğitim Sertifikası” düzenlemesinin yer aldığı, sayılan sertifikaların, üretici Varian firması dışında bir başka isteklinin ihaleye iştirak etmesini engellemek amaçlı çıkartıldığı,

Söz konusu ihale kapsamında bakımı yapılacak cihazların, temel olarak Varian marka lineer hızlandırıcılar olduğu ve bu cihazların eğitim sertifikası istenmesi gerektiği,

Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen 2’nci maddesinde üretici firma Varian veya temsilcisi dışında kimsede bulunması mümkün olmayan ihaleye katılımı engelleyecek belgeler istendiği,

Üretici veya temsilcisinin isteği doğrultusunda her an yeni ve daha başka sertifika ve belgeler üretilme olasılığının mevcut olduğu, teknik şartname hükümleri ve bunların dışında ihdas edilebilecek belgeler istenmesi durumunda tek bir isteklinin katılacağı ihale sürecinin vücut bulacağı, bu durumda rekabet ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasından bahsedilemeyeceği,

Düzenlenen madde hükümlerinin Varian, Türkiye Distribütörü olan Voss Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.nce idarelere dayatıldığı aşikâr olan ve sadece üretici veya temsilcisinde olan veya kendilerince her an ihdas edilebilecek belgelerin istenmesi nedeniyle tek bir isteklinin katılacağı ihale sürecinin oluşturulmak istendiği,

Bir cihaz için bakım onarım eğitim sertifikası istendikten sonra, bir de o cihazın istenildiği sayı ve şekilde parçalara (unsurlara) ayrılarak ayrı ayrı bakım onarım sertifikası istenmesinin makul olmadığı, söz konusu düzenlememenin ihaleye katılımı engelleyeceği,

3. Teknik Şartnamenin 3’üncü maddesinde yer verilen “Firma sisteme servis verebileceğine dair yetki belgelerini ibraz etmekte yükümlüdür. ” düzenlemesi ile bahse konu cihaza üretici firma olan Varian firmasından temin edilen yetki belgesinin istendiğinin açık olduğu, üretici firma olan Varian’ın bu yetkiyi yalnızca Türkiye temsilcisi olan VOSS Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.ne vermiş olduğu dolayısıyla söz konusu Şartname maddesi ile bu ihaleye yalnızca üretici firma olan Varian Türkiye temsilcisi VOSS Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.nin katılabileceği anlamını taşıdığı, ilgili madde hükmünün cihaza müdahale edebilmek amaçlı firma adına TSE 12426 Hizmet Yeri Yeterlilik Belgesi istenmesi ile sınırlı tutularak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun özünü oluşturan rekabet ilkesinin ihlal edilmemesi gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde “Cihazlara bakım onarım hizmeti verecek personelin hizmet esnasında karşılaşacağı sağlık sorunları ve tehlikelerden firma sorumludur.” düzenlemesinin, 39’uncu maddesinde “İş sağlığı ve Güvenliği konusunda sözleşme süresince yüklenici tarafından yaptırılacak olan her türlü iş ve işlemlerde 6331 sayılı “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu” gerekliliklerinin uygulanmasından yüklenici sorumludur.” düzenlemesinin yer aldığı, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’na ilişkin giderlere İdari Şartname’ de yer verilmemiş ve birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmamış olsa da, Teknik Şartname’nin bu düzenlemelerinde söz konusu gider kalemlerinin teklif fiyata dahil olacağının düzenlendiği, alıma konu işin radyasyon içermesi nedeniyle 6331 sayılı Yasa kapsamında “Çok Tehlikeli” grupta yer aldığı dolayısıyla personele yönelik 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’na ilişkin giderlerin yaklaşık maliyet cetveline yansıtılması gerektiği,

İhale konusu hizmet alımı kapsamında tam zamanlı (Sağlık Fizikçisi) ve yarı zamanlı bakım onarım elemanı çalışması öngörülen personelin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında yapılması gereken tüm iş ve işlemlerinin yüklenici tarafından yapılması ve oluşabilecek olumsuzluklardan ise tek başına yüklenicinin sorumlu olacağına hükmedildiği ancak bu yasa kapsamında nelerin yapılacağı, personele hangi sertifikaların aldırılacağının eksik bir şekilde belirlendiği, dolayısıyla idarece hazırlanan yaklaşık maliyet tutarına da yansıtılma olasılığı bulunmadığı, söz konusu gider kalemlerine İdari Şartnamenin 25’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmediği, ihalenin personel çalıştırmaya dayalı olmayan hizmetler kapsamında olması nedeniyle birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği,

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu açısından, çalışan personelin tamamına verilecek yangın eğitimleri, çalışan personel sayısının % 10’u oranındaki ilk yardım eğitim sertifika kursu, çalışan personelin tamamına mesleklerine göre verilmesi gereken mesleki eğitim sertifika kursunun hizmet görevlilerine verilmesi zorunlu olan eğitimler olduğu,

Bu eğitimlerin mesai saatleri dışında verilmesi gereken eğitimlerden olması dolayısıyla oluşacak personele eğitim amaçlı katıldıkları kurslarda geçirdikleri süre boyunca fazla mesai tahakkuk ettirilerek ödemesinin yapılması ve giderlerin İdarece tespit edilen yaklaşık maliyet cetvelinde yer alması mevzuat açısından zorunluluk olmasına rağmen bu giderlere ilişkin herhangi bir belirlemenin yapılmamış olduğu ve bahse konu eğitimlerin mesai saatleri içerisinde verilmesinin öngörülmesi nedeniyle yaklaşık maliyete de dâhil edilmediği kanaatinin oluştuğu, bu bağlamda mesai saatleri dışında verilmesi gereken bu eğitimlerden dolayı oluşacak giderlerin İdarece tespit edilen yaklaşık maliyet cetvelinde yer alması gerektiği,

Yine bu madde hükümleri doğrultusunda hazırlanması gereken, Risk Değerlendirme Raporu ve Acil Durum Planlarının hazırlanabilmesi için; hizmetin ifa edileceği alanlar içerisinde yer alan yollar, binalar ve müştemilatında yapılması gereken teknik ölçümler, hizmetin ifa edileceği kampüs içerisinde yer alan yollar, binalar ve müştemilatında yapılması gereken ortam ölçümleri gibi birçok ölçümleme ve raporlamalara ihtiyaç duyulduğu, bahse konu ölçümlerin hangi alanlarda, kaç noktada, kaç araç için kaç basınçlı kap için, kaç asansör ve paratoner için kaçar kez yapılacağının belirlenmemiş olması, bu gider kalemine ilişkin kim tarafından ödeme yapılacağının belirlenmemiş olması nedeniyle teklif fiyatın hazırlanmasının olanaksız olduğu,

Çalışan personele yönelik yapılması gereken sağlık taramaları, iş güvenliği uzmanı ve iş yeri hekimi ile iş yeri hekimi için ilk yardım ve muayene odası malzeme, ekipman, araç ve gereç giderlerinin madde metni ile sarta bağlanan gider kalemleri olduğu, dolayısıyla idari Şartnamenin 25’inci maddesinde, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak ve idarenizce hazırlanan yaklaşık maliyet tutarında yer verilmesi gerektiği, mevcut haliyle teklif fiyatın hazırlanmasını olanaksız kıldığı,

4857 sayılı İş Kanunu’nun Üst İşveren ve Alt İşverene müteselsil sorumluluk yüklendiği dikkate alındığında, yukarıda zikredilen maliyet kalemleri ve sonuçlarından yalnızca yüklenicinin sorumlu tutulma olasılığı bulunmadığı, Teknik Şartname’nin yukarıda zikredilen maddelerinin 4857 sayılı İş Kanunu ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’na aykırı olduğu

5. Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinde “Yüklenici, cihazların kurulu bulunduğu mahallerin ve tedavi odasının sıcaklık ve nem gibi koşullarının cihazların soğutulması için kullanılan soğutma suyu sıcaklığı ve debisini, aşağıda belirtilen sınırlar içinde tutmakla sorumludur.

Soğutma suyu gereksinimleri: Chiller grubundan gelen suyun sıcaklık ve debi bilgileri,

Sıcaklık 10 derece ile 20 derece arasında olmalı. 10 derecede 10 It/dk debi, 20 derecede 20 It/dk debi sağlanmalıdır.

Klimatizasyon gereksinimleri; Tüm cihaz odaları için oda sıcaklığı 18 ile 24 derece arasında olmalıdır. % 15 ile % 70 arasında yoğuşmayan nem olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, cihazların kurulu bulunduğu mahallerin ve tedavi odasının istenen koşullara getirilmesini sağlayan yapısal unsurlar ve müştemilatın beklenilen koşulları sağlayıp sağlamadığı hususlarında herhangi bir belirleme yapılmamış olması nedeniyle, yapım firmasından talep edilmesi gereken unsurların bakım onarım firmasından talep edilmesi gibi bir handikap doğduğu, sıcaklık ve nem gibi unsurların belirlenen sınırlarda tutulduğu ve müştemilatın yeterli olduğunun tespiti ve doküman hükmüne eklenmesi gerektiği,

6. Teknik Şartname ’nin 24’üncü maddesinde “Yüklenici firma yedek parça gerekmesi durumunda parçanın üreticisinin onaylamadığı aksesuar ve üniteyi sisteme takmayacak, aynı şekilde hiçbir şart altında kullanılmış parçaları da sisteme monte etmeyecektir.” düzenlemesinin,

Anılan Şartname’ nin 36’ncı maddesinde “Değiştirilen parçalar, hasta ve kullanıcı emniyetini tehlikeye sokmamalıdır. Bu değişimlerde cihaz/ürün/sistemi, hastayı, kullanıcıyı ve çevre emniyetini tehlikeye düşürecek teknikler ve yedek parçalar kullanılamaz. Bu madde kapsamında hasta güvenliğini tehdit edici tüm olumsuz durumlar ile ilgili oluşabilecek maddi ve manevi tazminat ve zararların tazmini yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, Varian marka radyoterapi cihazının yüzlerce parçadan oluştuğu, bahse konu parçaların ise yalnızca % 10’unun Varian tarafından üretildiği, kalan % 90 oranındaki parçaların diğer üreticilerden Varian tarafından temin edilerek cihazın oluşturulduğu, Teknik Şartname düzenlemesinde istenen yedek parçaların üreticisinden onaylı olmasının yalnızca fiyatı artırdığı,

7. Teknik Şartname’ nin 40,41 ve 42’nci maddelerinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesine aykırı olduğu, rekabeti engellediği, hiçbir bakım onarım firmasının ana faaliyet konularında sağlık fizikçisi ya da sağlık personeli sağlamak hususu olmadığı, kamuya taşeron üzerinden personel alımının 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yasaklandığı, kaldı ki; cihazın hastane demirbaşına kayıtlı olduğu dikkate alındığında cihazı kullanacak, planlama yapacak ya da sonuçlarını değerlendirecek personelin idarece temin edilmesi gerektiği, bu durumda kullanıcı hatasından meydana gelebilecek zararlardan (cihaz sağlığı yada hasta sağlığı vb.) yüklenici firmanın sorumlu olması gibi hukuki dayanaktan yoksun bir durum oluşabileceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Doğrusal Hızlandırıcı (LINAC) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dâhil, İstisnai Parçalar Dâhil)

b) Miktarı ve türü: 12 bakımlık Doğrusal Hızlandırıcı (LINAC) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dâhil, İstisnai Parçalar Dâhil)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: T.C. Sağlık Bakanlığı Kütahya Sağlık Bilimleri Üniversitesi Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Ana Hizmet Binası” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “Konsorsiyum” başlıklı 17’nci maddesinde “1. Konsorsiyumlar ihaleye teklif veremez.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’ nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “1. İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “Yüklenici firma kendi bünyesinde bulundurmadığı sistem sertifikasyonları için alt yüklenici sözleşmesi ile hizmet aldığı firmanın elemanlarına ait eğitim belgelerini ihale dosyasında sunmalıdır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 5’inci maddesinde “Bakım onarım hizmeti Sistem’in tümünü kapsayacak olup kısmi teklif verilemez.” düzenlemesi,

16’ncı maddesinde “Periyodik bakım, onarım ve ölçümleme hizmetleri bütün sistemi kapsayacak şekilde yapılacaktır. Sistem’e bağlı bilgisayarlar, yazıcılar, kameralar, UPS, tedavi odaları kurşun kaplı kapılar, kompresör, iş istasyonları, cihaz ve ekipman odasındaki klimalar ve su soğutma sistemi (chiller) bakım onarım hizmeti kapsamına dahildir.” düzenlemesi,

37’nci maddesinde “Klinikte cihazlarla kullanılan su fantomu, geiger muller, elektrometre ve iyon odalarının rutin kalibrasyonları yüklenici tarafından yapılacaktır. Kalibrasyonu yapıldıktan sonra kalibrasyon sertifikaları bölüm yetkilisine teslim edilecektir.” düzenlemesi,

38’inci maddesinde “Yüklenici Sitemde bulunan Ups, Kameralar, Kurşun kapılar, Bilgisayar ve Yazıcılar, Chiller, Klima grupları, Havalandırma üniteleri gibi sistemlerin bakım onaranlarında bu sistemlerin yetkilendirilmiş servislere bakımlarını yaptıracaktır. Toshiba CT için Üretici firmanın kendisinin Türkiye'de Yetkilendirdiği Servisten Hizmet alınmalıdır. Yüklenici tarafından kaynaklı sözleşmede belirtilen süre içerisinde giderilemeyen arızaların tamamını İdare istediği servise yaptırma hakkına sahip olacak ve ücreti Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7. Açıklamalar (varsa),

8.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Alt yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükümlerinden, idareler tarafından işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğinin ihale dokümanında düzenleneceği, ihale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmalarının istenebileceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, ihaleye konsorsiyumların katılıp katılamayacağı ve ihalede alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılamayacağına yönelik düzenleme yapılmasının idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda yer verilen maddesinde görüldüğü üzere, ihale dokümanını oluşturan düzenlemeler arasında çelişki olması durumunda ihale dokümanının öncelik sırasına göre uygulanması gerekmektedir.

İhaleye ilişkin İdari Şartname düzenlemelerinden söz konusu ihaleye konsorsiyumların katılamayacağı ve ihalede alt yüklenici çalıştırılamayacağı anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen 4’üncü maddesinde ise yüklenici firmanın kendi bünyesinde bulundurmadığı sistem sertifikasyonları için alt yüklenici sözleşmesi ile hizmet aldığı firmanın elemanlarına ait eğitim belgelerini ihale dosyasında sunacağı düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen İdari Şartname ve Teknik Şartname maddelerinin alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmayacağı hususunda birbiri ile çelişkili düzenlemeler içerdiği, ihale dokümanları arasında çelişki olduğu durumlarda Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda yer verilen maddesi gereği doküman düzenlemelerinin öncelik sıralamasına göre uygulanması gerektiği, bu durumda İdari Şartname düzenlemesinin öncelikli uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde, bakım onarım hizmetinin Sistem’in tümünü kapsayacak olup kısmi teklif verilemeyeceği, anılan Şartname’nin 16’ncı maddesinde periyodik bakım, onarım ve ölçümleme hizmetlerinin bütün sistemi kapsayacak şekilde yapılacağı, sisteme bağlı bilgisayarlar, yazıcılar, kameralar, UPS, tedavi odaları kurşun kaplı kapılar, kompresör, iş istasyonları, cihaz ve ekipman odasındaki klimalar ve su soğutma sisteminin (chiller) bakım onarım hizmeti kapsamına dahil olduğunun düzenlendiği,

Anılan Şartname’nin 38’inci maddesinde ise yüklenicinin sistemde bulunan Ups, Kameralar, Kurşun kapılar, Bilgisayar ve Yazıcılar, Chiller, Klima grupları, Havalandırma üniteleri gibi sistemlerin bakım onarımlarında bu sistemlerin yetkilendirilmiş servislere bakımlarını yaptıracağı, Toshiba CT için üretici firmanın kendisinin Türkiye'de yetkilendirdiği servisten hizmet alınması gerektiğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

İhale konusu işin “Doğrusal Hızlandırıcı (Lınac) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dâhil, İstisnai Parçalar Dâhil)” alımı olduğu, söz konusu ihale kapsamında doğrusal hızlandırıcı (lınac) sistemleri ve ek donanımları içinde yer alan tüm cihazların bakım, onarım ve ölçümleme işlerinin bulunduğu, ihale konusu periyodik bakım, onarım ve ölçümleme hizmetlerinin bütün sistemi kapsayacak şekilde yapılacağı, sisteme bağlı bilgisayarlar, yazıcılar, kameralar, UPS, tedavi odaları kurşun kaplı kapılar, kompresör, iş istasyonları, cihaz ve ekipman odasındaki klimalar ve su soğutma sisteminin (chiller) bakım onarım hizmeti kapsamına dahil olduğu, Teknik Şartname’nin yukarıda başvuru konusu edilen maddelerinde “Ups, Kameralar, Kurşun kapılar, Bilgisayar ve Yazıcılar, Chiller, Klima grupları” sistemlerinin yetkilendirilmiş servislere bakımlarının yaptırılacağının, Toshiba CT için üretici firmanın kendisinin Türkiye'de yetkilendirdiği servisten hizmet alınması gerektiğinin düzenlendiği, bu düzenlemenin bakım onarım hizmetinin Sistem’in tümünü kapsayacak olup kısmi teklif verilemeyeceği düzenlemesi ile çelişen bir yönü olmadığı gibi alt yüklenici çalıştırılması anlamına da gelmeyeceği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde işin adı “Doğrusal Hızlandırıcı (LINAC) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)” olarak belirtilmiştir.

Teknik Şartname’de ise işin konusu “Kütahya SBÜ Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümünde kullanılan aşağıda cihaz listesinde belirtilmiş olan Lineer Hızlandırıcı ve Ek Donanımları ful parça dâhil bakım onarım sözleşmesi imzalanmasına müteakip 12 (on iki) aylık parça dâhil bakım ve onarım hizmeti alımı teknik şartnamesidir. ” şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan Şartname’nin “Cihaz Listesi” başlıklı kısmının aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

cihaz adI

MARKA

MODEL

SERİ NO

BAĞLI BULUNDUĞU SİSTEM

BAKÎM

PERİYOTLARI

clinac

VARİAN

iX

6205

3 Ay

MLC 120

VARİAN

8048

iX SN6205

3 Ay

PVE aSlOOO

varian

493

İX SN6205

3 Ay

OBI

varian

4710

iX SN6205

3 Ay

RPM

varian

7545

İX SN6205

6 Ay

4DITC

varian

333

iX SN6205

3 Ay

ARIAvl3.xHVS

varian

7513

iX SN6205

6 Ay

ECLIPSE TPS

varian

1389

ARIA SN7513

6 Ay

CT SİMÜLATÖR

TOSHIBA

AQUILION LB

3CB15Z2107

3 Ay

RPM

VARiAN

7590

AQUILION LB

6 Ay

DOZÎMETRÎK SİSTEMLER

SUN NUCLEAR

:

6 Ay

LAZER SİSTEMLERİ

GAMMEX CT SİM

6 Ay

“Sistemin bütünlüğünü oluşturan cihazlar (bundan böyle SİSTEM olarak anılacaktır) aşağıdaki cihaz listesinde belirtilmiştir.

Aynı Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı kısmının 2’nci maddesinde “…Yüklenici, bakım ve onaranları nitelikli personele yaptıracaktır. Cihazlara servis verecek yetkili teknik servis elemanları, cihaz listesinde belirtileni sistemler için üretici firma tarafından servis eğitimleri konusunda sertifikalandırılmış olmalıdır. “Tıbbi Cihaz Teknik Servis Sağlayıcılarının ve İlgili Teknik Personelin Kaydına İlişkin Hususlar” konulu 2019/1 sayılı genelge gereği hizmeti sunacak teknik servis sağlayıcısı ve ilgili teknik personelin ÜTS’de kayıtlı olması gerekmektedir ve ilgili belgeleri ihale dosyasında sunmalıdır. Ayrıca teknik servis elemanlarına ait aşağıda belirtilen eğitim sertifikalarını da teklif dosyasında sunulmalıdır.

Varian Clinac Eğitim Sertifikası

Varian PVI Eğitim Sertifikası

Varian OBI Eğitim Sertifikası

Varian 4DITC Eğitim Sertifikası

Varian RPM Eğitim Sertifikası

Varian ECLIPSE TPS Eğitim Sertifikası

Varian ARİA HVS Eğitim Sertifikası

Toshiba Aquilion CT Eğitim Sertifikası” düzenlemeleri yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde işin Kütahya SBÜ Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Bölümünde kullanılan yukarıda yer verilen cihaz listesinde belirtilmiş olan Lineer Hızlandırıcı ve Ek Donanımları full parça dâhil bakım onarım hizmeti olduğu, söz konusu bakım onarım hizmeti verilecek cihazların Varian, Toshıba, Sun Nuclear, Gammex Ct Sim olduğu, İdarece Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde Varian ve Toshiba marka cihazlara ilişkin eğitim sertifikası istendiği anlaşılmıştır.

İhaleyi yapan idare tarafından işin yürütülmesi aşamasında istenilen söz konusu eğitim sertifikalarına ilişkin düzenlemenin ihaleye konu işin niteliği ile yukarıda aktarılan Kanun hükmünde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile sınırlı olarak ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinde bulunduğu, hangi cihaza yönelik eğitim sertifikası isteneceği hususu ile cihazın tamamı için veya cihaza ait parçaların her biri için eğitim sertifikası istenmesi hususunun cihazların ve kısımlarının kullanım amacı, önemi ve risk grubu açısından, cihaz güvenliği ve hasta sağlığı dikkate alınarak idarenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde “Firma sisteme servis verebileceğine dair yetki belgelerini ibraz etmekle yükümlüdür. Bahse konu teknik servis sağlayıcısının Türk Standartları Enstitüsü tarafından “TS 12426 Yetkili- Servisler-Tıbbi Cihazlar-Kurallar” veya “TS 13703 Özel Servisler-Tıbbi Cihazlar-Kurallar” standartları kapsamında belgeleri olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen 3’üncü maddesinde firmanın sisteme servis verebileceğine dair yetki belgelerini ibraz etmekle yükümlü olduğu bahse konu teknik servis sağlayıcısının Türk Standartları Enstitüsü tarafından “TS 12426 Yetkili- Servisler-Tıbbi Cihazlar-Kurallar” veya “TS 13703 Özel Servisler-Tıbbi Cihazlar-Kurallar” standartları kapsamında belgelerinin olmasının istenildiği, istenilen belgelerin ihale konusu bakım-onarım işini yapmaya yetkili olunduğuna dair yetki belgeleri niteliğinde olduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesi gereğince, idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlamakla sorumlu bulunduğu, konusu bakım-onarım hizmeti olan ihalede söz konusu düzenlemenin amacının cihazların bakım-onarım hizmetlerinin yetkilendirilmiş servisler aracılığıyla gerçekleştirilmesi olduğu, bu durumda idarenin söz konusu düzenlemesini anılan hizmetin sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak için ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanmasına yönelik olarak yaptığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının reddi gerektiği sonucuna varılmıştır

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi resim ve harç giderleri ve diğer giderler, isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi resim ve harç giderleri ve diğer giderler, isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır.

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Doğrusal Hızlandırıcı (LINAC) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)

ay

12

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde “Cihazlara bakım onarım hizmeti verecek personelin hizmet esnasında karşılaşacağı sağlık sorunları ve tehlikelerden firma sorumludur.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 39’uncu maddesinde “İş Sağlığı ve Güvenliği konusunda sözleşme süresince yüklenici tarafından yaptırılacak olan her türlü iş ve işlemlerde 6331 sayılı “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu” gerekliliklerinin uygulanmasından yüklenici sorumludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “…22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür. ” hükmü yer almaktadır.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “…(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. (Ek cümle: 10/9/20146552/16 md.) Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler.

b) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşların görevlerini yerine getirmeleri amacıyla araç, gereç, mekân ve zaman gibi gerekli bütün ihtiyaçlarını karşılar.

c) İşyerinde sağlık ve güvenlik hizmetlerini yürütenler arasında iş birliği ve koordinasyonu sağlar.

ç) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşlar tarafından iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili mevzuata uygun olan ve yazılı olarak bildirilen tedbirleri yerine getirir.

d) Çalışanların sağlık ve güvenliğini etkilediği bilinen veya etkilemesi muhtemel konular hakkında; görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşları, başka işyerlerinden çalışmak üzere kendi işyerine gelen çalışanları ve bunların işverenlerini bilgilendirir.

(2) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir.

(3) Tam süreli işyeri hekimi görevlendirilen işyerlerinde, diğer sağlık personeli görevlendirilmesi zorunlu değildir.

(4) (Ek: 10/9/2014-6552/16 md.) Birinci fıkranın (a) bendine göre yapılacak görevlendirme süresinin belirlenmesinde 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu ile 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamındaki öğrenci statüsünde olan çırak ve stajyerler, çalışan sayısının toplamına dâhil edilmez. …” hükmü bulunmaktadır.

İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükümlerinden işverenlerin iş sağlığı ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu ve bu hususta iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli görevlendirilmesi, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi için çalışmalar yapılması gerektiği ve işverenin, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, ihaleye ait Teknik Şartname’nin iş süresince personele sağlanacak iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağına yönelik düzenlemesinin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar söz konusu giderlere İdari Şartname’nin “Teklif fiyatına dâhil olan giderler” maddesinde açıkça yer verilmediği ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı görülmüş ise de Teknik Şartname’ de teklif fiyata dahil giderlerle ilgili yapılan bu düzenleme ile ilgili, ihale dokümanının bir bütün olduğu, ihale konusu alanda faaliyet gösteren bir firmanın Teknik Şartname’ de yer verilen bilgiler ışığında iş sağlığı güvenliği ve buna bağlı tüm giderlerle ilgili öngörüde bulunmasının ve ortaya çıkacak maliyet kalemlerini dikkate alarak teklifini oluşturmasının mümkün olduğu, bu konuya ilişkin maliyeti teklifine yansıtabileceği dolayısıyla yapılan düzenlemenin teklif vermeye engel nitelikte olmadığı dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, söz konusu başvurunun ihale dokümana yönelik bir başvuru olduğu, bu başvuru kapsamında idarece söz konusu gider kalemlerinin yaklaşık maliyet cetveline dâhil edilmesi olanağı bulunmadığına yönelik iddialarının incelenmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinde “Yüklenici, cihazların kurulu bulunduğu mahallerin ve tedavi odasının sıcaklık ve nem gibi koşullarının cihazların soğutulması için kullanılan soğutma suyu sıcaklığı ve debisini, aşağıda belirtilen sınırlar içinde tutmakla sorumludur.

Soğutma suyu gereksinimleri: Chiller grubundan gelen suyun sıcaklık ve debi bilgileri,

Sıcaklık 10 derece ile 20 derece arasında olmalı. 10 derecede 10 It/dk debi, 20 derecede 20 It/dk debi sağlanmalıdır.

Klimatizasyon gereksinimleri; Tüm cihaz odaları için oda sıcaklığı 18 ile 24 derece arasında olmalıdır. % 15 ile % 70 arasında yoğuşmayan nem olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’ nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı maddesinde “1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu işin “Doğrusal Hızlandırıcı (Lınac) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/ Mal Alımı Dâhil, İstisnai Parçalar Dâhil)” alımı olduğu, söz konusu ihale kapsamında doğrusal hızlandırıcı (lınac) sistemleri ve ek donanımları içinde yer alan tüm cihazların bakım, onarım ve ölçümleme işlerinin bulunduğu, ihale konusu işin niteliği gereği cihazların bakım onarım ve ölçümleme işlemlerinin yapılması ve cihazların en uygun şekilde çalışmaya devam etmesinin yüklenicinin sorumluluğunda olmasının işin doğasının bir gereği olduğu, İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen 12’nci maddesi kapsamında isteklinin iş yerini görme, işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinerek teklifini hazırlama imkânı bulunduğu, başvuru konusu edilen Teknik Şartname düzenlemesinde cihazların kurulu bulunduğu mahallerin ve tedavi odasının sıcaklık ve nem gibi koşullarına cihazların soğutulması için kullanılan soğutma suyu sıcaklığı ve debisine yönelik düzenlemeler yapıldığı, cihazların bakım onarım ve ölçümleme işlemlerine yönelik sorumluluk dışında yükleniciye ilave külfet getirecek bir yapım işi öngörülmediği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin ihale konusu alanda basiretli tacir olarak faaliyet gösteren yüklenicinin sağlaması gereken olağan bir yükümlülük olduğu, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.

(4) Teknik şartnamede ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın kullanım kılavuzlarına yönelik düzenleme yapılabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.” hükmü,

Teknik Şartname’nin 24’üncü maddesinde “Yüklenici firma yedek parça gerekmesi durumunda parçanın üreticisinin onaylamadığı aksesuar, yedek parça ve üniteyi sisteme takmayacak, aynı şekilde hiçbir şart altında kullanılmış parçaları da sisteme monte etmeyecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 36’ncı maddesinde “Değiştirilen parçalar, hasta ve kullanıcı emniyetini tehlikeye sokmamalıdır. Bu değişimlerde cihaz/ürün/sistemi, hastayı, kullanıcıyı ve çevre emniyetini tehlikeye düşürecek teknikler ve yedek parçalar kullanılamaz. Bu madde kapsamında hasta güvenliğini tehdit edici tüm olumsuz durumlar ile ilgili oluşabilecek maddi ve manevi tazminat ve zararların tazmini yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden idare tarafından hazırlanan teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği, teknik şartnamelerde ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın kullanımına yönelik düzenlemelerin yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede idarece bakım onarım sırasında kullanılacak olan yedek parçaların üretici firma tarafından onaylanmış olmasının istendiği, söz konusu düzenlemede yer alan “yedek parça gerekmesi durumunda parçanın üreticisinin onaylamadığı aksesuar, yedek parça ve üniteyi sisteme takmayacak, aynı şekilde hiçbir şart altında kullanılmış parçaları da sisteme monte etmeyecektir.” ifadesi ile idarenin bakım ve onarımı yapılacak cihaza orijinal yedek parça takılması hususunu ifade etmeye çalıştığı, bakım onarımı yapılacak olan cihazın tıbbi bir cihaz olması ve cihaz ile kullanılacak yedek parçalar arasında uyumsuzluk olması halinde hasta sağlığı açısından oluşabilecek olumsuzlukların telafisi güç veya imkânsız zararlar doğurabilecek olması, oluşabilecek bu zararlı sonuçları önlemek amacına yönelik olarak idarenin takdir yetkisi çerçevesinde kullanılacak tüm parçaların üretici tarafından onaylı olmasının istendiği, kullanılacak tüm parçaların üretici onaylı olmasının orijinal yedek parça kullanılmasını sağlamaya yönelik olduğu, bu durumun da ihaleye teklif vermeye bir engel teşkil etmediği dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 40’ıncı maddesinde “Bakımı yapılacak olan cihazların her türlü destek ve hizmete hazır halde tutulmasını temin için, idarenin de uygun gördüğü 1(bir) deneyimli sağlık fizikçisi bakım-onarım anlaşması süresince cihazların olduğu bölümde bulundurulması yüklenici tarafından sağlanacaktır. Bu personel Türkiye Atom Enerjisi Kurumunun kurallarına uygun şartlarda hastane ortamında görevlendirilecektir. Personelin tüm masrafları sözleşme süresi boyunca yüklenici tarafından sağlanacaktır. Bu işte istihdam edeceği personel 20 yaşından küçük olmayacak, kadın 58, erkek ise 60 yaşından büyük olmayacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 41’inci maddesinde “İşlerin aksamaması için sağlık fizikçisi yıllık ve radyasyon izinlerinde firma tarafından yerine bakacak idarenin de uygun gördüğü tam zamanlı çalışacak bir sağlık fizikçisi istihdam edilecektir. Sağlık fizikçisinin yaptığı işlerde yetersizliği idare tarafından tespit edilirse ve memnuniyetsizliği durumunda sağlık fizikçisi en geç iki ay içerisinde değiştirilecektir. Sağlık fizikçisinin sosyal ve mali hakları açısından her türlü sorumluluk yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 42’nci maddesinde “Sağlık fizikçisi: Fizik Lisans, Fizik Mühendisliği ve Nükleer Enerji Mühendisliği alanında lisans eğitiminin üzerine Tıbbi Radyasyon Fiziği alanında, radyasyon onkolojisi veya ilgili bilim alanında Yüksek Lisans teorik ve pratik eğitimini tamamlamış ve en az 2(iki) yıl radyasyon onkolojisi alanında deneyimli kişidir. Türkiye Atom Enerjisi Kurumu lisansları kurallarına uygun özellikleri taşıyan sağlık fizikçisidir. Sağlık fizikçisinin teşhis, tedavi ve araştırmada Radyasyon Onkoloğunun isteğine göre kullanılacak iyonize ışının cins ve kaynaklarını seçer. Radyasyon Onkoloğunun tedavi önerileri doğrultusunda sağlam doku ve organların korunarak hastanın en doğru ve güvenilir şekilde tedavi edilmesini sağlayan tedavi planlamasını yapar. Tedavi planlamasının uygulanmasında hazır bulunur. Teşhis ve tedavi için kullanılan radyasyon cihaz ve kaynaklarının ışın bakımından kontrol ederek doz ölçüm ve hesaplamalarını yapar. Cihazların günlük ve periyodik doz ölçümlerini yapar. Düzenli aralıklarla radyoterapi cihazlarının kalibrasyon işlemleri ve kalite kontrollerini yapar ya da yapılmasını sağlar. Dozimetri sistemlerinin periyodik olarak TAEK tesislerinde kalibrasyonunu temin eder. Cihazla ilgili sağlık fizikçisini ilgilendiren her türlü eğitim firma tarafından temin edilecektir. Sağlık fizikçisi bakım-onarım sözleşmesi imza altına alındıktan sonra göreve başlayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklamaları bulunmaktadır.

İhaleye ilişkin Teknik Şartname düzenlemelerinde ihale konusu bakım, onarım hizmetinin yerine getirilmesi esnasında bir adet sağlık fizikçisi çalıştırılmasının öngörüldüğü, söz konusu personelin görevlerinin “Sağlık fizikçisinin teşhis, tedavi ve araştırmada Radyasyon Onkoloğunun isteğine göre kullanılacak iyonize ışının cins ve kaynaklarını seçer. Radyasyon Onkoloğunun tedavi önerileri doğrultusunda sağlam doku ve organların korunarak hastanın en doğru ve güvenilir şekilde tedavi edilmesini sağlayan tedavi planlamasını yapar. Tedavi planlamasının uygulanmasında hazır bulunur. Teşhis ve tedavi için kullanılan radyasyon cihaz ve kaynaklarının ışın bakımından kontrol ederek doz ölçüm ve hesaplamalarını yapar. Cihazların günlük ve periyodik doz ölçümlerini yapar. Düzenli aralıklarla radyoterapi cihazlarının kalibrasyon işlemleri ve kalite kontrollerini yapar ya da yapılmasını sağlar. Dozimetri sistemlerinin periyodik olarak TAEK tesislerinde kalibrasyonunu temin eder.” şeklinde tarif edildiği, ihaleyi yapan idare tarafından işin yürütülmesi aşamasında ihaleye konu işin niteliği ile ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde yüklenici bünyesinde çalıştırılması öngörülen personelin belirlenmesi hususunun takdir yetkisi çerçevesinde bulunduğu,

İdari Şartname’ nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinde bu personele ilişkin herhangi bir belge sunulmasına yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesine aykırı bir yönü olmadığı, ayrıca yüklenici tarafından çalıştırılacak bir personele ilişkin yapılan bahse konu Teknik Şartname düzenlemesinin teklif vermeye engel nitelikte olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibi tarafından iddia konusu edilen hususlarda mevzuata aykırılık bulunmadığından itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.