KİK Kararı: 2019/UH.I-734

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/031
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 26.06.2019
Karar No : 2019/UH.I-734
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Potent Grup İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi,

VEKİLİ:

Av. Tarık DEMİREL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Satınalma Dairesi Başkanlığı, Hizmet Alımları Şube Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/193933 İhale Kayıt Numaralı “Süs Havuzlarının Göletlerin ve Su Perdelerinin Bakım Ve Temizlik” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Büyükşehir Belediyesi Satınalma Dairesi Başkanlığı Hizmet Alımları Şube Müdürlüğü tarafından 17.05.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Süs Havuzlarının Göletlerin ve Su Perdelerinin Bakım ve Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Potent Grup İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi’nin 13.05.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.05.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.05.2019 tarih ve 21862 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.05.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/553 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale dokümanının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesine ve aşağıda yer verilen “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesine aykırı olduğu şöyle ki,

1. Teknik Şartname'nin 3.7’nci maddesindeki “…j) Yüklenici yerinden sökerek bakım veya onarım için götürmesi gereken elektrik motoru, pompa vs. gibi makinelerin bakımı veya onarımlarının her bir havuz için ihtiyaç olması halinde bir defaya mahsus bütün giderleri kendisine ait olacak şekilde yapmak zorundadır …” şeklindeki düzenlemenin teklif fiyatın hazırlanmasına engel nitelikte olduğu, ihale dokümanının, isteklilerin sadece toplam teklifleri üzerinden değil, birim fiyatları üzerinden de zarar etmeyecek şekilde tekliflerinin hazırlanmasına imkân tanıyacak şekilde hazırlanması ve belirsizlik içermemesi gerektiği, her bir havuz için ihtiyaç olması halinde bir defaya mahsus olmak üzere elektronik motorunun bakımı ve onarımına ilişkin maliyetin teklif hazırlanmasına engel teşkil ettiği, Teknik Şartname'nin 3.7(i) ve 3.3.12’nci maddelerine göre motorların bakım ve onarımı yükümlülüğünün idarede olduğu, 3.7(s) ile bu kuralla istisna getirildiği ve bu düzenlemeler ile motor ve pompaların bir bütün olarak değiştirilebilmesinin dahi talep edilebileceği,

İdarenin hizmet alımını mal alımına dönüştürdüğü, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde sözleşmenin feshi hükümlerinin muhatabı olma ihtimali olduğu,

“İhtiyaç olması halinde” şeklindeki düzenlemenin de istekliler için maliyet öngörülmesine ve rekabetin oluşmasına engel nitelikte olduğu, toplamda 94 adet olan havuz için motor ve pompa bakım onarım maliyeti hesabının mevcut düzenlemeye göre yapılmasının mümkün olmadığı, idarenin zeyilname ile dokümanı daha açık hale getirmek yerine, şikâyete verdiği cevabında İdari Şartname'nin 12’nci maddesine göre isteklilerin ihaleden önce işin yapılacağı yeri, yani havuzları görebileceği şeklinde cevap verdiği,

2. Teknik Şartname'nin 3.6’ıncı maddesindeki “…3.6.3.İhale Uygulama Yönetmeliğinin 41. Maddesi uyarınca Kendi malı olan ya da kiralanan araca ait ( Süs havuzlan ve göletlerin boşaltılmasında kullanılmak üzere En az 2016 model, Pis su tankı karbon çelik/paslanmaz, hacmi ise en az 8 m3 özelliklerine sahip 1 adet vidanjör;) ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı olacaktır…” şeklindeki ve 5’inci maddesindeki “…5.4. Tablolarda gösterilen havuz ve göletlerin boşaltılmasında kullanılmak üzere en az 2016 model, pis su tankı karbon çelik/paslanmaz, hacmi ise en az 8 m3 özelliklerine sahip 1 adet vidanjörün Kamu İhale Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesine istinaden yüklenicinin kendi malı ya da finansal kiralama olması gerekmekte olup, istekliler kendi malı ya da finansal kiralama olduğuna dair teklifleriyle birlikte ihale komisyonuna sunacaklardır. Ayrıca süs havuzları ve göletlerin basınçlı su ile temizlenmesi ve doldurulmasında kullanılmak üzere en az 2016 model, su tankı karbon/çelik paslanmaz, hacmi ise en az 8 m³ özelliklerine sahip 1 adet arazöz yüklenici tarafından temin edilecektir…” şeklindeki düzenlemenin teklif fiyatın hazırlanmasına engel nitelikte olduğu, ihale dokümanının, isteklilerin sadece toplam teklifleri üzerinden değil, birim fiyatları üzerinden de zarar etmeyecek şekilde tekliflerinin hazırlanmasına imkân tanıyacak şekilde hazırlanması gerektiği, Teknik Şartname'de vidanjör için 2016 model olma şartı getirildiği ancak benzer ihalelerde aracın modelinin daha düşük istendiği, maliyetlerin daha düşük tutulmasında kamu yararı olacağı, ayrıca karbon “çelik/paslanmaz” ibaresinin hatalı olduğu, piyasada bu özellikte ürün bulunmadığı, ayrıca “ihale komisyonuna sunulacaktır” ibaresinin yerine yer teslimi ya da sözleşme aşamasında sunulacağı şeklinde düzenleme yapılmasının daha uygun olacağı, ihale ilanındaki “TSE 13460” veya “12873 Hizmet Yeterlilik Belgeleri” istenilmesinin ihalenin iptal nedeni olduğu, daha önceki başvurularında bu düzenlemeye sahip ihalenin iptal edildiği, belirtilen hukuka aykırılıklar nedeniyle ihaleye tek firmanın teklif verebildiği ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak;

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “…2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: SÜS HAVUZLARININ GÖLETLERİN VE SU PERDELERİNİN BAKIM VE TEMİZLİK

b) Miktarı ve türü:

Süs Havuzlarının Göletlerin ve Su Perdelerinin Bakım ve Temizlik Hizmeti Alımı - 49.235 Metrekare - 94 Hizmet Kalemi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İdarenin Belirleyeceği Yerler

ç) Bu bent boş bırakılmıştır…” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Şikayete konu Teknik Şartname’nin 3.3.12’nci maddesinde “Süs havuzlarında, göletlerde ve su perdesinde bulunan mevcut sistemlerde oluşabilecek küçük arızalara anında müdahale edilecek, elektrik motorlarında, su pompalarında, elektrik panosunda, trafoda, havuz içi aydınlatma armatürlerinde, sigortalarda ve şalterde oluşabilecek arızalar tespit edilerek her türlü emniyet tertibatım almak suretiyle basit arızalar giderilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 3.7’nci maddesinde “…i)Yüklenici yerinden sökerek bakım veya onarım için atölyeye götürmesi gereken elektrik motoru, pompa vs. gibi makinelerin atölyede bakımının yapılacağını veya onarılacağım Kontrol Teşkilatına bildirmek ve iznini almak zorundadır.

…j) Yüklenici yerinden sökerek bakım veya onarım için götürmesi gereken elektrik motoru, pompa vs. gibi makinelerin bakımı veya onarımın her bir havuz için ihtiyaç olması halinde bir defaya mahsus bütün giderleri kendisine ait olacak şekilde yapmak zorundadır …” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi itirazen şikâyet dilekçesinde ihale konusu işin kapsamında çok sayıda süs havuzu temizliği olduğu, yüklenicinin basit arızaları giderme yükümlülüğü bulunsa da Teknik Şartname’nin 3.7.(j) maddesindeki düzenlemelerin, elektrik motoru ve pompanın değiştirilmesini mümkün kıldığı ve teklifin hazırlanmasına engel nitelikte olduğunu iddia etmektedir.

Teknik Şartname'de yer alan düzenlemeler ve ihale konusu işin niteliği dikkate alındığında, çok sayıda süs havuzunda yer alan elektrik motoru ve pompanın yerinden sökülüp başka yere götürülerek bakım ve onarımının yapılması ve gerekli olması halinde bu parçaların ve malzemelerin yenileri ile değiştirilip değiştirilmeyeceği hususunun öngörülebilir olmadığı, maliyet hesaplamasına ilişkin belirsizliğin bulunduğu ve bu hususun isteklilerin tekliflerini hazırlamaya engel nitelikte olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

İhale dokümanında değişiklik yapma imkânı kalmadığından ve ihale tarihi geçtiğinden ihalenin iptali gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’inci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhale İlanı’nda “4.3.2. Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu:

İstekliler; kendi malı olan ya da kiralanan araca ait (Süs havuzları ve göletlerin boşaltılmasında kullanılmak üzere en az 2016 model, pis su tankı karbon çelik/paslanmaz, hacmi ise en az 8 metreküp özelliklerine sahip 1 adet vidanjör) ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağını, kiralama sözleşmesi ve eklerini teklifleriyle birlikte sunacaklardır.

4.3.3. Kalite ve standarda ilişkin belgeler:

İstekliler TSE 13460 veya 12873 Hizmet Yeterlilik Belgelerini teklifleriyle birlikte sunacaktır.” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Teknik Şartname'de “…3.6.3. 3.6.3. İhale Uygulama Yönetmeliğinin 41. Maddesi uyarınca Kendi malı olan ya da kiralanan araca ait ( Süs havuzlan ve göletlerin boşaltılmasında kullanılmak üzere En az 2016 model, Pis su tankı karbon çelik/paslanmaz, hacmi ise en az 8 m3 özelliklerine sahip 1 adet vidanjör;) ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı olacaktır.” ve

“…5.4. Tablolarda gösterilen havuz ve göletlerin boşaltılmasında kullanılmak üzere en az 2016 model, pis su tankı karbon çelik/paslanmaz, hacmi ise en az 8 m3 özelliklerine sahip 1 adet vidanjörün Kamu İhale Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesine istinaden yüklenicinin kendi malı ya da finansal kiralama olması gerekmekte olup, istekliler kendi malı ya da finansal kiralama olduğuna dair teklifleriyle birlikte ihale komisyonuna sunacaklardır. Ayrıca süs havuzları ve göletlerin basınçlı su ile temizlenmesi ve doldurulmasında kullanılmak üzere en az 2016 model, su tankı karbon/çelik paslanmaz, hacmi ise en az 8 m³ özelliklerine sahip 1 adet arazöz yüklenici tarafından temin edilecektir…” düzenlemeleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikâyetçinin iddiasına konu Teknik Şartname düzenlemelerinin, ihale ilânına yansıyan düzenlemeler olduğu ve ilanda yer alan hususlara yönelik olarak da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarih olan ihale ilan tarihini (25.04.2019) izleyen on gün içinde (06.05.2018 tarihi mesai bitimine kadar) idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 13.05.2019 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin ikinci iddiasının süre yönünden reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.