KİK Kararı: 2019/UH.II-1378

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/048
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 24.10.2019
Karar No : 2019/UH.II-1378
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hiz. Bilg. İnsan Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gaziantep İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/398378 İhale Kayıt Numaralı “Müdürlüğümüz ve Bağlı Sağlık Tesisler İçin Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 23.09.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Müdürlüğümüz ve Bağlı Sağlık Tesisler İçin Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hiz. Bilg. İnsan Kay. Sağ. Hiz. İnş. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.09.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.09.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.09.2019 tarih ve 40991 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.09.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1192 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarece ihale konusu alanda faaliyet gösterilmediği gerekçesiyle başvurularının reddedildiği, ancak şikayet dilekçesi ekinde sunulan imza sirküleri, Ticaret Sicili Gazetesi ve faaliyet belgesinden ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin anlaşıldığı,

2. Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.1’inci maddesinde yer alan “Döner Sermaye Muhasebe Birimince fatura ve ekleri kontrol edilerek, nakit durumuna göre 90 (doksan) takvim günü içerisinde ödenir.” düzenlemesinde öngörülen 90 günlük hakediş ödeme süresinin çok uzun ve katılımı daraltmaya yönelik olduğu, söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi doğrultusunda yapılması gerektiği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.1’inci maddesinde yer alan “Yüklenici ihale dokümanında belirtilen personelin maaşlarını, her ayın 10. (onuncu) günü saat 24:00’a kadar ödeyecektir.” düzenlemesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan, işçi maaşlarının süresinde ödenmemesi halinde uygulanacak cezalara ilişkin düzenlemenin ihaleye teklif verilmesini engellediği, söz konusu düzenlemelerin yükleniciyi hakediş ödemesini almasa bile en geç sözleşmede belirlenen süre içerisinde işçi maaşlarını ödemeye zorlayarak idareye ekonomik bir yarar sağladığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nda gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanacağı hükme bağlanmışken Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde sözleşme bedelinin onbinde biri tutarında ceza öngörülmesinin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinde belirtilen tarafların eşitliği ilkesine aykırı olduğu,

4. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25.3.1’inci maddesinde yer alan “Sağlık tesislerimizde görevli işçilerin yemek ihtiyaçları, sağlık tesislerimizde çıkan yemekten bedelsiz olarak karşılanacaktır.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu; 146 personelin çalıştırılmasının öngörüldüğü işte, aylık çalışılan gün sayısının 26, işin süresinin 24 ay olduğu ve ihale konusu işin 7 gün/24 saat devamlılığının esas olduğu dikkate alındığında istenilenden daha fazla öğün yemek çıkarılacağı, işin ifası sırasında sorunlar çıkabileceği ve yüklenicinin zarara uğratılabileceği, isteklilerce işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörülmeyeceğine göre çalışanların yemek bedellerinin ne şekilde karşılanacağının net olarak anlaşılamadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “...İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi, … ifade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasında “İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Müdürlüğümüz ve Bağlı Sağlık Tesisler İçin Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

1 Normal Yemek 6.248.140 Adet
2 Diyet Yemek 1.141.490 Adet
3 Ara Öğün 861.700 Adet
4 Normal Kahvaltı 1.861.540 Adet
5 Diyet Kahvaltı 609.300 Adet
6 Öğle Yemeği 123.810 Adet

…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel hastane, kamu veya özel sağlık tesisi için gerçekleştirilen; idarece kabul edilen ve tek sözleşmeye dayalı her türlü "yemek pişirme ihaleleri", "yemek pişirme ve dağıtma ihaleleri" veya "yemek pişirme dağıtma ve sonrası hizmetleri ihaleleri" birlikte veya ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilecektir” düzenlemesi yapılmıştır.

İdarece 18.09.2019 tarihli işlem ile başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle şikayet başvurusunun şekil yönünden reddedildiği görülmekle birlikte, idarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik olarak 16.09.2019 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayet dilekçesi ekinde sunulan belgeler arasında yer alan 7 Ağustos 2017 tarihli ve 9383 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde, başvuru sahibinin faaliyet konularına ilişkin olarak “Yemek Hizmetleri” başlığı altında “Kamu kurum ve kuruluşların, hastanelerin, fakültelerin ve fabrikaların yapılacak olan yemek hazırlama, malzemeli yemek hazırlama, pişirme, sunma ve mutfak hijyen hizmetleri ihalelerine katılmak, taahhütlerde bulunmak ve bu taahhütleri yerine getirmek” ibarelerinin yer aldığı, anılan hizmetlerin ihale konusu işi kapsadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla idarece ihale konusu alanda faaliyet gösterilmediği gerekçesiyle başvurunun reddedilmesi yönündeki işlemde mevzuata uyarlık bulunmadığı ve başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin 22 nolu dipnotunda “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde, “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

2-Toplam Bedel Üzerinden Götürü Bedel Sözleşmelerde;

Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır.

b) Sözleşme Bedelinin Bir Defada Ödenmesi

Yüklenicinin yapacağı iş bir defada teslim alınacaksa hakediş raporu sözleşmesinde yazılı esaslara göre iş bitiminde bir defada düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri de yukarıda (a/1) bendinde yazılı hükümlere göre yapılır.

İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına konu Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.1’inci maddesinde, “Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dâhil) Gaziantep İl Sağlık Müdürlüğü Muhasebe Müdürlüğü tarafından yapılacaktır. Muhasebe Biriminin kaldırılması veya değiştirilmesi durumunda yerine ihdas edilen birim tarafından ödemeler yapılacaktır ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Hizmet verilen ayın ödemesinin sağlık tesisi idareleri tarafından yapılabilmesi için yüklenici, her ayın sonunda ödeme ile ilgili evrakları, tam ve eksiksiz olarak hazırlayarak, her ayın ilk 5 (beş) iş günü içerisinde sağlık tesisinin tahakkuk birimlerine teslim edecektir. Belgeler sağlık tesisi idaresince kontrol edilip, doğruluğu onaylandıktan sonra, sağlık tesisi tahakkuk birimlerince tahakkuka bağlanarak Müdürlüğümüz Döner Sermaye Muhasebe Birimine gönderilir. Döner Sermaye Muhasebe Birimince fatura ve ekleri kontrol edilerek, nakit durumuna göre 90 (doksan) takvim günü içerisinde ödenir...” düzenlemesi yapılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde, hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten itibaren en geç sözleşmede yazılı süre sonunda, sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten itibaren başlamak üzere 30 gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlenmiştir.

Buna göre, hakedişin tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Genel Şartname’de belirtilen süreden farklı bir süre belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu, ancak yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden itibaren 30 gün içinde yapılması gerektiği, bu itibarla ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nda hakedişin tahakkuka bağlanma zamanına ilişkin ayrı bir düzenleme bulunmadığı tespit edilmiş olup, bu durumda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi uyarınca tahakkuka 30 gün içinde bağlanması, tahakkuka bağlanmasını takip eden 30 gün içinde de ödeme yapılması gerekirken, Sözleşme Tasarısı’nda yer alan “Döner Sermaye Muhasebe Birimince fatura ve ekleri kontrol edilerek, nakit durumuna göre 90 (doksan) takvim günü içerisinde ödenir.” düzenlemesinin anılan mevzuat hükümlerine uygun olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinin beşinci fıkrasında, “Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.” hükmü,

İş Kanunu’nun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde, “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde, “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.1’inci maddesinde “Yüklenici ihale dokümanında belirtilen personelin maaşlarını, her ayın 10. (onuncu) günü saat 24:00’a kadar ödeyecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. …

16.1.2. …Yüklenicinin işçi maaşlarını sözleşmede belirlenen süre içerisinde ödememesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1’i tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

…” düzenlemesi yapılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre sözleşmeye bağlanan hizmet işlerinin yürütülmesi aşamasında, idarelerin yüklenici tarafından işçilere ödenmesi gereken ücretleri takip etme ve ödenmeyen ücretlerin hakedişten kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama sorumluluğunun bulunduğu dikkate alındığında, idarece yapılan düzenlemenin bu sorumluluğun zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik olduğu, idarece personel ücretlerini ödeme süresine ilişkin bir şart öngörülmesinde ve ödeme süresinin aşılması halinde uygulanacak cezanın oranına ilişkin yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla idarece yapılan söz konusu düzenlemenin işçi lehine bir düzenleme olduğu ve mevzuata bir aykırılık taşımadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25.3’üncü maddesinde “Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım giderleri, ilaçlama giderleri, personel ücretleri, personellerin yol ve yemek ücretleri, her türlü sigorta, vergi, resim ve harç giderleri ve teknik şartnamede belirtilen eğitim ve diğer giderlerin tümü teklif edilecek fiyata dahildir. Yüklenici çalıştıracağı personeller için 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Sağlık Sigortası Kanunu, 4857 Sayılı İş Kanunu, 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile diğer mevzuat gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklerden bizzat sorumludur. Bu yükümlüklerden doğan giderler yüklenici tarafından karşılanacak olup, teklif fiyata dahil edilecektir.

İHALE DOKÜMANLARINDA BELİRTİLEN İŞÇİLERİN YOL GİDERLERİ :
Yüklenici, işçilerin yol ücretini toplu taşıma araçlarından sağlamak üzere nakdi olarak karşılayacak, çalışılan ay içerisinde çalışma gün sayısına göre, aşağıda gösterilen şekilde, brüt yol ücreti sözleşme süresince nakdi olarak ödenecektir.

Dr. Ersin Arslan Eğitim ve Araştırma Hastanesi, 25 Aralık Devlet Hastanesi, Şehitkamil Devlet Hastanesi, Cengiz Gökçek Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi, Abdulkadir Yüksel Devlet Hastanesi, Şehitkamil Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Şahinbey Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi ve Oğuzeli İlçe Devlet Hastanesi için; 1 günlük brüt yol Ücreti (gidiş-dönüş): 6,99 TL. Aylık Yol Ücreti Verilecek Gün Sayısı: 26 gün
Nizip Devlet Hastanesi, Nizip Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi için; 1 günlük brüt yol ücreti (gidiş-dönüş) : 5,60 TL. Aylık Yol Ücreti Verilecek Gün Sayısı: 26 gün

İslahiye Devlet Hastanesi için; 1 günlük brüt yol Ücreti (gidiş-dönüş): 4,90 TL. Aylık Yol Ücreti Verilecek Gün Sayısı: 26 gün

Nurdağı İlçe Devlet Hastanesi ve Araban İlçe Devlet Hastanesi; yol ücreti öngörülmeyecektir.
İŞÇİLERİN YEMEK GİDERLERİ
Sağlık tesislerimizde görevli işçilerin yemek ihtiyaçları, sağlık tesislerimizde çıkan yemekten bedelsiz olarak karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 3’üncü maddesinde “Günlük normal yemek sayısı ve yiyecek hasta sayısını gösterir toplam diyet listelerini hastane idaresi bir gün önceden yüklenici firmaya bildirecektir (tahmini miktarlardır, kurumun öngördüğü şekilde +/- %20 değişebilir).” düzenlemesi yer almakta olup,

Aynı Şartname’de yer alan “Personel sayıları ve nitelikleri” başlıklı tabloda ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının 146 olarak belirlendiği, anılan Şartname’nin “Personel çalıştırma esasları” başlıklı bölümünün 1’inci maddesinde ise “Yüklenici hastanenin 7 gün 24 saat hizmet verdiğini dikkate alarak çalıştıracağı işçilerin haftalık çalışma süresini İş Kanunu kapsamında her işçiyi 45 saat çalıştıracak şekilde planlayacak ve bir suretini hastane yönetimi/diyetisyene verecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Aktarılan İdari Şartname düzenlemesinden, ihale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek ve yol maliyetlerinden sadece yol maliyetinin istekli tarafından karşılanacağının öngörüldüğü, bu çerçevede personelin yemek ihtiyacının idare tarafından sağlanacağının anlaşıldığı, dolayısıyla yemek bedeline ilişkin olarak isteklilerce karşılanması gereken herhangi bir maliyetin öngörülmediği; tekliflerin birim fiyatlar üzerinden alındığı başvuru konusu ihalede, çıkarılacak yemek sayısının bir gün önceden idare tarafından yükleniciye bildirileceği ve yükleniciye yapılacak ödemelerin, gerçekleştirilen iş miktarlarının birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle hesaplanacağı dikkate alındığında, başvuru sahibinin, işin ifası sırasında sorunlar çıkabileceği ve yüklenicinin zarara uğratılabileceği ile çalışanların yemek bedellerinin ne şekilde karşılanacağının net olarak anlaşılamadığı yönündeki iddiası uygun görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.