KİK Kararı: 2019/UH.II-1362

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/047
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 16.10.2019
Karar No : 2019/UH.II-1362
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Set Kurumsal Hizmetler Ticaret A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/327204 İhale Kayıt Numaralı “Belediyemiz ile Buski Genel Müdürlüğü Bünyesinde 657 Sayılı Kanuna Tabi Memur İle Tam Zamanlı Sözleşmeli ve Sözleşmeli Sanatçı Olarak Çalışan Personelin Yemek İhtiyacının Karşılanması İçin 12 Ay Süre İle Yemek Hizmeti Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 19.08.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediyemiz İle Buski Genel Müdürlüğü Bünyesinde 657 Sayılı Kanuna Tabi Memur İle Tam Zamanlı Sözleşmeli ve Sözleşmeli Sanatçı Olarak Çalışan Personelin Yemek İhtiyacının Karşılanması İçin 12 Ay Süre ile Yemek Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Set Kurumsal Hizmetler Ticaret A.Ş.nin 11.09.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.09.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.09.2019 tarih ve 39688 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.09.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1137 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Aşırı düşük teklif açıklamasında 94 personel üzerinden maliyet hesaplaması yapıldığı, ihale komisyonu kararında idarenin 76 biriminin söz konusu hizmetten faydalanacağı, 76 birim üzerinden yapılan hesaplamada teklifin Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtilen oranlar arasında olmadığı gerekçesiyle (0,80-0,95) tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, İdari Şartname’nin 3.11’inci maddesinde idarenin hizmet alacak 76 biriminin olduğunun belirtildiği ancak İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesiyle Teknik Şartname’nin 3.12 ve 3.13’üncü maddeleri incelendiğinde ihale konusu işin ifası için her ilçede bulunması gereken minimum işyeri sayısının belirtildiği ve ihale kapsamında minimum 94 tane anlaşmalı lokanta ve/veya restoran istendiği, yemek servisinin, belediyenin hizmet birimlerinin yemekhanelerinde değil, anlaşmalı restoranlarda verileceği, işçilik maliyetinin hizmet alınacak restoran sayısı üzerinden hesaplanması gerektiği, 76 birimde çalışan toplam 2572 personelin sabit olarak 76 restoranda yemek yemeyeceği, Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde özellikleri belirtilen ve en az 94 tane olması gereken restoranların herhangi birinde yemek yiyeceği, işçilik hesaplamasında idarenin birim sayısının değil, hizmet alınacak anlaşmalı restoran sayısının dikkate alınması gerektiği,

2. Aşırı düşük teklif açıklaması için verilen 2 haftalık örnek menünün, bir gün ve öğünde farklı maliyetler oluşacak şekilde alternatifli düzenlendiğinden rekabete aykırılık oluşturduğu,

Teknik Şartname, yemek grupları ve örnek menünün gösterildiği ekin birbiriyle çeliştiği, şöyle ki; Teknik Şartname’nin 3.3’üncü maddesinin c bendinde paketli hazır çorbanın kesinlikle kullanılmayacağı düzenlenmesine rağmen Ek-2 “Yemek Grupları” düzenlemesinin “Çorbalar” başlığının 9’uncu maddesinde “Kuşkonmaz Hazır Çorba” düzenlemesi ile Ek-3 “Kişi Başına Yemeklere Katılması Gereken Asgari Çiğ Girdi Miktarları” düzenlemesinin “Çorbalar” başlığının 8’inci maddesinde “Kremalı Mantar Hazır Çorba” ve 9’uncu maddesindeki “Kuşkonmaz Hazır Çorba” istendiğinin görüleceği,

3. Maliyet hesabı dikkate alınmadan ve kamu zararına sebebiyet verecek şekilde yaklaşık maliyetin çok yüksek belirlendiği, devletin vergiden (gelir vergisi) istisna tuttuğu yemek yardımı tutarı ile özel sektörün yemek yardımı tutarı dikkate alındığında yaklaşık maliyetin çok yüksek olduğunun anlaşılacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesinde “…79.2. İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden açıklama isteneceği belirtilen hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşağıdaki düzenlemelere göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

79.2.1. Aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin, bütün istekliler için aynı unsurları içerecek şekilde belirtilmesi zorunludur. Aşırı düşük teklif açıklaması sunulması için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere uygun bir süre verilir.

…

79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek- H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar. Açıklamanın geçerli kabul edilebilmesi için “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

…

Örneğin; 1.000 öğün yemek alımı için çıkılan bir ihalede, birim fiyat olarak 5 TL teklif veren bir isteklinin, 5.000 TL olan toplam teklif bedelinin aşırı düşük olarak değerlendirilmesi ve istekli tarafından sunulan Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelinde “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,90 olarak belirtilmesi halinde, teklifin 4.500 TL’sinin ana çiğ girdi ile işçilik toplamını içerdiği kabul edilir ve isteklinin sadece bu kısma ilişkin açıklama yapması gerekir. Teklifin 500 TL’lik kısmının ise yardımcı giderlere ilişkin olduğu kabul edildiğinden, bu kısma ilişkin açıklama yapılması gerekmemektedir.

…

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin İhale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Belediyemiz ile BUSKİ Genel Müdürlüğü bünyesinde 657 Sayılı Kanuna Tabi Memur ile Tam Zamanlı Sözleşmeli ve Sözleşmeli Sanatçı olarak çalışan personelin yemek ihtiyacının karşılanması için 12 ay süre ile yemek hizmeti alımı işi

b) Miktarı ve türü:

657 Sayılı Kanuna Tabi, Tam Zam. Sözleş. Çalışan ve Sözleş. Sanatçı Çalışan 1852, Çalışması Plan. 50 Personel ile BUSKİ'de Mevcut 635, çalışması Plan. 35 personel olmak Üzere Toplam 2572 Personele Öğle Yemeği ve İtfaiye Personeline 3 Öğün Yemek

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Bursa İli

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde … “h) - İstekli, Bursa İli ve İlçelerinde personelin yemek hizmetinden yararlanabilmesi için en az Osmangazi 25, en az Nilüfer 25, en az Yıldırım 10, en az İnegöl 5, en az Gemlik 3, en az Mudanya 4, en az Mustafakemalpaşa 4, en az Karacabey 2, en az Kestel 2, en az Gürsu 3, en az Orhangazi 3, en az İznik 2, en az Yenişehir 2, en az Orhaneli 1, en az Keles 1, en az Harmancık 1 ve en az Büyükorhan 1 olmak üzere en az 2. (ikinci) sınıf sulu yemek servis hizmeti veren lokantalar ile yapılmış olan sözleşmelerin onaylı noter tasdikli suretlerini ihale teklif zarfı ile birlikte idareye sunacaktır.

- İstekli, Bursa Büyükşehir Belediyesi Zafer Mah. Ankarayolu Cad. No:1 Osmangazi'de bulunan Merkezi Hizmet Binası, Acemler Yerleşkesi Sırameşeler Mah. Avrupa Konseyi Bulvarı'nda bulunan BUSKİ Genel Müdürlüğü ve Büyükşehir Belediyesi Hizmet Binaları, Orhanbey Mah. Atatürk Cad. Uçak Sok. No:1 Osmangazi de bulunan Tarihi Belediye Binası ve Zabıta Dai.Bşk.lığı Hizmet Binası ile Merinos AKKM'ndeki hizmet binalarında görev yapan personelin öğle yemeği ihtiyacının karşılanabilmesi için yürüme mesafesinde (gidiş, dönüş 2000 metre) en az 2'şer adet 2. (ikinci) sınıf yemek servis hizmeti veren lokanta ile sözleşmelerinin olduğunu belgeleyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Uygulama İlişkin Hususlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.11-Yüklenici, İdarenin Bursa İli ve İlçelerinde 76 ayrı noktada çalışan personeline yemek hizmeti vermekle yükümlüdür.

3.12- İstekli, Bursa İli ve İlçelerinde personelin yemek hizmetinden yararlanabilmesi için en az Osmangazi 25, en az Nilüfer 25, en az Yıldırım 10, en az İnegöl 5, en az Gemlik 3, en az Mudanya 4, en az Mustafakemalpaşa 4, en az Karacabey 2, en az Kestel 2, en az Gürsu 3, en az Orhangazi 3, en az İznik 2, en az Yenişehir 2, en az Orhaneli 1, en az Keles 1, en az Harmancık 1 ve en az Büyükorhan 1 olmak üzere en az 2. (ikinci) sınıf sulu yemek servis hizmeti veren lokantalar ile yapılmış olan sözleşmelerin onaylı noter tasdikli suretlerini ihale teklif zarfı ile birlikte idareye sunacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede sınır değerin altında teklif sunan 2 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, Edenred Kurumsal Çözümler A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı, aşırı düşük teklif açıklaması sunan başvuru sahibi Set Kurumsal Hizmetler Ticaret A.Ş.nin “Teknik Şartname’nin 3.11’inci maddesinde belirtilen 76 noktada verilecek hizmet alımına yönelik işçilik maliyeti hesaplaması gerekmesine rağmen 94 noktaya göre işçilik maliyeti hesaplaması yaptığı, 76 noktaya göre işçilik maliyeti hesaplaması yapıldığında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde yer alan oranın altında kalındığı” gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamasının reddedildiği, Metropal Kurumsal Hizmetler A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından teklifleri aşırı düşük teklif olduğu tespit edilen isteklilere gönderilen 21.08.2019 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen “Aşırı düşük teklif açıklama talebi” adlı yazıda “…Ayrıca, verilecek olan yemek hizmetinin teknik şartnamenin 3.11. maddesi dikkate alınarak teknik şartname ekinde belirtilen 2 (iki) haftalık yemek menüsü ana girdi maliyetleri, (soğan, et, pirinç, yağ, tuz, salça, patates vb.) tevsiken Üçüncü Kişilerden Alınan Fiyat Teklifleri, Kamu Kurum ve Kuruluşları Tarafından İlan Edilen Fiyatları vb.

Hususlarında belgelere dayalı olarak yazılı açıklamalarınızı 26/08/2019 Pazartesi saat: 17:00 a kadar ulaştırmanız tebliğ olunur.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesi açıklamaları uyarınca malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılacağı, bu menülerde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtileceği; teklifi aşırı düşük bulunan istekliler tarafından öncelikle “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelinin (Ek–H.4) hazırlanarak açıklama kapsamında sunulması, söz konusu açıklamanın geçerli kabul edilebilmesi için ise “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’ten çok olmaması gerektiği, oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’ten çok olan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı düzenlemelerinden ihale konusu işin, idarenin Bursa İli ve İlçelerinde 76 ayrı noktada çalışan personeline öğle yemeği verilmesi hizmet alımı işi olduğu, ihale dokümanının malzemeli yemek hizmet alımı ihalesi şeklinde kurgulandığı anlaşılmıştır. Ancak, idare personelinin söz konusu hizmetten faydalanmasını teminen “isteklilerin en az 94 adet 2’nci sınıf sulu yemek servis hizmeti veren lokantalar ile yapılmış olan sözleşmelerin onaylı noter suretlerini teklif dosyaları kapsamında sunmaları” gerektiği yönündeki idari ve teknik şartname düzenlemelerinden, yemek alımı hizmetinin halihazırda personeliyle birlikte faaliyette bulunan bir işletmeden temin edileceği anlamına geldiği, bu tutarsızlığın ihale konusu hizmet alımı kapsamında yemeğin pişirilmesinin, dağıtımının ve servisinin mi yapılacağı yoksa sözleşme imzalanan lokantalardan belediye personelinin yemek yemesi şeklinde mi yapılacağı hususlarında tereddüde yol açtığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, personel çalıştırılıp çalıştırılmayacağının, çalıştırılacaksa uyuşmazlığa konu personel maliyetinin hangi sayı baz alınarak hesaplanması gerektiği hususlarında belirsizliğin bulunduğu, idarece yaklaşık maliyet hesaplanırken de belirlenen bir öğünlük bir yemek menüsü için 4 ayrı lokanta ile Bursa Lokantacılar, Kebapçılar, Köfteciler ve Benzerleri Esnaf Odasının verdiği fiyatların ortalamasının baz alındığı da tespit edilmiştir.

Öte yandan incelemeye konu ihalenin teknik şartname düzenlemeleri incelendiğinde, yemeklerin içeriğine ilişkin gramaj bilgilerinin düzenlendiği görülmekle birlikte, örnek yemek menüsünün, “yemek grupları”na (bir grup kapsamında birden fazla yemek çeşidi mevcuttur) atıf yapılmak suretiyle farklı maliyetler oluşacak şekilde alternatifli olarak düzenlendiği de görülmektedir.

Yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde, aktarılan hususların istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı hazırlanmasında ve sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesinde belirsizlik yaratacağından hareketle ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye teklif veren bir başka istekli Edenred Kurumsal Çözümler A.Ş.nin 11.09.2019 tarihinde ihale dokümanındaki düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na ve diğer mevzuat hükümlerine aykırılık oluşturduğuna yönelik iddialarının yer aldığı görülmüştür.

Söz konusu ihaleye teklif veren istekli Edenred Kurumsal Çözümler A.Ş. tarafından ihale dokümanının 06.08.2019 tarihinde EKAP üzerinden temin edildiği, ihale tarihinin 19.08.2019, ihale dokümanına yönelik olduğu anlaşılan idareye şikayet başvurusunun 11.09.2019 olduğu, bu sebeple 10 günlük süresi içerisinde ve en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuruda bulunulduğu tespit edilmiştir.

Süresinde yapılmayan söz konusu başvuruya ilişkin olarak idare tarafından isteklilere gönderilen cevabi yazıya istinaden, başvuru sahibi tarafından yemek menüleri ile Teknik Şartname düzenlemelerine dönük olarak doğrudan kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin, Edenred Kurumsal Çözümler A.Ş.nin şikayet dilekçesine atıf yaparak ileri sürmüş olduğu iddia incelendiğinde;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından şikayete konu edilen aşırı düşük teklif isteme yazısı ekinde yer alan iki haftalık örnek menünün ihale dokümanında yer alan iki haftalık menüyle aynı olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan söz konusu hususlar bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibi Set Kurumsal Hizmetler Ticaret A.Ş. tarafından ihale dokümanının 16.08.2019 tarihinde EKAP üzerinden temin edildiği, ihale tarihinin 19.08.2019 olduğu, bu sebeple 10 günlük süresi içerisinde ve en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine söz konusu hususa ilişkin olarak idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken herhangi bir başvuruda bulunulmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri dikkate alındığında ihalenin ilk oturumunda idarenin istekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarını açıklayacağı anlaşılmaktadır. Bu sebeple idare tarafından 19.08.2019 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin ilk oturumunda yaklaşık maliyet tutarının açıklandığı ve başvuru sahibi tarafından söz konusu maliyetin 19.08.2019 tarihinde farkına varılması gerektiği anlaşılmaktadır

Bu itibarla başvuru sahibi Set Kurumsal Hizmetler Ticaret A.Ş. tarafından yaklaşık maliyetin 19.08.2019 tarihinde farkına varılması gerektiği, bu sebeple 10 günlük süresi içerisinde (29.08.2019) idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken herhangi bir başvuruda bulunulmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü ile,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Netice itibariyle yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, “Maliyet hesabı dikkate alınmadan ve kamu zararına sebebiyet verecek şekilde yaklaşık maliyetin çok yüksek belirlendiği, devletin vergiden (gelir vergisi) istisna tuttuğu yemek yardımı tutarı ile özel sektörün yemek yardımı tutarı dikkate alındığında yaklaşık maliyetin çok yüksek olduğunun anlaşılacağı” iddiasının idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre ve şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.