KİK Kararı: 2019/UH.I-758

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/032
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 03.07.2019
Karar No : 2019/UH.I-758 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Net Yem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balıkesir Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/165540 İhale Kayıt Numaralı “Balıkesir Üniversitesi Öğrenci ve Personeline Sunulmak Üzere Malzemeli Dört Kaptan Oluşan Servise Hazır Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Temizlik” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 10.05.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Balıkesir Üniversitesi Öğrenci ve Personeline Sunulmak Üzere Malzemeli Dört Kaptan Oluşan Servise Hazır Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Net Yem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.05.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.05.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.05.2019 tarih ve 22934 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.05.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/573 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Harput İaşe İnş. Tur. Gıda. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile yönetimdeki görevlileri açısından son durumu göstermediği, söz konusu belgelerde ortakların, hisse oranlarının ve yönetimdeki görevlilerin açık olarak belirtilmediği, ayrıca bahse konu isteklilerin sunduğu belgelerde sadece şirket müdürlerinden bir tanesinin T.C. kimlik numarasının bulunduğu, tüm şirket ortaklarının T.C. kimlik numaralarının bulunmadığı, www.ticaretsicil.gov.tr internet adresi üzerinden yaptıkları incelemeye göre ihale üzerinde bırakılan söz konusu isteklinin her iki ortağının da Turgay Çelik'in ve Arif Çelik'in yetkisinin bulunduğu, fakat ihalenin ilk oturumunda teklif zarfı içerisinde sunulan dosyada sadece 1 ortağın (Turgay Çelik) yetkili olduğunu belirten ticaret sicil gazetesinin sunulduğu ve diğer ortağın T.C. kimlik numarasının ise belirtilmediği, idarenin şikayet başvurularına cevabında ilgili mevzuat gereği söz konusu belgelerin olmadığının da açıkça belirtildiği ve sadece diğer ortağın T.C. kimlik numarasının 07.05.2019 tarihli T.C. TÜRMOB onaylı firmaya ait bilanço belgelerinde bulunduğunun ifade edildiği, söz konusu belgede belirtilen tarihin mali müşavirin onay tarihi olduğu, sunulan bilançonun ise ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılın bilançosu (01.01.2018-31.12.2018) olduğu, şirketlerin temsil ve ilzama yetkili olduğunu gösteren belgelerin Kanun'da açıkça belirtildiği, imza sirküsü, ticaret sicil gazetesi veya ticaret ve sanayi odalarınca verilen oda sicil kayıt suretleri olarak belirlendiği, tüzel kişi temsil yetkisinin belirlenmesinde bilanço bilgileri tablosu ve bilanço yeterli ise mevzuatlarda ve doküman düzenlemelerinde ticaret sicil gazeteleri ve imza sirküleri ile amaçlanan durumun anlaşılamadığı, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 10/A maddesi, İdari Şartname'nin 7.1.'inci maddesi ve emsal Kurul kararları gereği ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin üzerlerinde kalması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

1. Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler,

2. İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri,

3. İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu (Değişik ibare: 17/01/2019-7161/30; yürürlük: 18/5/2019) veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler.

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1. İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler…” hükmü,

Türk Ticaret Kanunu’nun Limited şirketlere ilişkin 6’ncı kısmının 595’inci maddesinde “(1) Esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır ve tarafların imzaları noterce onanır. Ayrıca devir sözleşmesinde, ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri; rekabet yasağı ağırlaştırılmış veya tüm ortakları kapsayacak biçimde genişletilmiş ise, bu husus, önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları ile sözleşme cezasına ilişkin koşullara da belirtilir.

(2) Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse, esas sermaye payının devri için, ortaklar genel kurulunun onayı şarttır. Devir bu onayla geçerli olur…” hükmü,

598’inci maddesinde “(1) Esas sermaye paylarının geçişlerinin tescil edilmesi için, şirket müdürleri tarafından ticaret siciline başvurulur.

(2) Başvurunun otuz gün içinde yapılmaması hâlinde, ayrılan ortak, adının bu paylarla ilgili olarak silinmesi için ticaret siciline başvurabilir. Bunun üzerine sicil müdürü, şirkete, iktisap edenin adının bildirilmesi için süre verir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir.

(2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinde “10/A.1İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu yemek alımı ihalesinin açık ihale usulü ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edildiği, ihale komisyonu kararına göre 7 isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği ve bu isteklilerden sırasıyla Harput İaşe İnşaat Turizm Gıda. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve başvuru sahibi Net Yem. Gıda. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler olarak belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde, mesleki ve teknik yeterliğin ve ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için istenebilecek belgelerin ve buna ilişkin kriterlerin ayrı ayrı belirlendiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinde aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerin sunulması gerektiğinin hüküm altına alındığı ve tüzel kişiliğin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerden ne anlaşılması gerektiğinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 10/A maddesinde açıklandığı, ekonomik ve mali yeterliliğe yönelik bilanço ve ciroya yönelik belgelerin ve bunlara ilişkin onay şartlarının ise Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 35 ve 36’ncı maddelerinde hüküm altına alındığı görülmüştür.

Nitekim İdari Şartname düzenlemelerinde de isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile ekonomik ve mali yeterliliğine ilişkin belgelerin ve bu belgelerin taşıması gereken kriterlerin ayrı ayrı düzenlendiği görülmüştür.

Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 10/A maddesi uyarınca da, isteklilerin teklif dosyalarında, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişileri tevsik etmesi gerektiği de açıklanmıştır.

Öte yandan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin limited şirket niteliğinde bir tüzel kişi olduğu, Türk Ticaret Kanunu’nun 595’inci maddesi uyarınca limited şirketlerde pay devrinin yazılı şekilde yapılması, tarafların imzalarının noterce onanması ve ortaklar genel kurulunun onayının gerekli olduğu, anılan Kanun’un 598’inci maddesine göre ise esas sermaye paylarının tescili için şirket müdürleri tarafından ticaret siciline başvurulacağı, başvurunun 30 gün içinde yapılmaması halinde ayrılan ortağın adının bu paylarla ilgili silinmesi için ticaret siciline başvurabileceği, dolayısıyla esas sermaye paylarının geçişinde ticaret siciline tescil ve ilanının kanuni bir zorunluluk olarak öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, ihale üzerinde bırakılan Harput İaşe İnşaat Turizm Gıda. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait teklif dosyası incelendiğinde,

Mersin 8. Noterliği tarafından onaylı imza sirküleri ile 23.02.2015 tarihli ve 8764 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 487’nci sayfasının yer aldığı görülmüştür.

Söz konusu imza sirküsüne göre, Turgay Çelik’in şirketi münferiden (Merkezin işlerine özgü.) temsil ve ilzama yetkili olduğu anlaşılmış olup, ayrıca söz konusu belgede anılan kişinin T.C. kimlik numarasına da yer verildiği görülmüştür.

23.02.2015 tarihli ve 8764 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 487’nci sayfasında ise, Cuma Ali Çelik’in 1500 adet hissesinin şirketin ortağı olacağı belirtilen Turgay Çelik’e devri, Cuma Ali Çelik’in müdür olarak temsil yetkisinin sona ermesi ve Turgay Çelik’in aksi karar alınıncaya kadar şirketin merkez işlerine özgü şekilde münferiden temsil ve ilzama yetkili müdür olarak seçilmesi hususlarının belirtildiği görülmüştür.

www.ticaretsicil.gov.tr internet adresi üzerinden anılan istekli firmaya yönelik olarak yayımlanan ticaret sicili gazeteleri incelendiğinde ise;

Söz konusu tüzel kişiliğin temsili ile şirket ortaklık yapısına yönelik muhtelif değişikliklerin olduğu, bu gazetelerden, 21.03.2011 tarihli ve 7776 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 191’inci sayfasında, şirket ortaklarının T.C. kimlik numaraları ile birlikte (Cuma Ali Çelik 1250 pay, Arif Çelik 1250 pay) şeklinde belirtildiği görülmüştür.

Ayrıca, anılan tüzel kişiliğe yönelik olarak 01.12.2011 tarihli ve 7952 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 567’nci sayfası, 05.01.2012 tarihli ve 7977 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 847’nci sayfası, 27.12.2012 tarihli ve 8224 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 229’uncu sayfası ve 31.01.2013 tarihli ve 8248 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 135’nci sayfasında yer verilen bilgiler dikkate alındığında ise, şirketin ortaklık yapısının (Cuma Ali Çelik 1500 pay, Arif Çelik 1500 pay) şeklinde olduğu, ayrıca Arif Çelik’in ayrıca aksi karar alınan kadar Müdürler Kurulu başkanı olarak temsil yetkisinin bulunduğu, diğer taraftan 23.02.2015 tarihli ve 8764 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 487’nci sayfasına göre ise, Cuma Ali Çelik’in ortaklıktan ayrılarak hisselerini (1500 pay) Turgay Çelik’e devrettiği ve Turgay Çelik’in de şirket ortağı olarak tüzel kişilikte temsil ve ilzama yetkili kişi olduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait tüzel kişiliğin son ortaklık yapısının (Turgay Çelik 1500 pay, Arif Çelik 1500 pay) şeklinde olduğu ve aynı zamanda Turgay Çelik’in müdür olarak, Arif Çelik’in ise Müdürler Kurulu başkanı olarak söz konusu tüzel kişiliği temsil ve ilzama yetkili oldukları anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde, Mersin 8. Noterliği tarafından düzenlenen imza sirküsü ile 23.02.2015 tarihli ve 8764 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 487’nci sayfasından sadece Turgay Çelik’in son durumda anılan tüzel kişiliğin ortağı ve müdür olarak temsil ve ilzama yetkili olduğunun anlaşılmasının mümkün olduğu anlaşılmıştır.

Ancak, söz konusu istekli tarafından şirketin diğer ortağı Arif Çelik’in şirket ortaklığına yönelik 21.03.2011 tarihli ve 7776 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 191’inci ve 05.01.2012 tarihli ve 7977 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 847’nci sayfaları ile şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığını gösteren 27.12.2012 tarihli ve 8224 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 229’uncu sayfasının ihale tarihi itibariyle teklif dosyası kapsamında sunulması mümkün iken sunulmadığı anlaşılmıştır.

Bu doğrultuda, teklif dosyasında sunulan Mersin 8. Noterliği tarafından düzenlenen imza sirküsü ile 23.02.2015 tarihli ve 8764 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 487’nci sayfasından yalnızca Turgay Çelik’in son durumda anılan tüzel kişiliğin ortağı ve müdür olarak temsil ve ilzama yetkili olduğunun anlaşılmasının mümkün olduğu, ancak Arif Çelik’in söz konusu tüzel kişiliği temsil ve ilzam yetkisi ile söz konusu tüzel kişilikteki ortaklığının anlaşılmasının ise teklif dosyası kapsamında sunulan söz konusu belgeler uyarınca mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan karar incelendiğinde ise “ihale üzerinde bırakılan istekliye ait tüzel kişiliğin ortaklarının hisse oranları ve T.C. kimlik numaralarının ticaret sicil gazetelerinde açık olarak belirtilmediği ancak firmaya ait TURMOB onaylı bilanço belgelerinde ayrıntılı şekilde T.C. kimlik numaraları ve ortaklara ait hisse oranlarının belirtildiği” yönünde hususlara yer verildiği görülmüştür.

Anılan isteklinin teklif dosyasındaki ekonomik ve mali yeterlik kapsamında sayılan bilanço ve gelir tablolarına yönelik belgeler incelendiğinde ise; 2018 yılı dönemine ait Kurumlar Vergisi Beyannamesi eki tek düzen hesap planı ayrıntılı bilanço ve ayrıntılı gelir tablosunun, gelir tablosuna ilişkin bilgiler kısmında Arif Çelik ve Turgay Çelik hisse oranları ile T.C. kimlik numaralarının yer aldığı görülmüştür.

İdarece şikayet başvurusuna verilen cevap ve Kuruma gönderilen 12.06.2019 tarihli ve E.6885 sayılı yazıya göre, idarece anılan isteklinin teklif dosyası kapsamındaki imza sirküleri ve Ticaret Sicili Gazetesi ile ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin meslek mensubu onaylı belgelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, Arif Çelik’in şirket ortağı olarak, Turgay Çelik’in ise şirket ortağı ve temsil ve ilzama yetkili olduğu yönünde tespit yapılarak anılan isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği anlaşılmıştır.

Ancak, yukarıda belirtildiği gibi Türk Ticaret Kanunu’nun 595 ve 598’inci maddeleri uyarınca, limited şirketlerde esas sermaye paylarının geçişinin ticaret siciline tescil ve ilanının zorunlu olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihi itibariyle son durumu gösterir Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerini sunması mümkün iken sunmadığı, teklif kapsamında sunduğu belgelerin ise şirketin diğer ortağını ve bu ortağın temsil yetkisini (Arif Çelik-Müdürler Kurulu Başkanı) gösterir mahiyette olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, ihale üzerinde bırakılan Harput İaşe İnş. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

1. Fatih Tem. Tekst. Gıda. Kırt. Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait teklif dosyası incelendiğinde, 17.01.2018 tarihli ve 9496 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine göre anılan istekliye ait tüzel kişiliğin şirket ortakları arasında gösterilen Sibel Çelik’e ait T.C. kimlik numarasının teklif dosyasında yer almadığı görüldüğünden söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Türk Ceza Kanunu’nun “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı 235’inci maddesinde “(1) (Değişik: 11/4/2013-6459/12 md.) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı

bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip

olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3) (Değişik: 11/4/2013-6459/12 md.) İhaleye fesat karıştırma suçunun;

a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve (Değişik:29/11/2018-7153/28 md.) bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler…” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’inci maddesinde yasak fiil ve davranışların hüküm altına alındığı ve yine anılan Kanun’un 58’inci maddesinde ise ilgili idarelerce 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında uygulanacak yaptırımların hüküm altına alındığı açıktır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi Net Yem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 31.05.2019 tarihinde 2019/22934 kayıt numarası ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvuru dilekçesi ile Kuruma başvurduğu ve İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığından gönderilen bilgi ve belgelere göre söz konusu itirazen şikayet başvuru dilekçesinin 4164… T.C. kimlik numaralı Arif Çelik tarafından elden Kurum’a teslim edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 31.05.2019 tarihli dilekçesinde “İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 10/A maddesi uyarınca, İhale üzerinde bırakılan isteklinin iki ortağı (Turgay Çelik, Arif Çelik) ve her iki ortağının yetkisinin bulunduğu fakat ihalenin yapıldığı gün istekliler huzurunda açılan teklif zarfı içerisinde sunulan dosyada sadece 1 ortağın (Turgay Çelik) yetkili olduğunu belirtir ticaret sicil gazetesini sunduğu, diğer ortağın yetkisinin ve T.C. kimlik numarasının belirtilmediğinin taraflarınca tespit edildiği, ihaleyi yapan idarenin cevabında ihale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu şartname maddelerine istinaden söz konusu belgelerin olmadığının açıkça ifade edildiği, sadece diğer ortağın T.C. kimlik numarasının 07.05.2019 tarihli T.C. Türmob onaylı belgelerde bulunduğunun anlaşıldığının denildiği, söz konusu tarihli belgenin ise bilanço bilgileri tablosu olduğu ve üzerindeki tarihin mali müşavirin onay tarihi olduğu, sunulan bilanço ise ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılın bilançosu (01.01.2018-31.12.2018) olduğu, yaklaşık bir buçuk yıl önceye ait bilgiler olduğu, şirketi temsil ve yetkili olduğu belgelerin Kanun’da açıkça belirtildiği ve bunlarında imza sirküsü, ticaret sicili gazetesi veya ticaret ve sanayi odalarınca verilen oda sicil kayıt suretleri olarak belirlendiği, tüzel kişi temsil yetkisinin belirlenmesinde bilanço bilgileri tablosu ve bilanço yeterli ise idari şartname, Kamu İhale Kanun ve Tebliğlerinde ticaret sicili gazetesi ve imza sirküsünün yeterlik kriterleri olarak belirlenmesindeki amacın ne olduğu, anılan mevzuat uyarınca ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin üzerlerinde bırakılması gerektiği” yönünde iddialarda bulunulmuştur.

Başvuru sahibi Net Yem Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. adına itirazen şikayet başvuru dilekçesini Kurum’a teslim eden Arif Çelik’in aynı zamanda ihale üzerinde bırakılan istekli olan Harput İaşe İnş. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %50 oranında pay sahibi ortağı olduğu ve şirketin Müdürler Kurulu Başkanı olarak şirket yönetiminde görev aldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu tespitler çerçevesinde, başvuru sahibi Net Yem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. adına itirazen şikayet başvurusunu Kuruma teslim eden Arif Çelik’in aynı zamanda ihale üzerinde bırakılan istekli Harput İaşe İnş. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %50 oranında pay sahibi ortağı ve şirketin Müdürler Kurulu Başkanı olarak yönetiminde olan kişi olduğu, ayrıca Kurum’a teslim edilen itirazen şikayet başvurusunda ifade edilen hususların Harput İaşe İnş. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortaklık ve yönetim ilişkisine yönelik (Arif Çelik’in ortaklık durumu ve temsil yetkisi de dahil olmak üzere) aykırılık iddialarını içerdiği görüldüğünden, bu tespitlerin anılan isteklilerin birlikte hareket ederek ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, Net Yem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Harput İaşe İnş. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesine aykırı şekilde davranıldığı ve söz konusu isteklilerin ihale dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesinde kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımı ihaleleri ile yapım işi ihalelerinde, anılan maddede belirtilen “ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak, tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları” fiillerinin işlenmesi halinde cezaya hükmolunacağının belirtildiği ve Net Yem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Harput İaşe İnş. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında birlikte hareket ederek ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunulduğuna karine teşkil ettiği yönündeki tespitin söz konusu maddenin ihlali kapsamında değerlendirilebileceği göz önünde bulundurulduğunda, inceleme yapılmak üzere Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığı’na bildirimde bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Net Yem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Harput İaşe İnş. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Fatih Tem. Tekst. Gıda. Kırt. Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Net Yem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Harput İaşe İnş. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında kararda belirtilen hususlar ile ilgili olarak inceleme yapılmak üzere Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığı’na bildirimde bulunulmasına,

Oybirliği ile karar verildi.