KİK Kararı: 2019/UH.I-816

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/035
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 18.07.2019
Karar No : 2019/UH.I-816
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Melita Destek Hizm. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Zonguldak İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/204825 İhale Kayıt Numaralı “Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonraki Hizmetler Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Zonguldak İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 27.06.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonraki Hizmetler Alımı” ihalesine ilişkin olarak Melita Destek Hizm. Ltd. Şti.nin 12.06.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.06.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.07.2019 tarih ve 26705 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.07.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/673 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idareye yapmış oldukları şikayet başvurusu üzerine idarece zeyilname yayımlanarak kısmen düzeltmelerin yapıldığı ancak esaslı hususlar ile ilgili olarak şikayet başvurularının reddine karar verildiği,

1. Teknik Şartname'nin 4.2'nci ve Sözleşme Tasarısı'nın 10'uncu maddesinde yer alan düzenlemeler kapsamında idareye bağlı 10 adet sağlık tesisinde hizmet verileceğinin görüldüğü ancak bu sağlık tesislerinde kaç adet yemekhane ve mutfak bulunduğuna ilişkin herhangi bir belirlemenin bulunmadığı, kaldı ki bazı sağlık tesislerine bazı sağlık tesisleri mutfağında hazırlanan yemeklerin taşımalı olarak yapılacağı belirlemesinin yapıldığı, taşımalı yemek verilecek sağlık tesislerinde mutfak bulunup bulunmadığının bilinmediği, şayet mutfak bulunuyorsa bu mutfakların sigorta kapsamında olup olmadıklarının da bilinmediği gibi yaptıkları başvuru üzerine idarece 17.06.2019 tarihinde yayımlanan zeyilname ile teklifin esasına etkili olan sigorta giderlerine ilişkin açıklama yapmak yerine belirsiz bırakılmasının Kurum tarafından değerlendirilmesi gerektiği, Sözleşme Tasarısı'nın "İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması" başlıklı 21'inci maddesindeki düzenlemeye göre sigorta yaptırılacak mutfak ve yemekhane sayılarının ihale dokümanında belirtilmediği ve bu gider kalemi için isteklilerce sağlıklı ve gerçekçi teklif oluşturulmasının mümkün olmadığı,

2. Teknik Şartname'nin 6’ncı maddesinin 5’inci fıkrasındaki işçi ücretlerinin ödenmesine yönelik düzenlemeye ilişkin olarak idareye şikayet başvurusunda bulundukları, idarece verilen cevapta söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Finans Hizmetleri Başkan Yardımcılığının “Hizmet Alımları Kapsamında Çalıştırılan İşçilerin Hakları” konulu 24.12.2013 tarihli ve 2013.5454.4915 sayılı yazı ve 2010/29 sayılı Genelgeye uygun olduğunun belirtildiği, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 34'üncü maddesinde "İşçi ücretlerini ödeme gününden 20 günden fazla süreli ödenmemesi halinde" hükmüne yer verilerek ödeme gününe ilişkin 20 günlük süre tanındığı ve uygulanacak yaptırımın bu süre sonunda yapılabileceğinin anlaşıldığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42'nci maddesinde hakedişlerin nasıl düzenleneceğinin açıklandığı ve anılan Şartname'nin 38'inci maddesindeki "...Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez." açıklaması ile de idarenin sorumluluğunun süre ve sınırlarının belirlendiği, yukarıda ifade edilen Genelge'ye göre de Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin konu ile ilgili açıklamalarına atıfta bulunularak "...İşçi ücretlerinin ödenmemesi hususunda anılan hükümlerinde dikkate alınması gerekmektedir." denildiği, ayrıca düzenlemeye dayanak olarak gösterilen Genelge'nin A bölümündeki Genel Hususlar'ın 1'inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına (ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler) ilişkin hakediş ödemelerine yönelik bir düzenleme olduğu, alıma konu işin ise Kamu İhale Genel Tebliği'ne göre personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, bu nedenle idare düzenlemesinin konu ile ilgili yürürlükte bulunan üst hukuk normu olan Kanun'un üzerinde isteklileri caydırıcı nitelikte bir düzenleme olduğu ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 34'üncü maddelerinde yer alan hükümler ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 38 ve 42'nci maddelerinde yer alan açıklamalara aykırı olduğu, söz konusu düzenlemenin ihaleye teklif verilmesini engellediği bu nedenle de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5'inci maddesine aykırı olduğu, diğer taraftan yukarıda aktarılan düzenlemeye göre ihaleyi yapan idarenin işçi alacaklarını güvence altına almaya çalıştığı anlaşılmakta ise de, 4857 sayılı İş Kanunu gereğince işverenin idare değil ihale üzerinde kalan istekli olduğu, işveren istekli olduğu için ihale konusu işte çalışacak işçilerin ücretlerini ödeme konusundaki sorumluluğun istekliye ait olduğu, idarenin isteklinin hakedişinden kesinti yaparak işçilerin ücretlerini ve diğer resmi ödemelerini ödeme hak ve yetkisinin bulunmadığı, İş Kanunu ve kamu ihale mevzuatının idareye böyle bir hak ve yetki vermediği, bu nedenle Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname'de yer alan yukarıdaki düzenlemenin İş Kanunu ve kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname'nin "Yüklenici" başlıklı 6.10'uncu maddesinde yer alan "Çalışanların doğum izni, rapor, istirahat türü nedenlerle eksilmeleri durumunda, eksik personel sayısı kadar idare tarafından personel talep edilecektir. İdarenin eksik eleman yerine talep etmiş olduğu personel şartname ve iş kanunu hükümlerine göre çalıştırmakla mükelleftir. Yüklenici, eksik personeller yerine çalışanlar için herhangi bir ek ücret ya da hak talep etmeyecektir." düzenlemesinin çalışanların doğum izni, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 55'inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarını da kapsadığı, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının istenemeyeceği, anılan Teknik Şartname düzenlemesinin Tebliğ maddesine atıfta bulunulan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarını da kapsadığı ve anılan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’inci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, konu ile ilgili emsal Kurul ve Mahkeme kararlarının da bulunduğu,

4. Hizmetin ifasında kullanılacak yemek ve malzemelere yapılacak tahlillerin "gerektiğinde" ifadesinin belirsiz ve muğlak olduğuna yönelik şikayet başvurularının idarece yapılan zeyilname düzenlemesi ile "zehirlenme şüphesi" şeklinde değiştirildiği ancak, söz konusu düzenlemenin bu haliyle de yine belirsiz ve muğlak bırakıldığı, bu kapsamda, Teknik Şartname’nin “Hizmetin ifasına ait genel hükümler” başlıklı 13’üncü maddesinde “…27- Pişirilen yemeklerden alınan numuneler tek kullanımlık steril numune kaplarında ağzı kapalı olarak soğuk hava deposu veya buzdolabında 72 saat bekletilecektir. Numunelerin alındığı tarih ve saat yemek isimleri ile birlikte etiketlere yazılacak ve bu etiketler numune kaplarının üzerine yapıştırılacaktır. Gıda Zehirlenmesi şüphesi durumunda numuneler Türkiye Halk Sağlığı Kurumu veya referans Laboratuarlarda tetkik ettirilebilecek ve bu kontrollerin masrafı yüklenici tarafından karşılanacaktır. ” düzenlemesi ile “Hizmetin Kontrolü ve Muayene-Kabul İşlemlerine Dair Esaslar” başlıklı 15’inci maddesinde “…4-Kullanılan her türlü malzemeden zehirlenme şüphesi durumlarında mutfaktan örnekler alınarak ilgili kuruluşlarda tahlil ettirilecektir. Bu işlem için her türlü masraf yüklenici tarafından karşılanacaktır. Numunelerin uygun olmadığı rapor edildiği takdirde hastane idaresi tarafından ilgili cezai madde hükümleri uygulanır.” düzenlemesinden, tahlil ve analizin idarenin kontrol teşkilatının iradesinde ne zaman ve nasıl isteneceğinin belirsiz olduğu anlaşılmakla birlikte, tahlil ve analiz giderlerinin hesaplanmasının istekliler açısından birlikte değerlendirmesinden, malzemelere ve yemek ürünlerine yapılacak tahlilin/tahlillerin yapılacağının belirtilmemesinin tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açacağı, istekli olabileceklerin tahlil ve analiz giderlerini sağlıklı ve gerçekçi hesaplayamayacakları anılan düzenleme nedeniyle bir kısım isteklilerin bu gider kalemleri için münferit belirleme ile bir bedel öngöreceği bir kısım isteklilerin ise hiç bir bedel öngöremeyeceği sonuçlarının ortaya çıkacağı, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5'inci maddesine aykırılık teşkil edip etmediğinin incelenmesi gerektiği,

5. Tedavi Hizmetleri İşletme Yönetmeliği'nde gramajların kemikli et olarak belirlenmesine rağmen idarece yayımlanan zeyilnamede et gramajlarının kemiksiz olarak belirlenmesinin anılan Yönetmelik’e uygunluğunun incelenmesi gerektiği, yukarıda ifade edilen hususların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5 ve 56'ncı maddelerine aykırı rekabeti engelleyici, caydırıcı ve teklifin esasını etkileyici aykırılıklar olduğu, esaslı aykırılıkların aynı zamanda idarece hazırlanan yaklaşık maliyetin de hatalı olduğu sonucunu ortaya çıkardığı, hatalı hazırlanan yaklaşık maliyet ile ihale yapılmasının ve sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

6. Sözleşme Tasarısı'nın "Teminata ilişkin hükümler" başlıklı 11'inci maddesinde yer alan 11.1.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeye göre, idarece kesin teminat süresine ilişkin belirleme yapılmadığı bu nedenle istekli olabileceklerin kesin teminat mektubu giderlerini reel ve gerçekçi olarak hesaplayamayacağı, yine Tip Sözleşme Tasarısı'nın 18'inci maddesinin dipnotunda "(1) Kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenecektir." düzenlemesinin bulunduğu ancak idarece anılan düzenlemeye aykırı olarak süreye ilişkin düzenleme yapılmadığı,

7. İhale dokümanında Ek-Gramaj ve Ek-3 Evsaf düzenlemelerinde gramajlarda süt için ml/gr olarak ayrı ayrı belirlemelerin yapıldığı, yumurtanın evsafına yer verilmediği ve yemek menülerinde kullanılacak et gramajlarının kemiksiz olarak belirtildiği, ancak yemek menülerindeki gramajların Tedavi Hizmetleri İşletme Yönetmeliğinde belirtilen gramajlara uygun olarak hesaplanacağının kurala bağlandığı, anılan Yönetmelik hükmüne göre kişi başına günlük azami 200 gr kemikli et verilmesi gerektiği, ancak idarece anılan Yönetmelik hükmüne aykırı şekilde 200 gr’lık miktarın öğle ve akşam yemeği için toplamda aşıldığı, ihaledeki teknik şartnameler incelendiğinde, yemeklerde kullanılacak et miktarının kemiksiz ve çiğ olarak belirtildiği, öte yandan Teknik Şartname’de yer alan “Normal yemek menü örneği”ne bakıldığında bir gün içinde verilecek öğle ve akşam yemeklerinin içeriğindeki kemiksiz et miktarının 200 gr’ın üzerinde şart koşulduğunun görüldüğü, söz konusu ihalede yemek gramajlarının anılan Yönetmelik’te belirtilen gramajlara uygun olarak hesaplanacağının kurala bağlanmasına karşın, bir gün içinde kullanılması gereken kemiksiz et miktarının Teknik Şartname’de asgari 200 gr’ın üzerinde belirlenmesinin, ihalede teklif verecek istekliler açısından et miktarının kemikli mi yoksa kemiksiz mi olacağı hususunda tereddüde neden olabileceği, kemikli ve kemiksiz et fiyatları arasındaki fiyat farkı da gözetildiğinde bu hususun ihalede rekabeti engelleyici bir unsur teşkil ettiği, söz konusu Yönetmelik’e göre günlük verilecek azami 200 gr etin kemikli olarak belirlendiği, ihalede ise günlük verilecek etin 200 gr’ın üzerinde kemiksiz olarak öngörüldüğü anlaşıldığından Teknik Şartname’de şikayete konu bu kısmın bahsi geçen Yönetmelik ile beraber teknik standartlara uygun olmadığı, mevzuatta izin verilen azami günlük miktarın aşıldığı ve yukarıda ifade edilen hususlar ile ilgili olarak Kurum tarafından gerekli incelemelerin yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir…” açıklaması,

“İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur.

Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Zonguldak İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı Sağlık Tesisleri (3. maddede belirtilmiştir), bu sağlık tesislerine ait ek bina(lar) ile bağlı semt poliklinikleri ve diğer birimlerde ihale dökümanı ve mevzuatı çerçevesinde belirtilen malzeme dahil “Yemek hazırlama/dağıtım ve sonrası hizmetler alımı” ihalesi işidir.” düzenlemesi,

“İşin yapılma yeri” başlıklı 3’üncü maddesinde “Yüklenici, Zonguldak İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı Sağlık Tesisleri ve bu sağlık tesislerine ait ek bina(lar), bağlı semt poliklinikleri, diğer birimler ve bu sağlık tesislerinin hizmete yeni açılacak binalarında bulunan mutfak, yemekhane ve kliniklerde ihale dokümanı ve mevzuatı çerçevesinde belirtilen malzeme dahil “yemek hazırlama/dağıtım ve sonrası hizmetler alımı” işini yerine getirmek zorundadır...” düzenlemesi,

“Hizmetin tanımı” başlıklı 4’üncü maddesinde “2. Verilecek tüm öğün miktarının tamamı aşağıya çıkartılmıştır.

Sağlık Tesisi 27 aylık (01.10.2019-31.12.2021)

Normal Yemek

Diyet Yemek

Normal Kahvaltı

Diyet Kahvaltı

Ara Öğün

1

Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesi

1.510.407

439.832

446.015

232.710

200.352

2

Zonguldak Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi

340.030

13.133

99.218

6.481

105.209

3

Zonguldak UzunMehmet Göğüs ve Meslek Hastalıkları Hastanesi

350.000

95.000

105.000

45.000

50.000

4

Zonguldak Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi

36.585

0

0

0

0

5

Zonguldak Devrek Devlet Hastanesi

172.800

35.100

45.900

18.900

32.400

6

Zonguldak Çaycuma Devlet Hastanesi

486.000

162.000

152.000

97.200

137.700

7

Zonguldak Gökçebey İlçe Devlet Hastanesi

50.022

13.446

12.960

8.198

24.332

8

Zonguldak Kdz. Ereğli Devlet Hastanesi

950.000

177.000

340.000

90.000

138.000

9

Zonguldak Alaplı Devlet Hastanesi

76.600

12.500

22.500

6.500

7.600

10

Karadeniz Ereğli Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi

32.670

0

0

0

0

Toplam

4.005.114

948.011

1.223.593

504.989

695.593

Madde 4-2’de tabloda öğün miktarları verilen sağlık tesislerinden;

Zonguldak İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı Atatürk Devlet Hastanemize ait ek bina ile bağlı semt poliklinikleri, Zonguldak Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Yemek Hazırlama işi Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesi mutfağında (Atatürk Devlet Hastanesi-tesisler arası uzaklık (Ek Bina 4 km, Kilimli Semt Polikliniği 8 km, Kozlu Semt Polikliniği 7.5 km, Zonguldak Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’ne ait Yemek Hazırlama işi, Atatürk Devlet Hastanesi mutfağında (tesisler arası uzaklık 2,5km), Karadeniz Ereğli Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’ne ait Yemek Hazırlama işi Karadeniz Ereğli Devlet Hastanesi mutfağında (tesisler arası uzaklık 5 km), Gökçebey İlçe Devlet Hastanesi’ne ait Yemek Hazırlama işi, Çaycuma Devlet Hastanesi mutfağında (tesisler arası uzaklık 19 km) hazırlanacak olup, dağıtım ve sonrası hizmetleri işini yüklenici ifa edecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: 1- Alaplı Devlet Hastanesi (Yeni Siteler Mah. Hastane Sok No:11 Alaplı / ZONGULDAK) 2-Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesi (Meşrutiyet Mah. Huzur Sok. No:35 Merkez/ZONGULDAK), Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesi Site Ek Bina (Bahçelievler Mah.Işık Yönder Cad. Hastane Sok. No:24 Merkez / ZONGULDAK), Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesi Kozlu Semt Polikniliği (Güney Mah.67500 Hürriyet Cad. Kozlu Merkez/ZONGULDAK ve Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesi Kilimli Semt Polikniliği (Merkez Mah. Atatürk Cad. Kilimli/ZONGULDAK) 3-Zonguldak Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesi (Tepebaşı Mahallesi Değirmenbaşı Sokak No:145 Merkez /ZONGULDAK) 4-Zonguldak Uzunmehmet Gögüs ve Meslek Hastalıkları Hastanesi ( Mithatpaşa Mah. Sağlık Sok: No:35 Merkez/ZONGULDAK) 5- Çaycuma Devlet Hastanesi (Yeşiltepe Mahallesi, Topbaşı Mevki Çaycuma / ZONGULDAK) 6-Devrek Devlet Hastanesi (Zonguldak Asfaltı Üzeri İsmetpaşa Mah. No:84 Devrek/ZONGULDAK) 7- Gökçebey İlçe Devlet Hastanesi (İstasyon Mahallesi Kılıçarslanlar No: 31 Gökçebey / ZONGULDAK) 8- Kdz. Ereğli Devlet Hastanesi (Ömerli Mah. Kaynarca Cad. No:309 Kdz. Ereğli/ZONGULDAK) 9- Zonguldak Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi (Mithatpaşa Mah. Bülent Ecevit Cad. No:64 Merkez / ZONGULDAK) 10- Kdz. Ereğli Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi (Kavaklık Mah. Prof. Muammer Aksoy Cad. 72/201 Kdz. Ereğli / ZONGULDAK)” düzenlemesi,

“İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Yüklenici, işin yapıldığı mutfak ve yemekhaneleri kapsayacak şekilde (bina, makine teçhizat, diğer ekipman, dahili dekorasyon vb.) yangın, infilak, dahili su, duman, hırsızlık, savaş-terör vb den kaynaklanan sorumlulukları için Yangın paket Sigortası yaptıracak olup, teminat limiti her mutfak için 200.000 (ikiyüz bin) TL. , her yemekhane için 50.000 (elli bin) TL olacaktır. Firma ayrıca besin zehirlenmelerine karşı üçüncü sahış mali mesuliyet sigortası yaptıracak olup temintal limiti maddi bedeni ayrımı yapılmaksızın sahış başına 100.000,00-TL olacaktır. Yüklenici sigorta poliçelerini sözleşmenin imzalanmasına müteakip idareye ibraz etmek zorundadır. Sözleşme süresince sigorta poliçesi geçerli olacak ve her yıl bu poliçe yenilerek idareye ibra edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin kapsamının “Yemek pişirme, dağıtım ve sonraki hizmetler alımı” olduğu anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 10’uncu maddesinde işin yapılacağı yerlerin düzenlendiği, Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinde ise, on adet sağlık tesisinden bir kısmına ait yemek hazırlama hizmetlerinin diğer sağlık tesislerinden bir kısmına ait mutfaklarda (Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesi, Karadeniz Ereğli Devlet Hastanesi ve Çaycuma Devlet Hastanesi) yapılacağına yönelik hususların belirtildiği görülmüştür.

Diğer taraftan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 19’uncu maddesine göre yüklenicinin sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından sorumlu olduğu da anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, yemek pişirme, dağıtım ve sonraki hizmetler alımı işine ait yemek hazırlama ve dağıtım yerlerinin planlanmasının anılan doküman düzenlemeleri çerçevesinde yüklenici tarafından yapılmasının mümkün olabileceği, ayrıca işin yapılacağı yeri gezip görme imkanının bulunduğu, bu doğrultuda söz konusu doküman düzenlemelerinin mutfak ve yemekhane sayıları açısından bir belirsizlik oluşturmadığı, yüklenicinin kendi gerekleri ile yapacağı bir planlanma kapsamında dikkate alabileceği hususlar olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 19’uncu maddesine göre yüklenicinin sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından ve işin ve işyerinin sigortalattırılmasından sorumlu olduğu, ayrıca iddia konusu edilen doküman düzenlemelerinin mutfak ve yemekhane sayıları açısından bir belirsizlik oluşturmadığı dikkate alındığında, Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesi kapsamındaki sorumluluklara ilişkin olarak isteklilerin tekliflerini hazırlamalarına engel teşkil edecek bir belirsizliğin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “…Ücret en geç ayda bir ödenir…” hükmü,

“Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

…

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır…” açıklaması,

“Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde… Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici” başlıklı 6’ncı maddesinde “…5.İşçi ücretleri işçiler adına açılmış olan banka hesaplarına, yükleniciye hak ediş ödemesinin yapıldığı gün veya takip eden gün içinde aktarılacaktır. İşçi ücretleri 3 (üç) iş günü içerisinde aktarılmadığı takdirde bundan sonraki takip eden hak ediş içindeki işçi ücretleri, bir sonraki ay işçilerin şahsi hesaplarına yatırılacaktır. Tekrarı halinde sözleşme süresi bitimine kadar işçi ücretleri aynı şekilde işçilerin şahsi hesaplarına yatırılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde hakediş ödeme yeri ve şartlarının düzenlendiği de görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi açıklamalarında, işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği ve kontrol teşkilatının, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlü olduğu, personel alacaklarının, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılacağı ve bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği, aynı zamanda ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmının yüklenicinin hakedişinden kesileceği ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılabileceği anlaşılmıştır.

Ayrıca, aktarılan İş Kanunu hükümlerinden, işçi ücretlerinin en geç ayda bir ödeneceği, ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği de anlaşılmıştır.

Söz konusu düzenlemeler uyarınca, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmının yüklenicinin hakedişinden kesileceği ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılacağına ilişkin idareye yetki ve sorumluluğun verildiği anlaşılmakta olup, diğer taraftan, üç aylık tutardan fazlası hakkında sorumluluk olmaksızın takip yetkisine engel bir durumun bulunmadığı da anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, yüklenicinin öncelikle işçi ücretlerini zamanında ödemekle ilgili yükümlülüğünü mevzuata uygun olarak yerine getirmesi gerektiği, idarece yapılan söz konusu düzenlemelerin işçi haklarının korunması ve işin sağlıklı yürütülmesi amaçlarını taşıdığı ve yukarıda aktarılan düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, idarece ayrıca dikkate alınan iddia konusu “Hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerin hakları” konulu Genelgenin, personel çalıştırılmasına dayalı veya dayalı olmayan işlere ait olup olmaması hususunun sonuca bir etkisinin bulunmadığı Teknik Şartname düzenlemesinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir. Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

“Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53’üncü maddesinde “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

Az olamaz.

Yer altı işlerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izin süreleri dörder gün arttırılarak uygulanır.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

“Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55 inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55 inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55 inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.” hükmü,

“Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır: a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmeliğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’na 4/4/2015 tarihli ve 6645 sayılı Kanun ile eklenen “Mazeret izni” başlıklı 2’nci ek maddede “İşçiye;…eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.” hükmü,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için,

d) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için, geçici iş göremezlik ödeneği verilir.

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanlara iş kazası veya meslek hastalığı ya da analık halinde geçici iş göremezlik ödeneği, genel sağlık sigortası dahil prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması şartıyla yatarak tedavi süresince veya yatarak tedavi sonrası bu tedavinin gereği olarak istirahat raporu aldıkları sürede ödenir. Ancak bu maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre doğum öncesi ve doğum sonrası çalışmadığı sürelerde geçici iş göremezlik ödeneğinin ödenebilmesi için yatarak tedavi şartı aranmaz.

İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve sigortalı kadının analığı halinde verilecek geçici iş göremezlik ödeneği, yatarak tedavilerde 17 nci maddeye göre hesaplanacak günlük kazancının yarısı, ayaktan tedavilerde ise üçte ikisidir.

Sigorta prim ve ödeneklerinin hesabına esas tutulacak günlük kazançların alt sınırında meydana gelecek değişikliklerde, yeniden tespit edilen alt sınırın altında bir günlük kazanç üzerinden ödenek almakta bulunanların veya almaya hak kazanmış veya kazanacak olanların bu ödenekleri, günlük kazançlarının alt sınırındaki değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak değiştirilmiş günlük kazançların alt sınırına göre ödenir.

Bir sigortalıda iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinden birkaçı birleşirse, geçici iş göremezlik ödeneklerinden en yükseği verilir.

Geçici iş göremezlik ödenekleri, toplu iş sözleşmesi yapılan işyerleri ile kamu idarelerinin işverenleri tarafından Kurumca belirlenen usûl ve esaslara göre Kurum adına sigortalılara ödenerek, daha sonra Kurum ile mahsuplaşmak suretiyle tahsil edilebilir.

Geçici iş göremezlik ödeneklerinin ödeme zamanı ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir.

İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenici” başlıklı 6’ncı maddesinde “10.Çalışanların doğum izni, rapor, istirahat türü nedenlerle eksilmeleri durumunda, eksik personel sayısı kadar idare tarafından personel talep edilebilecektir. İdarenin eksik eleman yerine talep etmiş olduğu personel şartname ve iş kanunu hükümlerine göre çalıştırmakla mükelleftir. Yüklenici, eksik personeller yerine çalışanlar için herhangi bir ek ücret ya da hak talep etmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edilmesi ve yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Anılan Teknik Şartname maddesinde; yıllık izinli personel yerine başka personel getirilmesine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, doğum izni, rapor, istirahat nedenleriyle eksilen personel yerine ikame personel çalıştırılabileceğinin düzenlendiği, bu personelin geçici iş göremezliğinin yukarıda aktarılan mevzuat çerçevesinde karşılanacağından yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre ise yıllık izne hak kazanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilmemesi gerektiğinin açıklandığı anlaşıldığından, söz konusu düzenlemenin teklif hazırlanmasına engel nitelikte olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan karar ile;

Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfasına Ait Genel Hükümler” başlıklı 13’üncü maddesinde yer alan “27- Pişirilen yemeklerden alınan numuneler tek kullanımlık steril numune kaplarında ağzı kapalı olarak soğuk hava deposu veya buzdolabında 72 saat bekletilecektir. Numunelerin alındığı tarih ve saat yemek isimleri ile birlikte etiketlere yazılacak ve bu etiketler numune kaplarının üzerine yapıştırılacaktır. Gerektiğinde numuneler Türkiye Halk Sağlığı Kurumu veya referans Laboratuarlarda tetkik ettirilebilecek ve bu kontrollerin masrafı yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinin,

“27- Pişirilen yemeklerden alınan numuneler tek kullanımlık steril numune kaplarında ağzı kapalı olarak soğuk hava deposu veya buzdolabında 72 saat bekletilecektir. Numunelerin alındığı tarih ve saat yemek isimleri ile birlikte etiketlere yazılacak ve bu etiketler numune kaplarının üzerine yapıştırılacaktır. Gıda Zehirlenmesi şüphesi durumunda numuneler Türkiye Halk Sağlığı Kurumu veya referans Laboratuarlarda tetkik ettirilebilecek ve bu kontrollerin masrafı yüklenici tarafından karşılanacaktır.” şeklinde,

“Hizmetin Kontrolü ve Muayene-Kabul İşlemlerine Dair Esaslar” başlıklı 15’inci maddesinde yer alan “4-Kullanılan her türlü malzemeden gerektiğinde mutfaktan örnekler alınarak ilgili kuruluşlarda tahlil ettirilecektir. Bu işlem için her türlü masraf yüklenici tarafından karşılanacaktır. Numunelerin uygun olmadığı rapor edildiği takdirde hastane idaresi tarafından ilgili cezai madde hükümleri uygulanır.” düzenlemesinin ise,

“4-Kullanılan her türlü malzemeden zehirlenme şüphesi durumlarında mutfaktan örnekler alınarak ilgili kuruluşlarda tahlil ettirilecektir. Bu işlem için her türlü masraf yüklenici tarafından karşılanacaktır. Numunelerin uygun olmadığı rapor edildiği takdirde hastane idaresi tarafından ilgili cezai madde hükümleri uygulanır.” şeklinde yeniden düzenlendiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” açıklaması,

Anılan Genel Şartname’nin “Malzeme, tesis ve işçilik kalitesi” başlıklı 17’nci maddesinde “Bütün malzemeler, tesisler ve işçilik;

(a) Sözleşmede ve eklerinde belirtilen tip ve türlerde ve kontrol teşkilatının talimatlarına uygun olacak,

(b) İmalat, üretim veya hazırlanma yerinde, işyerinde ya da sözleşmede öngörülen başka herhangi bir yerde kontrol teşkilatının talep edeceği zamanlarda denetim ve testlere tabi tutulacaktır.

Yüklenici, malzemeleri veya tesisleri incelemek, ölçmek ve test etmek için gereken her türlü desteği, işçiliği, elektriği, yakıtı, cihazları ve aletleri temin edecek ve işte kullanılmadan önce bütün malzeme numunelerini, kontrol teşkilatı tarafından seçilecek ve gerekli görülecek testlerin yapılması amacıyla idareye sunacaktır.

Bütün numuneler, yüklenici tarafından sözleşme ile temin ve ibraz edilmeleri açıkça öngörüldüğü takdirde masrafları yükleniciye ait olmak üzere temin edilecektir.” açıklaması,

Aynı Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

…

Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuata göre, yüklenici tarafından işlerin gereken özen ve ihtimam gösterilmek suretiyle planlanacağı, sözleşmede öngörüldüğü şekilde yürütüleceği, tamamlanacağı ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderileceği, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği, ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deneylerin yapılabileceği ve ister işyerinde ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı,

Malzeme, tesis ve işçilik kalitesinin sağlanması amacıyla da, bütün malzemeler, tesisler ve işçilik, imalat, üretim veya hazırlanma yerinde, işyerinde ya da sözleşmede öngörülen başka herhangi bir yerde kontrol teşkilatının talep edeceği zamanlarda denetim ve testlere tabi tutulacağı, yüklenicinin, malzemeleri veya tesisleri incelemek, ölçmek ve test etmek için gereken her türlü desteği, işçiliği, elektriği, yakıtı, cihazları ve aletleri temin edeceği ve işte kullanılmadan önce bütün malzeme numunelerini, kontrol teşkilatı tarafından seçilecek ve gerekli görülecek testlerin yapılması amacıyla idareye sunacağı da anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca, anılan şartname düzenlemelerindeki gıda zehirlenmesine şüphesi durumlarına ilişkin hususların araştırılmasının kamu ihale mevzuatı uyarınca kontrol teşkilatına tanınan yetki sınırları içerisinde olduğu, zehirlenmelerin ne şekilde ortaya çıkacağının ayrıca tetkiklerin ne sıklıkla yapılacağının zaten muhtemel durumlara ilişkin olduğu, değişkenlik gösterebileceği ve muhtemel zehirlenme şüphelerinin ortaya çıkması durumlarına bağlı da olduğu dikkate alındığında söz konusu hususun doküman kapsamında açıkça düzenlenmesinin mümkün olmadığı ve yemek hizmetleri alanında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin söz konusu gider kalemini öngörerek teklif hazırlayabileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 ve 7’nci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.…” hükmü,

Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin 90’ıncı maddesinde “Hastaların beslenmeleri normal ve rejim yemeği olmak üzere ikiye ayrılır.

a) Normal Yemek :

Normal yemek verilmesi gereken hastalara hergün sabah kahvaltısı öğle ve akşam yemekleri verilir. Bu yemeklerin grubları, tarifleri ve günlük azami miktarları ek tablolarda gösterilmiştir.

…

Normal yemekler her öğünde üç kaptır. düzenlenmesinde et, sebze nişastalı gıda maddeleri meyve veya tatlı bulunmasına dikkat edilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik ekinde yer alan 1 nolu tabloda normal yemek günlük istihkak cetveli (Büyükler için) bölümünde et miktarına ilişkin “Et-Kemikli 200 gr.” hükmüne yer verildiği görülmüştür.

“Günlük Haftalık

Azami Azami

Miktarı Verilme

Besin'in Cinsi : (gr) (sayısı)

…

Et-Kemikli 200 7”

Ayrıca kemikli et ile ilgili olarak “Kullanma ve değiştirme şekli” başlığı altında “Et yerine bir öğün için 150 gr. Tavuk Hindi, Balık verilebilir.” açıklamasına da yer verildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Kontrolü ve Muayene-Kabul İşlemlerine Dair Esaslar” başlıklı 15’inci maddesinde “…5-Normal yemek ve diyet yemekte kullanılan etlerin gramajı kemiksiz et üzerinden verilmiştir.” düzenlemesi,

Başvuru sahibinin şikâyet başvurusu üzerine idarece yayımlanan zeyilname ile et yemeklerinde kullanılacak çiğ-kemiksiz et miktarının 110 gr, etli kuru baklagil ve etli sebze yemeklerinde kullanılacak çiğ-kemiksiz et miktarının 30 gr olarak yeniden belirlendiği, ayrıca örnek menü listesinin 8, 9 ve 10’uncu gününe ait menülerde değişikliğe gidildiği görülmüştür.

Diğer taraftan, süt ve ürünleri için 200-250 gr olarak belirlenen miktarın 200 ml olarak yeniden düzenlendiği, ayrıca yumurta için 60 gr olarak miktar belirlemesinin yapıldığı ifade edilerek bu husus ile ilgili dokümanda bir değişikliğe gidilmediği anlaşılmıştır.

Kamu ihale mevzuatı uyarınca gerçekleştirilen ihalelerde idarelerin ihtiyaçlarını belirleme noktasında takdir yetkisinin bulunduğu ve bu ihtiyacın temini açısından şartnamelerde düzenlemelerin yapılabileceği, bu ihtiyacın belirlenmesine ilişkin şartlarla ilgili 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan “Temel ilkeleri” sağlamakla ilgili sorumluluğun idareye ait olduğu açıktır.

İdarece Teknik Şartname düzenlemelerine göre etlerin gramajlarının kemiksiz olarak temin edilmesinin açıkça istenildiği ve yemek içeriklerinde kemiksiz et istenilmesinin idarenin ihtiyacını belirleme noktasındaki takdir yetkisi çerçevesinde yukarıda aktarılan mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.

Ayrıca, söz konusu etin yemeklerde kullanılacak haliyle hazır hale getirilmesinden yüklenicinin sorumlu olduğu ve yemeklerde kemiksiz etleri sunmasına ilişkin maliyetin isteklilerin ticari gereklerine göre belirlenerek teklif fiyata dahil edilmesinin mümkün olduğu, isteklinin kemikli et üzerinden bir fiyat belirlemesi yapmasına yönelik bir zorunluluğun doküman düzenlemelerinde yapılmadığı, ayrıca anılan Yönetmelik maddesinde “et-kemikli” kapsamındaki besin cinsine yönelik olarak günlük azami miktarın idarece yeniden düzenlenen örnek menülerde gözetildiği de görülmüştür.

Diğer taraftan, idarece yeniden yapılan düzenleme ile süt miktarının ml olarak belirlendiği ayrıca yumurta evsafı için yumurta miktarının 60 gr’dan az olmamak üzere şeklindeki düzenlemenin mevcut dokümanda bulunduğu da görüldüğünden, başvuru sahibinin 5 ve 7’nci iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddialarına ilişkin olarak:

“Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “…(6) Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “…11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi …../…/…. tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” düzenlemesi yer almakta olup, 11.1.2’nci maddeye ilişkin dipnotun ise “(1) Kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenecektir.” şeklinde açıklandığı görülmüştür.

İdarece yayımlanan zeyilname ile İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinin alt bendinde “48.1. Madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yerine,

“Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesi başlığı altında “48.1. Yüklenici kesin teminatını kesin teminat mektubu veya kesin kefalet senedi olarak vermesi durumunda geçerlilik tarihi 30.05.2022 tarihinden önce olmayacaktır.” şeklinde düzenlemenin yapıldığı görülmüştür.

Diğer taraftan, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 11’inci maddesinde yer alan kesin teminatın süresinin ise boş bırakıldığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca, idare tarafından belirlenecek bahse konu tarihin sözleşmenin yürütülmesine yönelik idarece öngörülecek muhtemel asgari bir süreye ilişkin olduğu, diğer taraftan idarece bu asgari süreye ilişkin başvuru sahibinin şikayet başvurusu üzerine idarece ayrıca tarih öngörülerek düzenleme yapıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu tarihin Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesinde belirtilmemiş olmasının esasa etkili olmadığı, bu kapsamda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.