KİK Kararı: 2019/UH.II-1087

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/041
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 05.09.2019
Karar No : 2019/UH.II-1087 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Siemens Healthcare Sağlık A.Ş.

VEKİLİ:

Av. Duygu KILIÇ ÇAYLI,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/307991 İhale Kayıt Numaralı “Manyetik Rezonans Görüntüleme ve Raporlama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 05.08.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Manyetik Rezonans Görüntüleme ve Raporlama” ihalesine ilişkin olarak Sıemens Healthcare Sağlık A.Ş.nin 16.07.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.07.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.08.2019 tarih ve 32391 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.08.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/811 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

- Teknik Şartname’nin ilk halinde yer alan “1.2. Sistemin tipik magnet homojenitesi 40 cm DSV’de ise en fazla 1.0 ppm olacaktır.” düzenlemesi ile 7’nci maddenin (40) nolu bendinde “Sistemde en az 180 cm kesintisiz tüm vücut görüntüleme (whole body imaging) yapılabilmektedir; bunun için gerekli donanım ve yazılım verilmektedir. DWIBS, REVEAL gibi kısaltmalarla ifade edilen tüm vücut difüzyon çalışmalarında kullanılacak sekanslar olmaktadır” düzenlemesinin rekabeti kısıtladığından ve 1.5 Tesla 60 cm gantri segmentindeki cihazlarının ihaleye katılımını engellediğinden idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu,

- İdare tarafından zeyilname ile 7’nci maddenin (40) no’lu bendinde değişikliğe gidilmesine rağmen, Teknik Şartname’nin 1.2’nci maddesinde değişiklik yapılmadığı, bu yüzden sahip oldukları Magnetom Amira cihazını ihaleye teklif edemedikleri,

- Söz konusu cihazın en fazla 1.0 ppm olarak talep edilen değerinin 1,07 ppm olduğu, değerler arasındaki farklılıkların cihazın klinik kalitesine ve fonksiyonelliğine hiçbir etkisinin olmadığı, 1.0 ppm yerine 1.1 ppm değerinin alınması durumunda cihazın işlevinde hiçbir değişikliğin olmayacağı, ihale dokümanının halihazırdaki şekliyle gerçekleştirilmesinin rekabeti daraltacağı, Teknik Şartname’de 10-30 cm DSV üzerinden homojenite değerlerine yer verilebilecekken; 40 cm DSV üzerinden homojenite değerinin 1,00 ppm olarak belirtilmesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci ve 12’nci maddeleri dikkate alındığında rekabeti sınırladığı, Magnetom Amira cihazının ölçüm sayısının daha yüksek olmasından dolayı tipik değer ortalamasının daha yüksek çıktığı, ppm değerindeki farklılığın cihazın özelliğinden değil, ölçüm metodunun farklı olmasından da kaynaklanabileceği, emsal ihalelere bakıldığında, homojenite değerinin 40 cm’de en fazla 1.0 ppm olarak sınırlanmadığı ihalelerde eşit rekabet ortamının sağlandığı ve ihalelere farklı cihazların da katılım sağlayabildiğinin görüleceği,

- 40 cm’de en fazla 1.0 ppm olarak sınırlanan ihalelerde sadece GE SİGNA EXPLORER cihazının katılım sağlayabildiği, bu yönüyle işlevsel açıdan hiçbir önemi olmayan bir özelliğin Teknik Şartname’de düzenlendiği ve tek bir cihazı işaret edecek şekilde hazırlandığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “...İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde ise “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Manyetik Rezonans Görüntüleme ve Raporlama

b) Miktarı ve türü:

Manyetik Rezonans Görüntüleme Hizmeti 180.000 Adet
Manyetik Rezonans Raporlama Hizmeti 180.000 Adet

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Çanakkale Mehmet Akif Ersoy Devlet Hastanesi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır. düzenlemesi yer almaktadır.

Manyetik Rezonans Görüntüleme Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Magnet Sistemi” başlıklı 1.2’nci maddesinde “Sistemin tipik magnet homojenitesi 40 cm DSV’de ise en fazla 1.0 ppm olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak hizmetin teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdarelerin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı hizmetin teknik özelliklerini belirlemek konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile sınırlandırılmıştır.

Başvuru sahibinin 16.07.2019 tarihinde idareye yaptığı şikâyet başvurusunda Manyetik Rezonans Görüntüleme Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Magnet Sistemi” başlıklı 1.2’nci maddesinin ve “Sistem Yazılım Paketi” başlıklı 40’ıncı maddesinin uyuşmazlığa konu edildiği anlaşılmaktadır. Bunun üzerine idarece 24.07.2019 tarihinde zeyilname yayınlandığı, söz konusu zeyilnamade Teknik Şartname’nin “Sistem Yazılım Paketi” başlıklı 40’ıncı maddesinin hem başvuru sahibinin hem de Türk Philips Tic. A.Ş.nin talebi doğrultusunda değiştirildiği, itirazen şikayete konu edilen “Magnet Sistemi” başlıklı 1.2’nci maddede ise başvuru sahibinin talep ettiği değişikliklerin yapılmadığı anlaşılmıştır.

a) Başvuru sahibinin Manyetik Rezonans Görüntüleme Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Magnet Sistemi” başlıklı 1.2’nci maddesine yönelik değişiklik yapılması gerektiği yönündeki iddiası incelendiğinde;

Manyetik Rezonans Görüntüleme Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Magnet Sistemi” başlıklı 1.2’nci maddesinde “Sistemin tipik magnet homojenitesi 40 cm DSV’de ise en fazla 1.0 ppm olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusu incelendiğinde, sadece Teknik Şartname’nin ilgili maddesinin kendi belirttikleri şekilde değiştirilmesinin talep edildiği, değiştirilmesi istenilen Teknik Şartname maddelerinin teknik detayına yer verilmekle birlikte, teknik detayların değiştirilmesi talebinin kendi firmalarının şartnameye uygunluğunu sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde, değiştirilmesi idarece uygun bulunmayan söz konusu maddelerin rekabeti engellediği iddia edilmekle birlikte, mevcut doküman düzenlemelerinin hangi gerekçelerle rekabeti engellediği ve ihaleye katılımı daralttığı hususlarına yer verilmediği, gerek idareye yapılan şikâyet başvurusunda gerekse de Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen hususların kendi firmalarının ihaleye katılabilmesi için Şartname maddelerinde değişiklik yapılması talebinden ibaret olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemeler neticesinde Teknik Şartnamelerin ihtiyaçların karşılanması amacıyla idarelerce hazırlandığı ve idarelerce ihtiyacın belirlenmesi noktasında piyasadaki her bir cihazın özelliklerini karşılayacak şekilde Teknik Şartname hazırlanma zorunluluğunun bulunmadığı, diğer bir ifadeyle idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması açısından takdir yetkisi bulunduğu dikkate alındığında iddia edilen hususlara dayanak teşkil eden herhangi bir teknik gerekçeye yer verilmeden yalnızca Teknik Şartname maddelerine yer verilerek, söz konusu maddelerin teklif etmek istedikleri ürünlerin ihaleye katılımını engellediği ve dolayısıyla ihalede rekabetin engellendiği yönündeki iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

b) Başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin “Magnet Sistemi” başlıklı 1.2’nci maddesindeki düzenlemenin tek bir markaya (GE SİGNA EXPLORER) ait ürünü işaret ettiğine yönelik iddiası incelendiğinde;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü ile,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Netice itibariyle yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Teknik Şartname’nin “Magnet Sistemi” başlıklı 1.2’nci maddesindeki düzenlemenin tek bir markaya (GE SİGNA EXPLORER) ait ürünü işaret ettiği” iddiasının idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmediği, başka bir anlatımla idareye şikayet dilekçesinde mevcut Şartnamenin tek bir markayı işaret ettiğine yönelik ifadenin bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki başvuruya konu edilen husus hakkında 19.10.2016 tarih ve 2016/UH.III-2548 sayılı Kurul kararında bir akademik kuruluştan görüş alındığı tespit edilmiştir.

2016/UH.III-2548 sayılı Kurul kararına konu olan ihalenin En Az 60 cm Gantri Açıklıklı 1.5 T Manyetik Rezonans Görüntülüme Sistemi Teknik Şartnamesi’nin “Magnet Ünitesi” başlıklı 1’inci maddesinde “Magnetin homojenitesi değişik hacim çaplarında (50 veya 48, 40, 30, 20 ve 10 cm) ppm cinsinden, uzun dönem manyetik alan homojen itesi nin kararlılığı "ppm/saat" cinsinden belirtilecektir. Sistemin tipik magnet homojenitesi 30cm DSV'de en fazla 0.15ppm; 40cm DSV'de ise en fazla 1.0 ppm olacaktır." düzenlemesi yer almaktadır.

2016/259343 İhale Kayıt Numaralı “Sonuç Karşılığı Radyoloji Görüntüleme Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu neticesinde alınan 2016/UH.III-2548 sayılı Kurul kararında yukarıda yer alan Teknik Şartname maddesiyle ilgili olarak Siemens Healtcare Sağlık A.Ş. tarafından “En Az 60 cm Gantri Açıklıklı 1.5 T Manyetik Rezonans Görüntülüme Sistemi Teknik Şartnamesi’nin “Magnet Ünitesi” başlıklı 1’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin talep edildiği şekilde değiştirilmesi gerektiği, mevcut düzenlemelerin katılımı kısıtladığı” iddiasına yer verildiği, yapılan incelemede şikayete konu husus ile ilgili olarak akademik kuruluştan görüş alındığı, 06.10.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 04.10.2016 tarihli ve E.16334 sayılı teknik görüşte “… D. En az 60cm Gantri Açıklıklı 1.5 T MR Görüntüleme Sistemi Teknik Şartnamesi

i. Madde 1'de mevcut düzenlemenin rekabeti engellemediği ve ihaleye katılımı gereksiz yere kısıtlamadığı kanaatindeyim.” şeklinde görüş verildiği tespit edilmiştir.

2016/UH.III-2548 sayılı Kurul kararında akademik bir kuruluştan alınmış teknik görüşte “En Az 60 cm Gantri Açıklıklı 1.5 T Manyetik Rezonans Görüntülüme Sistemi Teknik Şartnamesi’nin “Magnet Ünitesi” başlıklı 1’inci maddesinde yapılan düzenlemelerin rekabeti engellemediği ve ihaleye katılımı gereksiz yere kısıtlamadığının belirtildiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, söz konusu teknik görüşte yer alan ifadeler de dikkate alındığında başvuru sahibi Siemens Healthcare Sağlık A.Ş.nin iddiasının aksine Manyetik Rezonans Görüntüleme Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Magnet Sistemi” başlıklı 1.2’nci maddesinin rekabeti engellemediği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.