KİK Kararı: 2019/UH.II-1204

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/044
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 26.09.2019
Karar No : 2019/UH.II-1204
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Makromed Tıbbi Teknik Makine ve Sağlık Malzemeleri Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Konya İl Sağlık Müdürlüğü Beyhekim Devlet Hastanesi Baştabipliği

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/290638 İhale Kayıt Numaralı “11 Kısım 31 385 838-Puan Karşılığı Laboratuvar Cihazları Kullanma Uygulaması” İhalesi (6.KISIM)

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Konya İl Sağlık Müdürlüğü Beyhekim Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 02.08.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “11 Kısım 31 385 838-Puan Karşılığı Laboratuvar Cihazları Kullanma Uygulaması” ihalesine ilişkin olarak Makromed Tıbbi Teknik Makina ve Sağlık Malzemeleri Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi’nin 28.08.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusundan sonra idare tarafından ihalenin 6’ncı kısmının iptal edilmesi üzerine başvuru sahibince 09.09.2019 tarih ve 37286 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1063 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 6’ncı kısmında ilk ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan istekli ve kendilerinin teklif ettikleri cihazların uygun bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’nin J.4 maddesindeki özelliği karşılamadığına yönelik olarak idareye şikayet başvurusunda bulundukları, şikayet başvurularından sonra idarece alınan 2’nci komisyon kararı ile teknik şartname, miktar ve tür düzenlemesi yapılacağı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, teklif ettikleri cihazın Teknik Şartname’nin J.4 maddesindeki özelliği karşıladığına dair 2018/UH.I-596 ve 2018/UH.I-176 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarının bulunduğu, yaklaşık maliyet ve piyasa rayiçlerinin altında verdikleri teklifin değerlendirilmesi gerektiği, idarelerin ihaleyi iptal etme takdir yetkisinin bulunsa da bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, bu nedenle ihalenin iptali yönündeki ihale komisyonu kararının yerinde olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin J.4 maddesindeki özelliği karşılamadığı ihalenin kendi üzerlerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “ … İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. …” hükmü yer almaktadır.

Kanun’un 39’uncu maddesinden idarenin tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekde serbest olduğu, tüm tekliflerin reddedilmesi hususunda idarenin herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak idareye tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme hususunda takdir yetkisi verilmiş olsa da bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda usule ve amaca uygun kullanılması gerektiği değerlendirilmiştir.

Anılan Kanun’un 56’ncı maddesiyle idareye yapılan şikayet başvurusu üzerinde idarece alınan ihalenin iptaline ilişkin kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleneceği hüküm altına alınmıştır.

Şikâyete konu ihalenin Konya İl Sağlık Müdürlüğü Beyhekim Devlet Hastanesi Baştabipliğinin Puan Karşılığı Labaratuvar Cihazları Kullanma Uygulaması işi olduğu, 11 kısımdan oluşan ihalenin 6’ncı kısmı olan İmmunootoanalizör cihazı kullanımı (Elisa) hizmet alımının şikâyete konu edildiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede 19.08.2019 tarihli ihale komisyonu kararından şikâyete konu kısma 3 isteklinin teklif verdiği, anılan kısmın Detay Lab. Cih. San ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Makromed Tıbbi Tek. Mak. ve Sağ. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.ye ait teklifin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

Anılan ihale komisyonu kararının başvuru sahibi istekliye tebliğ edilmesinden sonra başvuru sahibi tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet başvurusunda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin J.4’üncü maddesinde yer alan cihaz kalibrasyon stabilitesini koruyabilme sürelerine ilişkin özelliği karşılamadığı ve C.6 maddesi kapsamında sunulması gereken cihazın halen üretimde olduğunu tevsik eden belgenin sunulmadığı nedeniyle ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin iddia edildiği,

Şikayet başvurusundan sonra 02.09.2019 tarihinde alınan ikinci ihale komisyonu kararı ile teknik şartname, miktar ve tür düzenlemesi yapılacağı gerekçesiyle şikayete konu kısmın iptal edildiği anlaşılmıştır.

Anılan Kanun ‘un 56’ncı maddesinin yukarıya aktarılan hükmü gereğince itirazen şikayet başvurusu idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenmiştir.

Yapılan incelemede idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine, ihale yetkilisi tarafından raportör görevlendirildiği, ihaleyi yapan idarede (Konya Beyhekim Devlet Hastanesi) görevli olan Tıbbi Mikrobiyoloji Uzmanı olan 3 doktor tarafından konuya ilişkin olarak 2 ayrı tutanak hazırlanmış olduğu, 02.09.2019 tarihli 1’inci tutanakta “… şikayet dilekçeniz tarafımızca incelenmiş olup cihazın halen üretimde olduğuna dair belge ihale dosyasında mevcuttur, ayrıca itiraz edilen J.4 maddesinin şartnamede istenilen şartlara uyduğu tespit edilmiştir.” ifadelerinin,

Aynı uzman doktorlar tarafından düzenlendiği anlaşılan bila tarihli 2’nci tutanakta “02.08.2019 tarihinde yapılan 2019-290638 no’lu 11 kısım 31.385.839 puan karşılığı laboratuvar cihazları kullanma uygulaması hizmet alımı ihalesinin 6. Kısmı olan immünootoanalizör (ELİSA) ihalesinde 1. avantajlı olan firmanın (Detay firması) lehine 19.08.2019 tarihinde karar yazılmış olup ilgili karara Makromed firması 1.avantajlı firma olan Detay firmasının şartnamenin J4 maddesine uymadığını ve teklif edilen cihazın halen üretimde olmadığını iddia ederek itiraz etmiştir.

İtiraz ettiği maddeler tekrar ihale dosyasına bakılarak incelenmiş olup cihazın halen üretimde olduğuna dair belge dosyada mevcuttur. Kalibrasyonla ilgili şartnamemizde yazılan J4 maddesinde "Cihaz her test için bir kere kalibre edildikten sonra kalibrasyon eğrisini hafızasında tutabilmeli ve günlük kalibrasyona ihtiyaç duymamalıdır. Her parametre için kalibrasyon süresi en az 2 hafta olmalıdır" şeklinde belirtilmiş olup, şartnameye uygunluk cevabında ilgili firma tarafından uygun olduğu taahhüt edilmiştir. Teklif edilen Cobas e 601 cihazının test insertleri incelenmiş olup kalibrasyon aralığının aynı reaktif lotu kullanılırken 1 ay(28 )gün olduğu, gerektiğinde örneğin kalite kontrol sonuçlarının belirtilen sınırlar dışında olduğu durumlarda ve cihaz içinde aynı kitin 7 günden fazla kaldığı zaman kalibrasyon yapılması önerilmektedir ibaresi mevcuttur.

Laboratuvar işleyiş prosedürüne göre kalibrasyon zaten sonuçların güvenilirliği için yapılması zorunlu olan işlemdir. Böyle bir önerinin sonuçlarımızın daha güvenilir olmasını sağlayacağı aşikardır, ancak kullanım esnasında iç ve dış kalitelerle de kontrol edilen süreçte kalibrasyon basamağının ilgili uzmanın bilgisi ve kontrolünde yapılması gerektiği ortadadır ayrıca şartnamenin H.3 maddesinde firma tarafından cihazda kullanılacak olan dilüent, buffer, kalibratör ve kontroller, örnek küveti, printer kağıt ve kartuşu vb. ihtiyaç olan her türlü sarf malzemeleri ücretsiz karşılanacaktır ibaresi mevcuttur. İtiraz eden makromed firmasına ait cihazın da iç ve dış kalite kontrollerinden geçmediği zaman veya lot değiştiği zaman veya uzman hekim gerekli gördüğü zaman da şartnamede belirtilen 2 hafta süresi dikkate alınmadan kalibrasyon uygulanmak zorundadır. Ayrıca haftanın belirli günlerinde çalışılan testlere ait kitlerin cihaz içerisinde tutulma zorunluluğu da bulunmamaktadır. İstenildiği takdirde testlerin çalışılmadığı günlerde dolaba kaldırılarak kit stabilizasyonu bozulmadan kalibrasyon süresinin en az iki hafta dan daha uzun tutulabilmesi de mümkündür.

Avantajlı olan ilk firma (130.000 TL daha avantajlı) için olumlu ihale kararı yazmamıza rağmen 2019 yılı Ağustos ayı içerisinde hastanemizin kadın doğum uzmanlarının sayısının 3'den 6'ya çıkması ve daha önceden dış tetkik olarak eğitim araştırma hastanesine gönderilen avidite testlerinin ilgili hastane tarafından kabul edilmemesi nedeniyle ve ihale süresini kapsayan süreçte şehir hastanesinin açılması planlandığı için bölgemizin hasta potansiyelinin artacağı öngörülerek test sayılarımızın ve test parametrelerinin artırılması gerekçesiyle, ihale süreci içerisinde sadece cihaz hızlarına yönelik zeyilname düzenlenmiş olup test parametreleri ve sayılarına yönelik düzenleme yapılamadığı için şartname tekrar düzenlenerek yeni ihalenin yapılması uygun görülmüştür.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Şikayete konu kısmın iptal edilmesine dayanak olduğu anlaşılan tutanak ifadelerinden, şehir hastanesinin açılmasından sonra alım konusu hizmet kapsamında hizmetten faydalanan hasta sayının artacağının öngörüldüğü, kadın doğum uzmanı sayısının 3’ten 6’ya çıkarıldığı, bu nedenle yapılacak toplam test sayısının artırılacağı ve daha önce başka bir hastanede yapılan avidite testlerinin hali hazırda ihaleyi yapan hastane tarafından yapılmaması nedeniyle ölçümü yapılacak test parametrelerine yeni parametre ekleneceği dikkate alınarak bahse konu hizmet alımına ilişkin yeni bir şartname düzenlemesi yapılacağı gerekçesiyle ihalenin 6’ncı kısmının iptal edilmiş olduğu anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede “Anti-Toxoplasma IgG Avidite” ve “Anti-CMV IgG Avidite” isimli testlerin mevcut ihalede alınacak hizmet kapsamında bulunmadığı ve yeniden ihale yapılması durumunda alınacak bir test hizmeti olduğu anlaşılmıştır.

Şikayet başvurusu üzerine düzenlenen tutanaktaki ifadelerden “Anti-Toxoplasma IgG Avidite” ve “Anti-CMV IgG Avidite” testlerinin mevcut ihalede çalışılacak testler arasında bulunmama sebebinin ise söz konusu testlere ihtiyaç duyulduğunda, bu testlerin başka bir hastanede yaptırılabiliyorken, hali hazırda ilgili hastane tarafından yapılmıyor olması olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla anılan testlere ilişkin hizmetin gelinen durumda bir hizmet gerekliliği olarak alınmasının hasta hizmeti görmede idarenin bir ihtiyacı olarak sonradan ortaya çıktığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, şehir hastanesinin açılmasından sonra ihaleyi yapan Konya Beyhekim Devlet Hastanesi tarafından verilen hizmetten faydalanan hasta sayısında artış olacağı öngörüsüyle test miktarının artırılması ve daha önce başka bir hastaneye yaptırılan avidite testinin ilgili hastane tarafından yapılmaması nedeniyle hizmet kapsamında yeni bir test parametresi ölçümü yapılması ihtiyacının hasıl olduğu ve iptal gerekçesine dayanak olan tutanaktan anlaşılacağı üzere bu durumun ihale tarihinden sonra ortaya çıktığı, bu çerçevede yeni bir şartname düzenlemesi gerektiği yönündeki iptal gerekçesinin, kamu yararı ve hizmet gerekliliği kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olduğu sonucuna varıldığından ihalenin 6’ncı kısmının iptali yönündeki idari işlemin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan ihalenin iptalinin mevzuata aykırı olduğu şeklindeki iddialarının incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, şehir hastanesinin açılmasından sonra ihaleyi yapan Konya Beyhekim Devlet Hastanesi tarafından verilen hizmetten faydalanan hasta sayısında artış olacağı öngörüsüyle test miktarının artırılması ve daha önce başka bir hastaneye yaptırılan avidite testinin ilgili hastane tarafından yapılmaması nedeniyle hizmet kapsamında yeni bir test parametresi ölçümü yapılması ihtiyacının hasıl olduğu ve iptal gerekçesine dayanak olan tutanaktan anlaşılacağı üzere bu durumun ihale tarihinden sonra ortaya çıktığı, bu çerçevede yeni bir şartname düzenlemesi gerektiği yönündeki iptal gerekçesinin, kamu yararı ve hizmet gerekliliği kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olduğu sonucuna varıldığından ihalenin 6’ncı kısmının iptali yönündeki idari işlemin yerinde olduğu ifade edilmektedir.

Başvuruya konu ihalenin Konya İl Sağlık Müdürlüğü Beyhekim Devlet Hastanesi Baştabipliğinin Puan Karşılığı Labaratuvar Cihazları Kullanma Uygulaması İşi’nin 6’ncı kısmı olan İmmunootoanalizör cihazı kullanımı (Elisa) hizmet alımı olduğu, şikâyete konu kısma 3 isteklinin teklif verdiği, 19.08.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile anılan kısmın Detay Lab. Cih. San ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Makromed Tıbbi Tek. Mak. ve Sağ. Mal. San. Tic. Ltd. Şti.ne ait teklifin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin J.4’üncü maddesinde yer alan cihaz kalibrasyon stabilitesini koruyabilme sürelerine ilişkin özelliği karşılamadığı ve C.6 maddesi kapsamında sunulması gereken cihazın halen üretimde olduğunu tevsik eden belgenin sunulmadığının anlaşıldığı ve 02.09.2019 tarihinde alınan ikinci ihale komisyonu kararı ile teknik şartname, miktar ve tür düzenlemesi yapılacağı gerekçesiyle şikayete konu kısmın iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü ile ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi verildiği anlaşılmakla birlikte ihale komisyonları ile ihale yetkililerinin söz konusu yetkilerinin mutlak ve sınırsız olmadığı, mevzuata, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun surette kullanılması gerektiği açıktır.

İdarece başvuruya konu ihalenin iptal gerekçesi olarak belirtilen, ölçümü yapılacak test parametrelerine yeni parametre ekleneceği hususuna ilişkin yapılan incelemede, uyuşmazlık konusu ihalede çalışılacak testler ile yeniden ihale yapılması durumunda düzenlenmesi düşünülen çalışılacak testler karşılaştırıldığında, önceki testlerin dışında “Anti-Toxoplasma IgG Avidite” ve “Anti-CMV IgG Avidite” isimli testlerin ilave edildiği, çalışılacak cihazın aynı cihaz olduğu, söz konusu testlerin ilavesiyle, önceki ihalenin SUT puan toplamı 4.839.137 iken planlanan haliyle 5.167.052 olduğu, idarece iptal edilen ihale ile yeniden yapılması düşünülen ihale arasındaki SUT puanı toplamının ise 327.915 olduğu, söz konusu farkın iptal edilen ihalenin SUT puan toplamının %7 sine tekabül ettiği tespit edilmiştir.

İncelenen ihalenin 19.08.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile sonuçlandırıldığı, başvuru sahibinin şikayet başvurusundaki iddiaların yerinde olduğunun anlaşılması üzerine ihale üzerinde bırakılan isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve 02.09.2019 tarihinde ihtiyaç artışı olduğunun farkına varıldığı, oysa bu durumun öngörülebilir olması gerektiği, ayrıca incelenen ihalenin birim fiyat teklif almak suretiyle yapıldığı, %7 oranındaki bir ihtiyaç artışının, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında iş artışı şeklinde temin edilebileceği yada söz konusu ilave testlerin doğrudan temin yöntemiyle alınmasının mümkün olduğu göz önüne alındığında, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan Temel İlkeler gereğince söz konusu ihalenin iptaline ilişkin gerekçenin yerinde olmadığı ve idarece ihalenin iptal edilmesi yönünde tesis edilen işlemde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede “İhalenin iptali kararının iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunca alınan kararın “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kısmına katılmıyorum.