KİK Kararı: 2019/UH.I-531

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/022
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 26.04.2019
Karar No : 2019/UH.I-531 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Tem. Sos. Hizm. Bilg. İns. Kayn. Sağ. Hiz. İnş. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gaziler Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/98109 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziler Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 04.04.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Tem. Sos. Hizm. Bilg. İns. Kayn. Sağ. Hiz. İnş. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.03.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.04.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.04.2019 tarih ve 15238 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.04.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/386 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarenin şikayet başvurularını reddetmesinin emsal Mahkeme kararlarına aykırı olduğu,

1. Kamu İhale Genel Tebliği'nin 73'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında kapasite raporuna yönelik açıklamaların bulunduğu, ihale dokümanına göre hastanede verilecek yemeğin idare mutfağında yapılacağı, idarece hastanede verilecek yemek konusunda detaylı düzenlemeler yapıldığı, yemeğin nereden ve nasıl temin edileceğinin açıkça düzenlendiği, kaldı ki işin büyüklüğü göz önüne alındığında, işin sağlıklı yürümesi ve ciddi firmaların ihaleye girebilmesi açısından kapasite raporunun istenmemesi gerektiği,

2. Teknik Şartname'nin "Hizmetin ifa şekli" başlıklı 4.1'inci maddesine göre, ihale kapsamında üretilen yemeklerin sağlık tesisince belirtilen yerlerindeki dağıtım ofislerine taşınması ve servis edilmesi işi olduğu, sunulacak taşımalı yemek hizmetine ait taşıma işinde araç da kullanılacağı, Teknik Şartname'nin "İşin yapılma yeri" başlıklı maddesi ile İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7'nci maddesinde yer alan "h)İstekliler Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesini ihale dosyasında sunacaktır." düzenlemesine göre yaptıkları değerlendirmede İdari Şartname'nin 7.1.h) maddesine göre isteklilerce teklif dosyası içerisinde sunulması istenen işletme kayıt belgesinin kapsamına yönelik bir şarta yer verilmediği, bu durumda idarece isteklilerin teklifleri kapsamında istekli adına düzenlenmiş işletme kayıt belgesinin sunulmasının yeterli olmasının mümkün olmadığı, hangi faaliyet konusuna ilişkin belgenin istenildiğinin belirtilmesi gerektiği, söz konusu işin benzer iş tanımında (pişirme, hazırlama, dağıtım ve sonrası işler) tanımlamasının yapıldığı, anılan ihalede faaliyet konusu "Gıda üretimi" olan işletme kayıt belgelerinin geçerli olacağı, bunun dışındaki belgelerin ise geçerli olmayacağı sonucunun çıktığı, bu nedenle idarece yapılan eksik ve hatalı düzenlemeler nedeniyle ihalenin sonuçlandırılmasının imkansız hale geleceği,

3. Teknik Şartname'nin "Hizmetin ifa şekli" başlıklı 4.1'inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, Teknik Şartname'de yeni hizmet birimlerinin açılması yani mutfak kurulacağı belirtilen merkezlerde mutfağın kurulması halinde ek demirbaş, alet, araç ve gereçler gibi malzemeler gerekli olması halinde bunların yüklenici tarafından temin edileceği, ancak yemek ve gıda maddelerinin yüklenici tarafından karşılanacağının belirtilmediği, bu madde itibariyle mutfak kurulacak birimleri için yeni kurulacak olan mutfağın kuruluş tarihinin belirtilmediği, işe başlama tarihi itibariyle kurulacak ve mutfağın faaliyete başlayacağı varsayılsa bile dokümanda belirtilen hastane mutfağına tek yönlü tahmini uzaklığın dokümanda belirlenmesi gerektiği, yeni açılacak yeni birimlerin işin süresi içerisinde daha sonraki bir tarihte mi açılacağı konusunda tereddüt oluştuğu, yeni açılacak mutfağın kapasitesi, büyüklüğü, yüklenici ve idare tarafından sağlanacak demirbaş, malzeme gibi giderlerin tutarı ve niteliği ile ilgili belirsizliğinde olduğu, idarenin genişleyen alan için ayrıca yaklaşık maliyet belirleyerek ihale yapmasının mümkün olduğu, anılan gider kaleminin isteklilerin oluşturacağı teklif bileşenlerini etkileyebilecek nitelikte olduğu,

4. Teknik Şartname'nin "Hizmetin ifa şekli" başlıklı 4.18'inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, anılan düzenleme ile maddi olayın birlikte değerlendirilmesi durumunda "kontrol teşkilatının gerekli görülmesi durumunda" ifadesinin keyfi, muğlak ve sınırlarının belirsiz olduğu, üretilen yemeklerden alınacak yemek örneklerinin 72 saat saklanacağının ve tahlil masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, yemek ürünlerine yapılacak tahlillerin birçok sınıfa ayrıldığı, yemeklere ilişkin hangi tahlilin asgari/azami olarak hangi sıklıkta yapılacağının belirtilmemesinin tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açacağı,

5. Teknik Şartname'nin "Hizmetin ifa şekli" başlıklı 4.32'nci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, söz konusu düzenleme ile 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırmasına Dair Kanun'a aykırı olduğu,

Yukarıda ifade edilen Kanun’un 8’inci maddesi hükmü ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerinin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun düzenlendiği, bu itibarla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin (Kamu İhale Genel Tebliği'ne göre zaten teklif fiyatlarına dahil olmayan) kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde ise yüklenicinin bizzat sorumlu olduğu hususların belirtildiği, idarenin ihale dokümanında yaptığı iddia konusu düzenlemeler ile kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları ortadan kaldırmayacağı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin kanunların belirlediği sınırlarda yorumlanması gerektiği ve bu düzenlemelerin tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesine yönelik belirsizlik oluşturacağı, ihale konusu iş her ne kadar personel çalıştırılmasına dayalı bir iş değilse de ihale konusu iş kapsamında haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirecek personelin tazminatına ilişkin sorumluluğun da idareye ait olduğu, ayrıca personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ihale konusu işe ilişkin İdari Şartname'nin "Fiyat farkı" başlıklı 46'ncı maddesinde fiyat fark verileceğinin düzenlendiği,

6552 sayılı Kanun'un 8'inci maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112'nci maddesine eklenen fıkralara göre, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kurum ve kuruluşlara ait olduğu, Teknik Şartname'de aksi yönde getirilen düzenleme ile bu yükümlülüğün yüklenicilere verilmesinin anılan kanun hükümlerine aykırılık teşkil edeceği gibi iş hukukunun genel ilkeleri uyarınca asıl işveren-alt işveren hukuki sorumluluk kuralları çerçevesi dışına çıkılması ve bu durumun işçi aleyhine neticeler doğurması sonuçlarına varabileceği, ihbar tazminatlarının da Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30'uncu maddesinin 1'inci fıkrasının (ç) bendinde yer alan genel giderler kapsamında değerlendirilme imkânı bulunmadığı, zira anılan bentte yer alan değişiklik ile kıdem ve ihbar tazminatları ibaresinin metinden çıkarıldığı, dolayısıyla bu belirsizlik ve anılan Kanuna aykırılık karşısında Teknik Şartname'de yer alan söz konusu düzenlemenin başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkiler doğurarak ihalede rekabet, saydamlık ve güvenirlik ilkelerini zedeleyeceği,

6. Teknik Şartname'nin "Hizmet ifada uyulması gereken kurallar" başlıklı 9'uncu maddesinde yer alan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 74.3'üncü maddesine aykırı olduğu, TSE internet adresi incelendiğinde ISO9001'in kalite yönetim sistemi olduğu, ürünlere yönelik belgelerin TSE ve benzeri belgeler olduğunun anlaşıldığı, ilgili düzenleme ile 13.11.2010 tarihinden itibaren geçersiz hale gelmiş olan ISO 9001-2000 standardına göre verilen kalite yönetim sistem belgelerinin istenildiği, bu malzemelerin bulunması ve kullanılmasının mümkün olmadığı, idarece bulaşık ve her türlü temizlikte kullanılacak malzemeler için ürün belgeleri istenmesi gerekirken işin ifasında yiyeceklerin kalite yönetim belgesine uygun istenmesinin hatalı olduğu, sözleşme aşamasında sorunların giderilmesi için anılan teknik şartname maddesinin yenide düzenlenmesi gerektiği,

7. İhale konusu işin hastane işi olması nedeniyle hizmetin 7 gün 24 saat devam edeceği, hizmetin ifasında çalıştırılacak personel için bir cinsiyet belirlemesi yapılmadığı ancak, ihale konusu işten bayan personel çalıştırılacağının anlaşılacağı, ihale konusu işte yol bedelinin ayni olarak verileceğinin düzenlendiği, sağlık tesislerinin 24 saat boyunca hizmet vereceği, hizmet verilecek sağlık tesisindeki bazı bölümlerde ise özelliği gereği kadın işçi çalıştırılması gerektiği ve işverenlerin gece çalıştıracakları kadın çalışanları sağlayacakları uygun araçlarla ikametgahlarına en yakın merkezden işyerine götürüp getirmekle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6'ncı maddesi gereği yükümlü olduğu hükme bağlanmış olmasına rağmen İdari Şartname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalışacak personele nakdi olarak yol gideri ödeneceğine ilişkin düzenlemeye yer verildiği, işyerlerinde gece saatinde işe gelen ve işten çıkan personelin çalışacağı yerdeki belediyenin toplu taşıma hizmetlerinden (güzergah ve saatler) yararlanmaları konusunda belirsizliğe sebebiyet verdiğinin açık olduğu, bu durum dikkate alınmadan hazırlanan ihale dokümanının sağlıklı teklif oluşturulmasına engel olduğu,

8. Birim fiyat teklif cetvelinde yapılan düzenleme ile personelin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacağının görüldüğü, işin süresi ve ulusal bayram ve genel tatil günleri incelendiğinde resmi tatil günlerinin işçilerin hafta tatiline denk geldiği, 2429 sayılı Kanun'un 2'nci maddesi uyarınca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tamamının da tatil yapılması gerektiği, buna göre ihalenin süresinin 24 ay olması ve son günü cuma gününe denk gelen ulusal bayram ve genel tatil günlerinden sonra gelen cumartesi gününün de 4857 sayılı İş Kanunu'nun 47'nci maddesi gereğince ulusal bayram ve genel tatil günü sayılması ve o günün ücretinin ise bu şekilde hesaplanması gerektiği, bu nedenle ulusal bayram ve genel tatil günleri sayısının ihale dokümanında güncellenmesi gerektiği, Ulusal bayram ve Genel Tatiller Hakkındaki Kanun hükümleri gereği, ulusal bayram tatilinin 28 Ekim günü saat 13:00 dan itibaren, kurban bayramı tatilinin arefe günü saat 13:00'dan itibaren başlayacağı, ihale konusu iş kapsamında görev alacak personelin çalışma saatleri ile ilgili olarak vardiyada çalışacak personel sayısı ve vardiya sayısına ihale dokümanında yer verilmemesine rağmen İdari Şartname'nin 25'inci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günleri için toplam 28 tam gün ve 6 yarım gün üzerinden çalışacak personel sayısına ilişkin düzenleme yapıldığı, bu durumda yaklaşık maliyetin sağlıklı oluşturulmadığı, yaklaşık maliyetin gerçeği yansıtmadığı, ulusal bayram ve genel tatil gününde çalışacak personele tam gün, yarım gün veya saat hesabı şeklinde aylık ücret hesabının söz konusu olabileceği, saat hesabının belirlenmesinde 7,5-11 veya 9 saat olması halinde aylık ücret hesabının söz konusu olabileceği, bu durumun sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil ettiği gibi anılan düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması karşılığında verilecek ücretin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 47'nci maddesine göre farklı olduğu, bunun yanında ulusal bayram ve genel tatil gününün işçinin hafta tatiline denk gelmesi ve bu günlerde de çalışması karşılığında verilecek ücretin ise anılan Kanun'un 46'ncı maddesinde farklı olarak hüküm altına alındığı, yani tatil gününde işçinin çalışması halinde aynı Kanun'un 41'inci maddesinde olduğu gibi normal ücretin 1,5 katı tutarında ücret ödeneceğinin Yargıtay kararları ile onandığı, bu konuda yapılan düzenlemenin 2429 sayılı Kanun'un 2'nci maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41, 46 ve 47'nci maddelerinde yer alan hükümlere aykırılık teşkil ettiği, bu şekilde tekliflerin değerlendirilmesi halinde idarece yükleniciye fazla ödeme yapılacağından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5'inci maddesinde sayılan kaynakların verimli kullanılması ilkesinin ihlal edilerek kamunun zarara uğratılacağı ve anılan düzenleme ile teklif fiyatın sağlıklı bir şekilde oluşturulması ve idarece de değerlendirme yapılması imkanı bulunmadığı,

9. İdari Şartname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesine göre yemekhane personeli için yemek bedeli ödenmeyeceğinin anlaşıldığı, yapılan düzenleme ile 25 personelin çalışma gün sayısının 26 gün olduğu, işin süresinin 36 ay olduğu dikkate alındığında istekli firmaların işçilerini de 7/24 saat çalışma süresine bakıldığında istenildiğinden daha fazla öğün yemek çıkartılacağı, işin ifası esnasında sorunlar çıkabileceği, idarenin yüklenici ile imzalanan sözleşme ile zarara uğratılabileceği, bu hususun Sağlık Bakanlığı Kamu Hastaneleri Birliği'nin 36385208-10-06 sayılı genelgesine de aykırılık teşkil ettiği,

10. Sözleşme tasarısının "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 29.1'inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, söz konusu düzenlemeye göre sayılan gider kalemlerinin öğün sayısı ile orantılı gider kalemlerinden bağımsız ve sabit gider kalemlerinden oluştuğu, ihale dokümanına göre yukarıda sayılan iş artışı/iş azalışı ile ilgili hükümlerinin uygulanması durumunda iş azalışında yüklenici zararına, iş artışında ise kamu zararına sonuçların ortaya çıkacağı bu nedenle anılan gider kalemlerinin öğün kalemlerinden bağımsız birer gider kalemi olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmesinin zorunlu olduğu, iş kapsamında, yemek malzemelerinin bedeli, yemek hazırlayacak, bulaşık yıkayacak, servis yapacak personele ilişkin bedel ve yemeğin dağıtılmasıyla ilgili araçların yakıt ve personel gideri olmak üzere üç temel maliyet çeşidinin bulunduğu, İdari Şartname'nin 25.3.1'inci maddesinde yer alan düzenlemede yer alan giderler için birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığı, teklif fiyata dahil olduğu anlaşılan giderlere ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmaksızın işçilikle ilgili veya herhangi bir maliyet kalemi içine dahil edilmesinin mümkün bulunmadığı, birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde bu giderin işçilik ve öğün kalemlerinin herhangi birine doğrudan yansıtılabilmesinin (hangi maliyet kalemi içerisinde yer alacağı açık ve net olmadığı) mümkün olmadığı, bu nedenle anılan giderin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak satır açılması gerektiği,

11. a) İhale dokümanı incelendiğinde, hijyen ve hijyen eğitimi ile ilgili sorumluluğunun yüklenici de olduğu, işin süresi dikkate alınarak belirli aralıklarla verilecek şekilde hijyen eğitiminin sıklığına sayısına yönelik olarak işin süresi ve çalışacak personel sayısını dikkate alarak isteklinin hijyen eğitimine yönelik maliyet öngöremeyeceği, dokümanda anılan eğitimlerin mesai saatleri içerisinde veya dışında verilmesine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği ve bu husus dikkate alınmadan isteklilerin tekliflerini oluşturamayacakları,

b) Tam zamanlı çalıştırılması öngörülen personelin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği kanunu kapsamında yapılması gereken tüm iş ve işlemlerin yüklenici tarafından yapılması ve oluşabilecek olumsuzluklardan ise tek başına yüklenicinin sorumlu olacağına hükmedilmesine rağmen öncelikle bu yasa kapsamında nelerin yapılacağı, personelin hangi sertifikaları alacağı, sağlık raporu açısından hangi test ve aşıların yapılacağının belirlenmediği, dolayısıyla idarece hazırlanan yaklaşık maliyet tutarına da yansıtılma olasılığının bulunmadığı,

c) Hizmet üretim personeline yönelik bir kısım giderlerin yapılacağının aşikar olmasına rağmen bu gider kalemlerinin nelerden oluştuğu, kapsam, nevi, miktar, süre vb. hiçbir belirlemenin yapılmayarak, muğlaklık oluşturulması personel giderine ilişkin net anlaşılır ve hesaplanabilir düzenlemeler yapılmaması nedeniyle teklif fiyatın sağlıklı oluşturulmasına imkan tanınmadığı, dolayısıyla sağlıklı hazırlanamayan tekliflerin ihale komisyonunca değerlendirme imkanının da bulunmadığı,

d) Bahse konu gider kalemlerine ilişkin oluşturulan muğlaklık nedeniyle idarece hazırlanan yaklaşık maliyetinde olumsuz yönde etkilendiği,

e) İdarece teklifte önemli bileşen olarak görülmesi kaçınılmaz olan personele yönelik giderlerin ihale dokümanında hesaplanabilir tarzda düzenlenmemiş olması yine idarece hazırlanan yaklaşık maliyet cetvelinin de hatalı hazırlandığını ortaya koyduğu, aynı zamanda bu durumun İdari Şartname'nin "Sınır değer" başlıklı madde hükümlerini uygulanamaz hale getirdiği, yaklaşık maliyet cetvelinde bu ve personele yönelik diğer gider kalemlerine ilişkin herhangi bir verinin bulunmaması nedenleriyle nasıl bir kıyaslama yapılacağı, tekliflerin eşit şekilde nasıl değerlendirileceği, hangi kriterlerin uygulanacağı, tekliflerin eşitlik açısından değerlendirilmesinin nasıl yapılacağı gibi bir çok soru ve sorunu getirdiği, bu nedenle aşırı düşük teklif açıklamasının istenemeyeceği ve usulsüzce istenmiş olsa dahi herhangi bir değerlendirme yapılamayacağı,

f) Yapılan düzenlemelerde şekli ve içeriği teknik şartnamede belirtilen her türlü giderler ibarelerinin kullanıldığı, gider kalemlerinin ise İdari Şartname'nin 25'inci maddesinde değil Teknik Şartname'de yer aldığı, bu durum Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.21'inci maddesinde yer alan açıklamaları ihlal ettiği ve bu gider kalemlerinin nelerden oluştuğu, kapsam, nevi, miktar, süre vb. hiçbir belirlemenin yapılmayarak muğlaklık oluşturulduğu, net anlaşılır ve hesaplanabilir düzenlemeler yapılmaması nedeniyle teklif fiyatlarının sağlıklı oluşturulmasına imkan tanınmadığı, dolayısıyla sağlıklı hazırlanamayan tekliflerin ihale komisyonunca da değerlendirme imkanı bulunmadığı,

12. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 48 ve 49, 50'nci maddeleri ile 5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 16 ve 18'nci maddelerinde yer alan hükümler ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25'inci maddesinde yer alan açıklamalara göre yaptıkları değerlendirmede,

Teknik Şartname'nin 7.1'inci maddesinde personelin izinli ve raporlu olduğu günlere ilişkin düzenleme yapıldığı, ayrıca İdari Şartname'nin 25.3.1'inci maddesinde yer alan düzenlemeye göre çalıştırılacak personelin nitelik ve görevlerinin belirlendiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25'inci maddesine ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 55'inci maddesine göre yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edilmesi ve yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının belirlenmesinde bu hususun dikkate alınması gerektiği, ihale dokümanında bu yönde bir düzenleme yapılmadığı, Teknik Şartname'de raporlu işçiler konusunda yapılan düzenleme ve ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel göz önüne alındığında yedek personelin de çalıştırılması anlamının ortaya çıktığı, raporlu işçinin yerine aynı özelliklere sahip bir işçinin derhal işe başlatılmasının aynı zamanda raporlu işçinin görevine son verilmesi anlamını taşıdığı, bunun da 4857 sayılı İş Kanunu'na tamamen aykırı olduğu, gerek firmaların gerekse de idarenin bu tür bir sorumluluk altına giremeyeceği, ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu'nun 55'inci maddesi uyarınca yüklenicinin sağlıkla ilgili nedenlerle veya mazeret izni kullanarak işe devam etmediği ve yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışmış gibi sayılacağı durumlarda da işçilere ücretlerini tam olarak ödemekle yükümlü olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda yapılan söz konusu düzenlemenin 4735 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesinde belirtilen sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olma ilkesine aykırı olduğu,

13. Teknik Şartname'nin 8.1'inci maddesinde normal kahvaltıda verilecek domates ve salatalıkların ayrı ayrı kaç gr olduğunun düzenlenmediği, domates ve salatalık fiyatları arasında büyük fark olduğu, menülerde de bu malzemelere ağırlık verildiği dikkate alındığında domates ve salatalık gramajlarının ayrı ayrı belirtilmesi ve kahvaltıyı tüketecek kişinin isteğine bağlılığın kaldırılması gerektiği, bu durumun tekliflerin sağlıklı oluşturulmasına engel olduğu,

14. Teknik Şartname'nin "Diyet yemekleri" başlıklı 8.2.2'nci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, bu düzenlemeye göre idarece belirlenen ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak yer alan ara öğünlere, diyetisyenlerin kararıyla verilme sıklığı arttırılan ara öğünlerin ve içeriği belirsiz yardımcı servis malzemelerinin dâhil olup olmadığının bilinemediği, çelişki bulunduğu, teklifleri etkileyen bu konunun net olarak düzenlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

3. İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir.

…

(5) İdare, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede işin niteliğini göz önünde bulundurarak kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapabilir. Sunulacak kapasite raporunun ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla geçerli olması zorunludur...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kapasite raporu” başlıklı 73’üncü maddesinde “73.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinde, idareler tarafından alımın niteliği göz önünde bulundurulmak suretiyle “mesleki ve teknik yeterlik kriteri” olarak kapasite raporuyla ilgili düzenleme yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede, yüklenicinin mutfağında veya tesisinde yemek üretiminin gerçekleştirilmesinin öngörüldüğü yemek hizmeti alımı ihalelerinde kapasite raporuna ilişkin olarak idari şartnamede istenebilecek günlük üretim miktarı, idarenin günlük yemek ihtiyacını aşmayacak şekilde belirlenecektir.

İdarenin kendi mutfağında yemek üretiminin gerçekleştirileceği yemek hizmeti alımı ihalelerinde ise idarece öngörülecek kapasite raporuna ilişkin günlük üretim miktarı, idarenin günlük yemek ihtiyacının yarısını (1/2) geçmeyecektir. İhale dokümanında, üretim miktarı belirtilmeden aday veya isteklilerce kapasite raporu sunulacağına yönelik bir düzenleme yapılmayacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı

b) Miktarı ve türü: Niteliği ekli teknik şartnamede belirtilen Toplam 1.830.000 Öğün 36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı

1-Normal Kahvaltı (Gece Dâhil) 240.000 öğün, 2-Normal Yemek (Öğle–Akşam) 800.000 öğün, 3-Diyet Kahvaltı 100.000 öğün, 4-Diyet Yemek (Öğle–Akşam) 200.000 öğün, 5-Ara Öğün 490.000 öğün” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.5.2. Adayın veya isteklinin kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sanatkârlar odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenmiş Kapasite raporu sunacaklardır. Kapasite raporu ihale veya son başvuru tarihi itibariyle geçerli olacaktır.

Günlük en az 835 öğün yemek üretebildiğine dair Kapasite raporu ihale dosyasında sunulacaktır. İş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde ortaklardan her birinin, kapasite raporuna ilişkin olarak iş ortaklığındaki hissesi oranında kapasite raporu sunacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer taraftan, Teknik Şartname’nin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1…Yemek sağlık tesisine ait mutfakta üretilerek klinik ve yemekhanelerde hasta, refakatçi ve personele…servis yapılacaktır.

4.2. Sağlık tesisi ve mutfağında ve/veya herhangi bir nedenle doğacak aksaklıkta kontrol teşkilatının denetimi dahilinde yüklenici yemekleri dışarıda yaptırıp hizmeti aksatmayacağına dair sözleşme aşamasında taahhütname verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede yemeklerin sağlık tesisine ait mutfakta üretilmesinin amaçlandığı ve idarece günlük asgari yemek üretim miktarı belirlenen kapasite raporunun ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlendiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41’inci maddesinde, idareler tarafından alımın niteliği göz önünde bulundurulmak suretiyle “mesleki ve teknik yeterlik kriteri” olarak kapasite raporuyla ilgili düzenleme yapılabileceği, idarenin kendi mutfağında yemek üretiminin gerçekleştirileceği yemek hizmeti alımı ihalelerinde idarece öngörülecek kapasite raporuna ilişkin günlük üretim miktarının, idarenin günlük yemek ihtiyacının yarısını (1/2) geçemeyeceği, ihale dokümanında, üretim miktarı belirtilmeden aday veya isteklilerce kapasite raporu sunulacağına yönelik bir düzenleme yapılmaması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, alım konusu yemek üretim miktarı dikkate alınarak kapasite raporuna ilişkin ihale konusu işe özgü yeterlik kriteri belirlenebileceği, anılan kriterin ihale konusu işin büyüklüğü ile beraber işin sağlıklı yürümesi ve ciddi firmaların ihaleye katılabilmesi gibi hususları engelleyici olacağı şeklinde bir değerlendirmenin kamu ihale mevzuatı ile bağdaştırılmasının mümkün olmadığı da anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun “İşletmelerin kayıt ve onayı” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Bu Kanun kapsamındaki gıda ve yem işletmelerinden onaya veya kayıt işlemine tâbi olanlar ile onay ve kayıt işlemlerine ilişkin hususlar Bakanlıkça belirlenir. Onaya tâbi işletmeler için, faaliyete geçmeden önce Bakanlıktan onay alınması zorunludur. Kayıt işlemine tâbi işletmeler, faaliyetleri ile ilgili işletme kayıtlarını Bakanlığa yaptırmak zorundadır.

…

(4) Bu maddenin uygulanması ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan, 5996 sayılı Kanun’un 22, 30 ve 31’inci maddelerine dayanılarak çıkarılan ve 17.12.2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’in “Kayıt usul ve esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Depo, perakende, toplu tüketim işletmecileri Ek-2’deki; gıda üreten işletmeciler Ek-3’teki bilgi ve belgeler ile birlikte yetkili merciye başvururlar.

(2) Yetkili merci tarafından başvuru on beş iş günü içerisinde incelenir. Bilgilerin ve belgelerin eksiksiz hazırlanmış olması durumunda, gıda işletmelerine yetkili merci tarafından Ek-5’te yer alan işletme kayıt belgesi, Ek-14’te yer alan kayıt kapsamındaki gıda işletmelerinin faaliyet konuları belirtilerek düzenlenir. Gıda Hijyeni Yönetmeliği hükümlerine uygunluğu açısından ekmek, ekmek çeşitleri, diğer ekmek çeşitleri ve sade pide üreten işletmeler yerinde resmi kontrole tabi tutulur. Yerinde yapılan resmi kontrol sonucunda işletmenin uygun bulunması halinde Ek-5’te yer alan işletme kayıt belgesi, Ek-14’te yer alan kayıt kapsamındaki gıda işletmelerinin faaliyet konuları belirtilerek düzenlenir.

…

(7) Bakanlık kayıtlı gıda işletmeleri için liste oluşturur ve bu listeleri güncel tutar.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Diğer hükümler” başlıklı 13’üncü maddesinde “…(3) Gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemelerin üretim izni belgeleri tüm sonuçlarıyla iptal edilmiştir.” hükmüne yer verilmiştir.

24.11.2016 tarihli ve 29898 sayılı T.C. Resmi Gazete’de yapılan değişiklik ile anılan Yönetmelik’in Ek-14’ünde belirtilen “Kayıt Kapsamındaki Gıda İşletmelerinin Faaliyet Konuları ” 01.01.2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere aşağıdaki 6 grupta toplanmıştır.

“1- Gıda üretimi yapan işletmeler.

2- Depo, gıda satış ve diğer perakende faaliyet gösteren işletmeler.

3- Toplu tüketim işletmeleri.

4- Yerel marjinal ve sınırlı faaliyetler kapsamındaki işletmeler.

5- İstisnai hükümlere göre faaliyet gösteren işletmeler.

6- Ekmek, ekmek çeşitleri, sade pide üreten işletmeler.”

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alım ihalelerinde yeterliğe ilişkin diğer hususlar” başlıklı 75’inci maddesinde “…75.3. Malzemeli veya malzemesiz yemek hizmeti alımı ihalelerinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin, ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin istenilmesine ilişkin alt maddesinde aday ve isteklilerden sadece Gıda Üretim İzni Belgesi’nin istenilmesi yeterli olup, Gayrisıhhî Müessese Ruhsatı, Çalışma İzni ve Gıda Sicil Belgesi, Kontrol ve Denetim Raporu gibi belgelerin sunulacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması yer almaktadır.

İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İhaleye katılma şartları ve istenilen belgeler:

4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

İstekliler ihale konusu iş ile ilgili olarak ihale tarihi itibari ile geçerlilik süresini doldurmamış “Gıda Üretim İzni Belgesi” ve/veya "İşletme Kayıt Belgesi" aslını, noter onaylı suretini veya aslı idarece görülmüş suretini ihale teklif zarfında sunacaklardır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

h) İstekliler ihale konusu iş ile ilgili olarak ihale tarihi itibari ile geçerlilik süresini doldurmamış “Gıda Üretim İzni Belgesi” ve/veya "İşletme Kayıt Belgesi" aslını, noter onaylı suretini veya aslı idarece görülmüş suretini ihale teklif zarfında sunacaklardır.

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen ve tek sözleşmeye bağlanmış her türlü malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1.Yukarıda belirtilen sağlık tesisinde yatan hastalara sabah kahvaltısı, öğle-akşam yemeği, diyet yemeği ve ara öğün verilir. Refakatçilere ise sabah kahvaltısı, öğle - akşam yemeği verilir. Mesai saatleri içinde çalışan personele öğle yemeği, nöbetçi personele (nöbet saatlerine uygun olarak) sabah kahvaltısı, öğle-akşam yemeği ve gece kahvaltısı verilir.

Bunun dışında hekim raporu ile diyet yemeği alması gereken personele diyet yemeği verilir.

Personele, hastalara ve refakatçilerine haftanın yedi günü (tatil günleri, dini ve resmi bayramlar dâhil) kesintisiz olarak hizmet verilecektir.

Üretilen yemek Sağlık Tesisince belirlenen dağıtım yerlerindeki yemek ofislerine taşınacak, hasta ve refakatçilerine, yataklarına servis tepsilerinde porselen tabaklarla, sabah kahvaltısı ve ara öğünlerde tek kullanımlık çatal, kaşık ve bıçak verilir. Ayrıca yatan hasta refakatçi ve nöbetçi personele sabah kahvaltısı; sadece nöbetçi personele gece kahvaltısı; en az üç gözlü pp kaplarda kahvaltılık malzemeler birbirine karışmayacak şekilde servis edilecektir.

Kahvaltı kaplarının üzerinde; normal veya diyet kahvaltısı olup olmadığı, sadece diyet kahvaltısı alacak olan hastalar için hasta adı, soyadı, oda numarası belirtilecektir. Yiyecekler kapalı taşıma araçları ile veya kontaminasyonu önleyecek şekilde üzeri kapalı olarak taşınmalıdır.

Pişirilen veya tüketime hazır hale getirilen yemekler bina dışına taşınması halinde, yemeklerin evsafı ve niteliği ile görünümünü bozmayacak şekilde gerekli taşıma araçları ile taşınacaktır.

Personele; sağlık tesisince belirlenen yemek salonlarında (porselen tabakla self servis düzeninde) sıcak bankolarda yemek servisi yapılır. Çatal, kaşık, bıçak (üçlü paket olacak) verilecektir. Menüde tatlı ve/veya meyve bulunması halinde meyve bıçağı ve/veya tatlı kaşığı da verilir. Kullanılan malzemeler, yemek yiyen personel tarafından tepsi taşıma arabasına bırakılacaktır.

Gaziler FTR Eğitim ve Araştırma Hastanesinin yeni hizmet birimleri açılması halinde yüklenici herhangi bir ek bedel talep etmeksizin yeni hizmet birimlerinde hizmet verecektir. Yemek sağlık tesisine ait mutfakta üretilerek klinik ve yemekhanelerde hasta, refakatçi ve personele porselen tabaklarda servis yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (h) bendine göre, isteklilerin teklifleri kapsamında işletme kayıt belgesi sunulmasının yeterli görüldüğü, anılan şartname maddesine göre işletme kayıt belgelerinin gıda üretimine yapan işletmelere yönelik olması gerektiğine yönelik bir zorunluluğa yer verilmediği, idarelerce ihale konusu iş dikkate alınarak işletme kayıt belgelerine yönelik belirleme yapılabileceği gibi, faaliyet konularının tamamını kapsar şekilde yapılan düzenlemenin idarenin takdir yetkisinde olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin işletme kayıt belgesinin türünün belirlenerek istenilmesi gerektiğine yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede:

Teknik Şartname’nin “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. Sağlık Tesisi : Gaziler Fizik Tedavi Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesini” düzenlemesi,

“İşin konusu” başlıklı 2’nci maddesinde “Sağlık tesisinde ve bağlı birimlerde, vardiyalı çalışma düzeni içinde verilen sağlık hizmetlerinin 24 saat boyunca devamlılığı esas alınarak, malzeme dâhil yemek pişirme, servis ve sonrası hizmetlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmesine ait teknik özellikleri, hizmetin ifasını, muayene ve kabul konularını kapsar.” düzenlemesi,

“Sağlık tesisinin öğün sayısı” başlıklı 3’üncü maddesinde “Ek-1’de tablo halinde verilmiştir.” düzenlemesi yer almakta olup, söz konusu tabloda ihaleye ait tüm öğünlerin Gaziler FTR EAH tanımlı sağlık tesisinde verileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Aynı Şartname’nin 4.1’inci maddesinde yer alan düzenlemelere başvuru sahibinin 2’nci iddiası kapsamında yer verilmiş olup, söz konusu şartname maddesinin son fıkrasında, “Gaziler FTR Eğitim ve Araştırma Hastanesinin yeni hizmet birimleri açılması halinde yüklenici herhangi bir ek bedel talep etmeksizin yeni hizmet birimlerinde hizmet verecektir. Yemek sağlık tesisine ait mutfakta üretilerek klinik ve yemekhanelerde hasta, refakatçi ve personele porselen tabaklarda servis yapılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Anılan Şartname’nin diğer maddelerinde ise “4.2. Sağlık tesisi mutfağında ve/veya herhangi bir nedenle doğacak aksaklıkta kontrol teşkilatının denetimi dâhilinde yüklenici yemekleri dışarıda yaptırıp hizmeti aksatmayacağına dair sözleşme aşamasında taahhütname verecektir.

4.3. Dışarıda yemek yaptırılması durumunda üretim yerinin Ankara sınırları içerisinde olmak kaydıyla yürürlükteki mevzuat hükümleri gereği yetkili kuruluşlardan alınmış belgeye sahip olması gerekmektedir.

4.4. Hastane idaresinin belirlediği ve onayladığı yerlerin dışında hiçbir yere ve hiçbir kimseye (odaya, makama, çalışma yeri vs.) yemek servisi yapılmayacaktır.

4.5. Yüklenici hizmetin daha üstün bir seviyede verilmesi amacı ile Sağlık Tesisinin mutfağına, yemek hazırlanması, pişirilmesi ve dağıtımı için kullanılmak üzere malzeme ve ekipman yatırımı yapacak ve bunları sözleşmenin feshi veya süre bitiminin sonunda tekrar geri alabilecektir.

Yüklenici tarafından getirilecek (EK-14) ve yükleniciye teslim edilecek (EK-15) demirbaş malzemeler ile yukarıdaki alanların ve ekipmanların temizliği için kullanılacak sarf malzemeler (EK-16) şartnamenin ‘Özel Şartlar’ bölümünde belirtilmiştir.

4.6. Yükleniciye teslim edilen, mutfak, depolar, yemekhaneler, yemek ofisleri, her türlü araç- gereç ve demirbaşlar veya yükleniciye ait teçhizat ve yemek pişirmede kullanılan her türlü malzeme ve gıda maddeleri; tertip, hijyen, kalite ve düzen içinde muhafaza edilecektir. Kullanma yönüyle de sağlık koşullarına uygun olarak icra edilip edilmediği hususu Kontrol Teşkilatı tarafından her an kontrol edilebilecek ve denetlenebilecektir. Yüklenicinin kullanımına verilecek yerler için Sağlık Tesisi Yöneticiliği tarafından bir bedel veya kira talep edilmeyecektir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemelere göre, yemeklerin sağlık tesisine ait mutfakta üretilmesinin amaçlandığı, üretilen yemeklerin klinik ve yemekhanelerde hasta, refakatçi ve personele servis edileceği, tesisin yeni hizmet birimleri açılması haline yönelik düzenleme kapsamında yeniden bir mutfak kurulacağının ise belirtilmediği anlaşılmıştır.

Ayrıca yüklenicinin sağlık tesisinin mutfağına teslim edeceği ve sözleşmenin feshi veya süre bitiminin sonunda geri alabileceği malzemelerin Teknik Şartname’nin Özel Şartlar bölümünde (Ek-14), yükleniciye teslim edilecek malzemelerin ise (Ek-15) başlığı altında açıkça belirtildiği görülmüştür.

Bu kapsamda anılan düzenlemenin yeni hizmet birimlerinin açılması halinde bu hizmetlerin de ihale kapsamında gerçekleştirilmesine ilişkin olduğu, idare ve yüklenici tarafından sağlık tesisi mutfağı ile ilgili temin edeceği malzemelerin (araç, gereç demirbaş vb.) Teknik Şartnamede açıkça düzenlendiği, iddia konusu edilen düzenleme kapsamında yeni bir mutfak kurulacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı ve söz konusu hizmetin tek bir yüklenici sorumluluğunda gerçekleştirilmek istenmesinin idarenin ihtiyacın belirlenmesine yönelik yetki ve sorumluluğu çerçevesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” açıklaması,

Anılan Şartname’nin “Malzeme, tesis ve işçilik kalitesi” başlıklı 17’nci maddesinde “Bütün malzemeler, tesisler ve işçilik;

(a) Sözleşmede ve eklerinde belirtilen tip ve türlerde ve kontrol teşkilatının talimatlarına uygun olacak,

(b) İmalat, üretim veya hazırlanma yerinde, işyerinde ya da sözleşmede öngörülen başka herhangi bir yerde kontrol teşkilatının talep edeceği zamanlarda denetim ve testlere tabi tutulacaktır.

Yüklenici, malzemeleri veya tesisleri incelemek, ölçmek ve test etmek için gereken her türlü desteği, işçiliği, elektriği, yakıtı, cihazları ve aletleri temin edecek ve işte kullanılmadan önce bütün malzeme numunelerini, kontrol teşkilatı tarafından seçilecek ve gerekli görülecek testlerin yapılması amacıyla idareye sunacaktır.

Bütün numuneler, yüklenici tarafından sözleşme ile temin ve ibraz edilmeleri açıkça öngörüldüğü takdirde masrafları yükleniciye ait olmak üzere temin edilecektir.” açıklaması,

Aynı Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

…

Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuata göre, yüklenici tarafından işlerin gereken özen ve ihtimam gösterilmek suretiyle planlanacağı, sözleşmede öngörüldüğü şekilde yürütüleceği, tamamlanacağı ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderileceği, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği, ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deneylerin yapılabileceği ve ister işyerinde ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı,

Malzeme, tesis ve işçilik kalitesinin sağlanması amacıyla da, bütün malzemeler, tesisler ve işçilik, imalat, üretim veya hazırlanma yerinde, işyerinde ya da sözleşmede öngörülen başka herhangi bir yerde kontrol teşkilatının talep edeceği zamanlarda denetim ve testlere tabi tutulacağı, yüklenicinin, malzemeleri veya tesisleri incelemek, ölçmek ve test etmek için gereken her türlü desteği, işçiliği, elektriği, yakıtı, cihazları ve aletleri temin edeceği ve işte kullanılmadan önce bütün malzeme numunelerini, kontrol teşkilatı tarafından seçilecek ve gerekli görülecek testlerin yapılması amacıyla idareye sunacağı da anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 4.18’inci maddesinde “Pişirilen yemeklerden Yüklenici diyetisyeni/aşçıbaşı/aşçı tarafından alman numune steril kaplarda ağzı kapalı olarak soğuk hava deposunda ya da buzdolabında 72 saat bekletilecektir. Kontrol teşkilatının gerek görmesi durumunda Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı İl Kontrol Laboratuvarlarına analiz için gönderebilecektir. Bu tür kontrollerin tüm masrafı yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından, “Teknik Şartname’nin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı 4.18’inci maddesi ile maddi olayın birlikte değerlendirilmesinden "kontrol teşkilatının gerekli görülmesi durumunda" ifadesinin keyfi, muğlak ve sınırlarının belirsiz olduğu, üretilen yemeklerden alınacak yemek örneklerinin 72 saat saklanacağının ve tahlil masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, yemek ürünlerine yapılacak tahlillerin birçok sınıfa ayrıldığı, yemeklere ilişkin hangi tahlilin asgari/azami olarak hangi sıklıkta yapılacağının belirtilmemesinin tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açacağı” yönünde hususlar iddia edilmektedir.

Ancak anılan Teknik Şartname maddesine yer verilerek başvuru sahibi tarafından söz konusu iddialara yer verildiği görülmekle birlikte, Teknik Şartname’nin “Hizmet ifada uyulması gereken hususlar” başlıklı 5’inci maddesinde “…5.2.…Kontrol teşkilatı/teşkilatları, aynı mutfakta pişen yemekten yiyenlerden 20 kişinin zehirlenme şüphesi ile herhangi bir sağlık tesisine başvurması halinde, numuneleri 4.18 inci maddede belirtilen laboratuvarlara derhal gerekli tetkiklerin yapılması için gönderilmesini sağlar. 20 kişiden daha az kişinin zehirlenme şüphesi ile herhangi bir sağlık tesisine başvurması halinde ise numunelerin tetkik ettirilip ettirilmemesine kontrol teşkilatı karar verecektir.” şeklinde düzenlemeye de yer verildiği görülmüştür.

Bu nedenle kontrol teşkilatı/teşkilatlarının, aynı mutfakta pişen yemekten yiyenlerden 20 kişinin zehirlenme şüphesi ile herhangi bir sağlık tesisine başvurması halinde, numuneleri 4.18 inci maddede belirtilen laboratuvarlara derhal gerekli tetkiklerin yapılması için gönderilmesini sağlayacağının, 20 kişiden daha az kişinin zehirlenme şüphesi ile herhangi bir sağlık tesisine başvurması halinde ise numunelerin tetkik ettirilip ettirilmemesine kontrol teşkilatının karar vereceğinin açıkça düzenlendiği, ayrıca tetkiklerin ne sıklıkla yapılacağının ise muhtemel zehirlenme şüphelerinin ortaya çıkması durumlarına bağlı olduğu dikkate alındığında söz konusu hususun doküman kapsamında düzenlenmesinin mümkün olmadığı görülmüştür.

Ayrıca kontrol teşkilatı tarafından gerekli görülmesi durumunda numunenin ilgili laboratuvara gönderilmesine yönelik tanınan yetkinin, kontrol teşkilatına işin yürütülmesi amacıyla kamu ihale mevzuatı kapsamında tanınan yetki sınırları içerisinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir…” hükmü yer almaktadır.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işleri, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

…

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde fiyat farkı ödeneceğine ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüş olup,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı 4.32’nci maddesinde “Yüklenicinin faaliyetinden doğan her türlü resmi harç, tazminat, cezalar ve çalıştırılan işçilerle ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret, vergi, SGK pirimi gibi tüm yasal haklar ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetler tamamen yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesine göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarından sorumlu olacağı anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda 4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde 696 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle, anılan maddede sayılan idarelerin ilgili bütçelerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapılamayacağı hüküm altına alınmış olup, söz konusu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının “bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları” olarak tanımlandığı ve “danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar”ın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde de değişiklik yapıldığı ve bahsi geçen maddede, söz konusu Tebliğ’de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemelerin, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanacağı ve danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmeyeceğinin açıklandığı görülmüştür.

Başvuruya konu ihale konusu işin malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı işi olduğu, yukarıda yer verilen mevzuat ile doküman düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunduğu ancak başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin hükümlerin 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile birlikte değerlendirilmesi durumunda söz konusu ihalede uygulanamayacağı, bu çerçevede başvuru sahibinin iddiasında belirttiği üzere, salt ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan personelin mesailerinin tamamının idare için kullanılacak olması sebebiyle, söz konusu personelin kıdem tazminatlarının idarece ödenmesi yükümlülüğünün bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil etmediği ve isteklilerin tekliflerini hazırlamalarına ve sunmalarına engel teşkil etmeyeceği ayrıca personel çalıştırılmasına dayalı olmayan başvuruya konu ihalede fiyat farkı ödemesine ilişkin düzenleme yapılmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmeyeceği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 42’nci maddesinde “(1) İşin niteliği göz önünde bulundurularak ön yeterlik şartnamesi ve idari şartnamede; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, hizmet yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliğine ilişkin düzenleme yapılabilir.

(2) Kalite yönetim sistem belgesi ve çevre yönetim sistem belgesinin Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilen belgelendirme kuruluşları veya Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenmesi zorunludur. Bu belgelendirme kuruluşlarının, Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşu olduklarının ve bu kuruluşlarca düzenlenen belgelerin geçerliliğini sürdürdüğünün, Türk Akreditasyon Kurumundan alınacak bir yazı ile teyit edilmesi gerekir. Teyit yazısı, ihale veya son başvuru tarihinde geçerli olması koşuluyla düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilir. Ancak Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edildiği duyurulan belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve TÜRKAK Akreditasyon Markası taşıyan belge ve sertifikalar için Türk Akreditasyon Kurumundan teyit alınması zorunlu değildir.

(3) Deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliliği ile ilgili belgelerin, Türk Akreditasyon Kurumu veya Uluslararası Laboratuvar Akreditasyon İşbirliği Karşılıklı Tanınma Anlaşmasında yer alan akreditasyon kurumları tarafından düzenlenmesi zorunludur. Bu akreditasyon kurumlarının Uluslararası Laboratuvar Akreditasyon İşbirliği Karşılıklı Tanınma Anlaşmasında yer alan akreditasyon kurumu olduklarının ve bu kuruluşlarca düzenlenen belgelerin geçerliliğini sürdürdüğünün, Türk Akreditasyon Kurumundan alınacak bir yazı ile teyit edilmesi gerekir. Teyit yazısı, ihale veya son başvuru tarihinde geçerli olması koşuluyla düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabilir. Ancak Türk Akreditasyon Kurumu tarafından düzenlenen ve TÜRKAK Akreditasyon Markası taşıyan belge ve sertifikalar için Türk Akreditasyon Kurumundan teyit alınması zorunlu değildir.

(4) Kalite ve standarda ilişkin belgelerin ihale veya son başvuru tarihinde geçerli olması yeterlidir. Ancak, ihale ilk ilan veya davet tarihinden önce akreditasyonu geri çekilen belgelendirme kuruluşunun düzenlediği kalite yönetim sistem belgesi ve/veya çevre yönetim sistem belgesinin sunulması durumunda bu belgeler geçerli kabul edilmez.

(5) İş ortaklığında, ortaklardan en az birinin kalite ve standarda ilişkin belgeleri sunması yeterlidir. Konsorsiyumda, her bir kısım için istenen kalite ve standarda ilişkin belgeler dokümanda belirtilir. Bu durumda her bir ortağın kendi kısmı için istenen belgeleri sunması zorunludur.” hükmü,

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.3’üncü maddesine ilişkin 14’üncü dipnotunda “(1) Kalite yönetim sistem belgesinin ve/veya çevre yönetim sistem belgesinin istenildiği ihalelerde köşeli ayraç içerisinde bulunan uygun ibare seçilerek aşağıdaki metne yer verilecektir.

“[Kalite yönetim sistem belgesinin/Çevre yönetim sistem belgesinin/Kalite yönetim sistem belgesi ve çevre yönetim sistem belgesinin] Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilen belgelendirme kuruluşları veya Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenmesi zorunludur. Bu belgelendirme kuruluşlarının, Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşu olduklarının ve bu kuruluşlarca düzenlenen belgelerin geçerliliğini sürdürdüğünün, Türk Akreditasyon Kurumundan alınacak bir yazı ile teyit edilmesi gerekir. İhale tarihi veya bu tarihten önceki bir yıl içinde alınan teyit yazıları geçerlidir. Ancak, Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edildiği duyurulan belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve TÜRKAK Akreditasyon Markası taşıyan belge ve sertifikalar için Türk Akreditasyon Kurumundan teyit alınması zorunlu değildir. Bu [belgenin/belgelerin] ihale tarihinde geçerli olması yeterlidir.

İş ortaklıklarında, ortaklardan birinin istenilen belgeyi sunması yeterlidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 74’üncü maddesinde “74.1. İdareler, ihale konusu işin niteliğini ve uygulama yönetmeliklerinin bu konuyu düzenleyen maddelerini esas alarak, ihale dokümanında kalite ve standart belgelerine ilişkin düzenleme yapabilirler. İhale konusu ile ilgisi bulunmayan veya işin niteliğinin gerektirmediği kalite ve standarda ilişkin belgelerin istenilmesi, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırılık teşkil edecektir.

74.2. İdarece kalite ve standarda ilişkin belge istenmesi durumunda, standarda ilişkin tanıma (kritere), belgenin başvuru veya teklif kapsamında istenmesi halinde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede, yükleniciden istenmesi halinde ise teknik şartnamede yer verilecektir.

74.3. Kalite ve/veya çevre yönetim sistem belgesinin istenilmesi halinde, söz konusu belgenin/belgelerin Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilen belgelendirme kuruluşları veya Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenmesi yeterli olup, bunun yerine söz konusu belgelerin belirli bir belgelendirme kuruluşundan alınmış olması zorunluluğunu getiren ifadeler kullanılamaz.

Kalite yönetim sistem belgelendirilmesine ilişkin olarak ISO 9001:2008 standardı 13/11/2008 tarihinde yayımlanmış olup, 13/11/2010 tarihinden itibaren ISO 9001:2000 standardına göre verilen kalite yönetim sistem belgeleri geçersiz hale gelmiştir. Bu nedenle idarelerce hizmet alımı ihalelerinde kalite yönetim sistem belgesinin istenilmesi durumunda ilanda ve dokümanda aday veya isteklilerin ihale konusu işe ilişkin ISO 9001:2008 standardına göre alınmış kalite yönetim sistem belgesi sunmaları gerektiğine yönelik düzenleme yapılacak ve aday veya istekliler tarafından da ISO 9001:2008 standardına göre alınmış kalite yönetim sistem belgesi sunulacaktır. Bu konuya ilişkin ayrıntılı açıklama, Kamu İhale Kurulunun 11/2/2010 tarihli ve 2010/DK.D-16 sayılı Düzenleyici Kararında yer almaktadır. Anılan Karara, Kurumun internet sayfasının Kamu İhale Mevzuatı bölümündeki Kamu İhale Kurulu Düzenleyici Kararları kısmından ulaşılabilir.

74.4. Hizmet alımı ihalelerinde; Tehlike Analizi ve Kritik Kontrol Noktaları Yönetim Sistemi (HACCP), İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetim Sistemi (OHSAS), Bilgi Teknolojisi-Bilgi Güvenliği Yönetim Sistemi, Gıda Güvenliği Yönetim Sistemi (ISO 22000), Sosyal Sorumluluk Standardı (SA 8000), İyi Hijyen Uygulamaları (GPP) gibi kalite ve standarda ilişkin belgeler ve sertifikalar istenmeyecektir.

74.5. Hizmet alımı ihalelerinde kalite yönetim sistem belgesi ve/veya çevre yönetim sistem belgesinin istenip istenmeyeceği, 74.7. maddesindeki açıklama ve aşağıdaki esaslara uygun olarak idarelerce belirlenecektir.

74.5.1. İdarelerin kendi hizmet binalarında veya diğer görev sahalarında gerçekleştirilen hizmet alımı ihaleleri (örneğin; temizlik, özel güvenlik, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi, yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri gibi) ile personel/ öğrenci taşıma hizmetleri ve araç kiralama hizmet alımı ihalelerinde kalite yönetim sistem belgesi istenmeyecektir.

74.5.2. İdarelerin kendi hizmet binalarında veya diğer görev sahalarında gerçekleştirilen hizmetler (örneğin; temizlik, özel güvenlik, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi, yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri gibi) ile niteliği gereği çevre yönetim sistem belgesi istenmesi uygun olmayan hizmet alımı ihalelerinde (personel ve öğrenci taşıma hizmetleri, araç kiralama, mesleki eğitim, toplantı ve organizasyon hizmetleri gibi) çevre yönetim sistem belgesi istenmeyecektir.

74.6. Hizmet yeterlilik belgesinin kuruluş yapısı, planlama faaliyetleri ve sorumluluklar göz önünde bulundurulduğunda; idarelerin kendi hizmet binalarında gerçekleştirilen hizmetler (idarelerin hizmet binalarında, servislerce gerçekleştirilecek montaj, bakım ve onarım hizmetleri hariç) ile niteliği gereği hizmet yeterlilik belgesi istenmesi uygun olmayan (personel ve öğrenci taşıma hizmetleri, araç kiralama, mesleki eğitim, toplantı ve organizasyon hizmetleri gibi) ihalelerde bu belge istenmeyecektir. İdareler, hizmet yeterlilik belgesine yönelik düzenlemelerde; hizmet yeterlilik belgesinin hizmet kapsamını ve standardını açık olarak yazmalıdır… ” açıklamaları yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından iddia konusu hususların Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde düzenlendiği ifade edilmekle birlikte söz konusu madde kapsamında bu iddialar yönünde bir bilgi bulunmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından ifade edilmeye çalışılan hususların Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde olduğu düşünülmektedir.

Teknik Şartname’nin “Hizmet İfada Uyulması Gereken Hususlar” başlıklı 5’inci maddede “5.1. Sağlık tesisinde kullanılacak gıda maddelerinin Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığından üretim izni almış olması gerekmektedir. Kullanılacak gıda maddelerinin tümü Gıda Maddeleri Tüzüğüne (GMT), Türk Gıda Kodeksi, Türk Standartları Enstitüsü Kurumunun (TSE/TSEK), ISO, HACCP standartlarında ve ekte verilen yiyecek teknik şartnamesine uygun olacaktır…” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

www.tse.gov.tr internet adresi üzerinden yapılan incelemede, TSE markasının “Türk Standardlarına Uygunluk Belgesi; Türk Standardı bulunan konularda, firmaların söz konusu ürünlerinin ilgili Türk Standardlarına uygunluğunu belirten ve akdedilen sözleşme ile TSE Markası kullanma hakkı veren, firma adına düzenlenen ve üzerlerinde TSE markası kullanılacak malların ticari markası, cinsi, sınıfı, tipi ve türünü belirten, geçerlilik süresi bir yıl olan belgedir.” şeklinde,

TSEK markasının ise “Kritere Uygunluk Belgesi; Türk Standardı bulunmayan konularda, firmaların söz konusu ürünlerinin ülkemizin şartları ve ilgili uluslararası veya diğer ülkelerin standardları esas alınarak Türk Standardları Enstitüsü tarafından kabul edilen teknik özelliklere uygunluğunu belirten ve akdedilen sözleşme ile TSEK Markası kullanma hakkı veren, firma adına düzenlenen ve üzerlerinde TSEK Markası kullanılacak malların ticari markası, cinsi, sınıfı, tipi ve türünü belirten, geçerlilik süresi bir yıl olan belgedir.” şeklinde tanımlandığı görülmüştür.

Yine, gıda maddelerinin üretim izni almış olması, Türk Gıda Kodeksi, Türk Gıda Maddeleri Tüzüğü, ISO ve HACCP ve yiyecek teknik şartnamesine uygunluk ile ilgili olarak spesifik bir belge tanımının anılan şartname maddesinde düzenlenmediği ve söz konusu hususların genel şart ve koşullara sahip olmak adına sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin hususlar olarak belirlendiği ve söz konusu düzenlemenin ihaleye katılımda yeterlik kriterine ilişkin olmadığı görülmüştür.

Bu kapsamda, anılan düzenleme kapsamında isteklilerin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak sunması gereken herhangi bir yeterlik belgesi düzenlenmediği, ISO 9001, ISO 9001-2000 gibi bir belgenin istenildiğine dair anılan madde kapsamında bir düzenleme bulunmadığı, söz konusu düzenlemelerin sözleşmenin yürütülmesi aşamasına yönelik genel şart ve koşullara ilişkin olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede:

Başvuru sahibi tarafından iddia konusu edilen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6’ncı maddesinin “İşyerinin veya bir bölümünün devri” ile ilgili hususlara yönelik olduğu ve başvuru sahibinin iddiasında ifade edilen hususlara yönelik olmadığı görülmüştür.

Diğer taraftan başvuru sahibinin iddiasındaki işverenlerin gece çalışacak personeli işyerine götürüp getirmekle ilgili yükümlüğü ile ilgili olabileceği düşünülen hususlarla ilgili olarak anılan Kanun’un diğer hükümleri incelendiğinde;

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma süresinden sayılan haller” başlıklı 66’ncı maddesinde “Aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır:

…

İşin niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süre çalışma süresinden sayılmaz.” hükmü yer almakta olup, söz konusu hususun da çalışma süresinden sayılan haller ile ilgili, işin niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen sürenin çalışma süresinden sayılmayacağı ile ilgili bir hususa yönelik olduğu görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…8- Yol Gideri: Çalışan personele aylık 26 gün üzerinden günlük brüt 7,00 TL yol ücreti verilecek ve teklif fiyata dahil edilecektir.

9- İşçilik İle İlgili Giderler: Hizmet alımı kapsamında toplam 25 personel çalıştırılacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer taraftan birim fiyat teklif cetvelinde personel maliyetlerinin yol dahil olmak üzere belirlendiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin 2.1’inci maddesine göre “Sağlık tesisinde ve bağlı birimlerde, vardiyalı çalışma düzeni içinde verilen sağlık hizmetlerinin 24 saat boyunca devamlılığı esas alınarak, malzeme dâhil yemek pişirme, servis ve sonrası hizmetlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmesine ait teknik özellikleri, hizmetin ifasını, muayene ve kabul konularını kapsar.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşçi nitelikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.4. “Çalışma saatleri ve işçi dağılımı iş akışı içinde kontrol teşkilatı tarafından değiştirilebilir…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 6.9’uncu maddesinde “Bir işçi için 1 (bir) ayda 26 gün üzerinden gidiş- dönüş yol bedeli öngörülecektir. Bu yol bedeli nakdi olarak ödenecek ve personel ücret bordrosunda gösterilecektir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde ise “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir…” açıklaması yer almaktadır.

İhale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, personel sayısının toplam 25 kişi olarak belirtildiği, bu personele yönelik cinsiyet ayrımı yapılmadığı ve ihale konusu işin kadın ya da erkek tarafından cinsiyet ayırımı olmaksızın yapılabilmesine imkan tanındığı, hizmetin ifa yerlerinin ve her bir ifa yerindeki çalışacak personel sayısının dokümanda yer aldığı, çalışan personele aylık 26 gün üzerinden günlük brüt 7,00 TL yol ücreti verilerek teklif fiyata dâhil edileceği, ayrıca İdari Şartname’nin teklif fiyata isteklilerin tekliflerini mevcut ihale dokümanı düzenlemelerinde ve birim fiyat teklif cetveli standart formunda yer verilen personel sayısı, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile yemeklere ait öğün miktarlarını dikkate alarak tekliflerin hazırlanmasının mümkün olduğu görülmüştür.

Diğer taraftan, doküman düzenlemesi kapsamında yüklenicinin iş kapsamında belirleyeceği personelin ulaşım tercihi ve ulaşım saatleri açısından bir zorunluluğa yer verilmediği, personel çalışma saatlerinin hizmet ile birlikte yürütülmesinin, idare ve yüklenici arasındaki işe ait sözleşmenin yürütülmesi aşamasına yönelik olduğu, yüklenicinin çalıştıracağı personelin işyeri ile ilgili ulaşımlarının yüklenici tarafından çalıştırılması öngörülecek personelin belirlenmesi neticesinde somut olarak ortaya konulabileceği ve kamu ihale mevzuatı uyarınca yüklenicinin işleri gereken özende planlamakla yükümlülüğünün de bulunduğu anlaşılmış olup, netice itibariyle planlama açısından bir zorunluluğa yer verilmeyen başvuruya konu ihalede, 24 saat boyunca devamlılığı esas alınan hizmetle ilgili personeli mevzuata göre çalıştırılacağı sürelerde planlamanın yapılmasına ve bu çerçevede (personel vardiya ve iş başlama ve bitiş tarihleri vb.) hususların idare ile birlikte sağlanarak işin yürütülmesine engel bir doküman düzenlemesi bulunmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’nci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede:

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde “Aşağıda sayılan resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü genel tatil günleridir.

A) Resmi bayram günleri şunlardır:

1. 23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır.

2. 19 Mayıs günü Atatürk'ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür.

3. 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır.

B) Dini bayramlar şunlardır:

1. Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 3,5 gündür.

2. Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 4,5 gündür.

C) Ocak günü yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü ve 15 Temmuz günü Demokrasi ve Milli Birlik Günü tatilidir.

D) (Değişik: 20/4/1983 - 2818/1 md.) Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir. (1)(2)

Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.

Mahiyetleri itibariyle sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır.

29 Ekim günü özel işyerlerinin kapanması zorunludur.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâllerde haftalık otuz yedi buçuk saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir.

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.

Şu kadar ki;

a) Çalışmadığı halde kanunen çalışma süresinden sayılan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleşmeden doğan tatil günleri,

b) (Değişik: 4/4/2015-6645/35 md.) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

c) Bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri,

Çalışılmış günler gibi hesaba katılır.

Zorlayıcı ve ekonomik bir sebep olmadan işyerindeki çalışmanın haftanın bir veya birkaç gününde işveren tarafından tatil edilmesi halinde haftanın çalışılmayan günleri ücretli hafta tatiline hak kazanmak için çalışılmış sayılır.

Bir işyerinde işin bir haftadan fazla bir süre ile tatil edilmesini gerektiren zorlayıcı sebepler ortaya çıktığı zaman, 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebeplerden ötürü çalışılmayan günler için işçilere ödenen yarım ücret hafta tatili günü için de ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde hafta tatili ücreti işverence işçiye ödenir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. KDV Hariç tüm giderler (sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri) ve ihale dökümanında belirtilen bütün her türlü giderler isteklilerce teklif edilen fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

1-Yüklenici tarafından Sözleşmenin Uygulanması sırasında Teknik Şartnamede belirtilen sayı ve özelliklerde işçi çalıştırılacak olup, Yüklenicinin çalıştıracağı İşçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu ve 4857 Sayılı İş Kanunu veya diğer kanunlar gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderler yüklenici tarafından karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir.

2-İşin yürütülmesi için gerekli olan ve ayrıntısı Teknik şartnamede yazılı olan araç ve gereçler ve demirbaş malzemelere ait giderleri,

3- Teknik şartnamede belirtilen; Hazırlanacak olan Yemekler için her türlü gıda malzemeleri, verilecek olan 250 ml bardak su, temizlik ve diğer malzeme giderleri,

4-İşin yürütülmesi için gerekli olan teknik şartnamede belirtilen makine ve cihazların bakım ve onarım giderleri, her türlü sarf malzeme, elektrik, su, dış hat telefon giderleri yemek pişirmede kullanılacak olan yakıt ve süzme saat giderleri, ilaçlama ve dezenfekte giderleri,

5-Çalışacak olan personellere ait teknik şartnamede belirtilen tüm giyim giderleri ( üniforma, ayakkabı, yaka kartı vb.) ve portör kontrolleri giderleri teklif fiyata dahildir.

6- İş ve işyerlerinin hastanede meydana gelebilecek yangın olaylarına karşı yangın sigortası ile zehirlenme ve kaza olaylarına karşı üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası ile sigortalanmasına ilişkin sorumluluk Yükleniciye ait olup; Hastanede meydana gelebilecek yangın olaylarına karşı teminat limiti 200.000,00.-TL olan yangın sigortası ile zehirlenme ve kaza olaylarına karşı teminat limiti bedeni zararlarda şahıs başına: 100.000,00.-TL, bedeni zararlarda kaza başına: 100.000,00.-TL ve maddi zararlarda kaza başına: 50.000,00.-TL olan üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası olacaktır. Söz konusu poliçeler sözleşmenin imzalanmasından sonra hastane idaresine verilecektir. Söz konusu sigorta poliçe bedelleri teklif fiyata dahil edilecektir.

7-Yemek Gideri:

İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarının karşılanması için sağlık tesisinde çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel ön görmeyeceklerdir.

8- Yol Gideri: Çalışan personele aylık 26 gün üzerinden günlük brüt 7,00 TL yol ücreti verilecek ve teklif fiyata dahil edilecektir.

9- İşçilik İle İlgili Giderler: Hizmet alımı kapsamında toplam 25 personel çalıştırılacaktır. SGP dahil aşağıdaki şekilde ücretlendirilecektir. Söz konusu hizmet alımı kapsamında çalışacak personellerin normal çalışma, resmi ve dini bayram/tatil günlerde fazla çalışma ücretleri:

İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti kişi/birim/İşçi/Ay;

Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Aşçıbaşı Yol dahil (Brüt asgari ücretin %200 fazlası) Ay 1 36

Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Aşçı Yol dahil (Brüt asgari ücretin %100 fazlası) Ay 4 36

Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Aşçı Yardımcısı Yol dahil (Brüt asgari ücretin %50 fazlası) Ay 4 36

Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Garson, Bulaşıkçı, Meydancı Yol dahil (Brüt asgari ücretin %7 fazlası) Ay 16 36

Resmi Bayram, Dini Bayram ve Yılbaşı Tatilinde Çalışacak Personel bilgileri aşağıda ki gibidir Kişi / gün;

Ulusal ve Dini Bayram Tatillerinde Çalışma Ücreti Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Aşçı Brüt Asgari Ücretin fazlası % 100 gün 99

Ulusal ve Dini Bayram Tatillerinde Çalışma Ücreti Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Aşçı Yardımcısı Brüt Asgari Ücretin fazlası %50 gün 99

Ulusal ve Dini Bayram Tatillerinde Çalışma Ücreti Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Garson, Bulaşıkçı, Meydancı Brüt Asgari Ücretin fazlası %7 gün 396

Üzerinden ilgili mevzuatı gereğince hesaplanacak işçilik ücreti; İhale dökümanı ve eklerinde belirtilen he türlü giderler, Teklif fiyatlara dahil edilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. …Personele, hastalara ve refakatçilerine haftanın yedi günü (tatil günleri, dini ve resmi bayramlar dâhil) kesintisiz olarak hizmet verilecektir…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Çalışacak İşçilerin Çalışma Saatleri, Ünvanları, Nitelikleri, Sayıları ve Giyim Kuşamları” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.2. Resmi Tatil günlerinde Sağlık Tesisinde çalıştırılacak işçi sayıları EK-7.1, EK-7.2 ve EK- 7.3’ de verilmiş olup, unvanlarına göre dağılımı da EK-8'de gösterildiği şekilde olacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalışmaya ilişkin satırların birim fiyat teklif cetvelinde aşağıdaki şekilde açıldığı tespit edilmiştir:

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

6

Ulusal ve Dini Bayram Tatillerinde Çalışma Ücreti Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Aşçı Brüt Asgari Ücretin fazlası % 100

gün

99

7

Ulusal ve Dini Bayram Tatillerinde Çalışma Ücreti Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Aşçı Yardımcısı Brüt Asgari Ücretin fazlası %50

gün

99

8

Ulusal ve Dini Bayram Tatillerinde Çalışma Ücreti Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Garson, Bulaşıkçı, Meydancı Brüt Asgari Ücretin fazlası %7

gün

396

Hafta tatili ücreti ile genel tatil ücretine ilişkin hususların sırasıyla 4857 sayılı İş Kanunu’nun 46 ve 47’nci maddelerinde hüküm altına alındığı görülmüştür.

Diğer taraftan anılan şartname maddesinde atıf yapılan tablolarda resmi tatil ve dini ve resmi bayram günlerinde çalışacak personele ilişkin düzenleme yapıldığı, söz konusu tablolarda ilgili günler belirtilerek bu günlerde 12 personelin çalıştırılacağı görülmüştür.

Ayrıca birim fiyat teklif cetveline göre, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak gün sayısı üzerinden teklif tutarı sunulmasının istenildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca, 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinin hangi günler olduğunun belirtildiği ve ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip cumartesi gününün tamamının tatil yapılacağının hüküm altına alındığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 46’ncı maddesinde ise, anılan Kanun’un 63’üncü maddesine göre belirlenen iş günlerinde çalışan işçilere yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verileceği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde tatil yapmayarak çalışanlara ise ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücret ödeneceğinin hükme bağlandığı görülmüş olup, 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesi gereğince ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip cumartesi gününün tamamının tatil yapılacağı hüküm altına alındığı ancak, söz konusu Kanun’dan sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nda ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tatil günü olarak kabul edileceği ve bu gün çalışan işçilere ayrıca ek ödeme yapılacağına dair bir hükmün yer almadığı ve bu hususa ilişkin olarak sonra yürürlüğe giren İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinin cuma günü sona ermesini müteakip cumartesi gününün tatil günü olarak kabul edilerek ihale dokümanında ulusal bayram ve tatil günleri sayısının güncellenmesi gerektiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. KDV Hariç tüm giderler (sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri) ve ihale dökümanında belirtilen bütün her türlü giderler isteklilerce teklif edilen fiyata dahildir.

…

25.3.1.

…

7-Yemek Gideri: İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarının karşılanması için sağlık tesisinde çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel ön görmeyeceklerdir.

…

9- İşçilik İle İlgili Giderler: Hizmet alımı kapsamında toplam 25 personel çalıştırılacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin İşin konusu” başlıklı 2’nci maddesinde “Sağlık tesisinde ve bağlı birimlerde, vardiyalı çalışma düzeni içinde verilen sağlık hizmetlerinin 24 saat boyunca devamlılığı esas alınarak, malzeme dâhil yemek pişirme, servis ve sonrası hizmetlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmesine ait teknik özellikleri, hizmetin ifasını, muayene ve kabul konularını kapsar.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 24 saat boyunca devamlılığının esas alındığı, hizmet süresi içerisinde ihale dokümanında çalıştırılacak personel sayısının açık bir şekilde belirlendiği, yüklenici bünyesindeki çalışanların yemek giderlerinin, dokümanda belirlenen esaslar dâhilinde isteklilerce hesaplanacak öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceği, diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından iddia edilen 36385208-10-06 sayılı genelgenin (2015/1), Koruma ve güvenlik hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilere öngörülebilecek ücretler konusunda Bölgesel Satın Alma Gücü Paritesi (SGP) ile ilgili hususların uygulanmasına ilişkin olduğu görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

10. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede:

İhale dokümanı kapsamında ihale konusu işe ilişkin tanımlamalara ve İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yer alan düzenlemelere yukarıda yer verilen iddialar kapsamında yer verilmiştir.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin ise aşağıda yer verilen şekliyle oluşturulduğu görülmüştür.

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Aşçıbaşı Yol dahil(Brüt asgari ücretin %200 fazlası)

Ay

1

36

2

Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Aşçı Yol dahil (Brüt asgari ücretin %100 fazlası)

Ay

4

36

3

Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Aşçı Yardımcısı Yol dahil (Brüt asgari ücretin %50 fazlası)

Ay

4

36

4

Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Garson, Bulaşıkçı, Meydancı Yol dahil(Brüt asgari ücretin %7 fazlası)

Ay

16

36

I. ara toplam (K.D.V Hariç)

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Normal Kahvaltı (Gece Dâhil)

öğün

240.000

2

Normal Yemek (Öğle–Akşam)

öğün

800.000

3

Diyet Kahvaltı

öğün

100.000

4

Diyet Yemek (Öğle–Akşam)

öğün

200.000

5

Ara Öğün

öğün

490.000

6

Ulusal ve Dini Bayram Tatillerinde Çalışma Ücreti Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Aşçı Brüt Asgari Ücretin fazlası % 100

gün

99

7

Ulusal ve Dini Bayram Tatillerinde Çalışma Ücreti Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Aşçı Yardımcısı Brüt Asgari Ücretin fazlası %50

gün

99

8

Ulusal ve Dini Bayram Tatillerinde Çalışma Ücreti Gaziler Fizik Tedavi Eğitim Araştırma Hastanesinde çalışan Garson, Bulaşıkçı, Meydancı Brüt Asgari Ücretin fazlası %7

gün

396

II. ara toplam (K.D.V. Hariç)

Toplam tutar (K.D.V Hariç)

Sözleşme Tasarısı’nın;

“İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. Sözleşme konusu iş; İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” düzenlemesi,

“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 36 Aylık malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı ihalesi olduğu, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ihale dokümanında belirtilen her türlü giderin teklif fiyatlarına dahil edilebileceği düzenlenmiş olup, isteklilerin birim fiyat teklif cetvelinde açıkça belirtilen öğün sayıları ve personel maliyetleri üzerinden teklif sunmalarının mümkün olduğu, bu doğrultuda, isteklilerin teklif cetvelindeki maliyet kalemlerine ihale dokümanında belirtilen her türlü gideri kendi ticari gerekleri ile dahil edebileceği anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda, başvuruya konu malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı ihalesinde, başvuru sahibinin iddiasında ifade edilen yemek ve personele bağlı teklif fiyata dahil olabilecek muhtemel her türlü şartın veya bu şartlara ilişkin isteklilerin ticari gereklerine bağlı giderlerin teklif cetvelinde düzenlenmesi yerine, bu giderlerin işin öğün ve personel maliyetine bağlı olarak teklif cetveli düzenlenmek istenmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı bir yaklaşım olarak nitelendirilemeyeceği, isteklilerin ticari gerekleri ile öngörebileceği doküman kapsamındaki muhtemel her türlü giderin, iş azalışı olması durumunda yüklenici zararına iş artışında ise kamu zararına neden olacağı yönünde somut bir değerlendirme yapılmasının da mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Kaldı ki sözleşme konusu işe ilişkin düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşmenin 29’uncu maddesinde teklif türüne ilişkin dipnotlarda dikkate alınarak düzenlendiği de görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

11. Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’nci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek- H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar. Açıklamanın geçerli kabuledilebilmesi için (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./13. md.) “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir…” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. KDV Hariç tüm giderler (sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri) ve ihale dökümanında belirtilen bütün her türlü giderler isteklilerce teklif edilen fiyata dahildir.

…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

1-Yüklenici tarafından Sözleşmenin Uygulanması sırasında Teknik Şartnamede belirtilen sayı ve özelliklerde işçi çalıştırılacak olup, Yüklenicinin çalıştıracağı İşçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu ve 4857 Sayılı İş Kanunu veya diğer kanunlar gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderler yüklenici tarafından karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca Teknik Şartname’nin “İşçi nitelikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.2.6. Yüklenici 1593 sayılı Kanunun 126 ve 127 nci maddelerine uygun hareket etmek zorundadır. Yüklenici, Hijyen Eğitimi Yönetmeliği gereği personelinin gerekli tüm eğitimleri alması sağlayacak ve bunu belgeleyecektir. Kontrol teşkilatı mezkûr yönetmeliğe göre eğitimin yenilenmesi veya kontrol teşkilatı gözetiminde yeniden verilmesini talep edebilir…” düzenlemesinin yer aldığı ve bu kapsamda yüklenicinin uymak zorunda olduğu mevzuata ilişkin açık bir takım düzenlemelerin yapıldığı görülmüştür.

Ayrıca Teknik Şartname kapsamında ürünlerin hijyenik olmasına yönelik genel nitelikli düzenlemelerin de yapıldığı görülmüştür.

İhaleye ait yaklaşık maliyet çalışmaları kapsamında ihalede istenen yemek öğünlerine ilişkin maliyetlerin ve çalıştırılması öngörülen personelin maliyetlerinin ayrı ayrı hesaplandığı, doküman düzenlemelerinde ve birim fiyat teklif cetvelinde de ihale konusu işte çalıştırılacak personelin sayısı, çalışma süresi ve personele brüt asgari ücret üzerinden ödenecek ücretler ile öğünlere ilişkin düzenlemelerin açıkça yapıldığı görülmüştür.

Başvuruya konu ihalenin 36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı ihalesi olduğu, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesine göre, ihale dokümanında belirtilen her türlü giderin isteklilerce teklif edilen fiyata dahil olduğu, bu kapsamda iş sağlığı ve güvenliği eğitimi gibi giderlere yönelik isteklilerin öğün maliyetine ve/veya işçilik kalemlerine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarını oluşturabilecekleri, ayrıca gerek hijyen gerekse hijyen eğitimi ile ilgili sorumluğun yukarıda aktarılan doküman ve mevzuat düzenlemeleri gereği yüklenicide olduğu, işin süresi dikkate alınarak belirli aralıklarla verilecek şekilde hijyen eğitiminin sıklığına, sayısına yönelik olarak işin süresi ve çalışacak personel sayısını dikkate alarak isteklinin hijyen eğitimine yönelik maliyeti öngörebileceği, dokümanda anılan eğitimlerin mesai saatleri dışında verilmesine yönelik bir düzenleme bulunmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde personelin tamamı ile ilgili fazla çalışmaya yönelik ayrı satırların açılmadığı hususunu dikkate alarak isteklilerin tekliflerini oluşturabilecekleri anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, personele ilişkin doküman düzenlemeleri kapsamında teklif fiyatlarına yansıtılması isteklilerce mümkün olan giderlerden hareketle, yaklaşık maliyet çalışmasının olumsuz ve hatalı olduğu ayrıca bu personelin maliyetine dahil olan giderler çerçevesinde öngörülecek personel maliyetinin İdari Şartname’nin 33’üncü maddesine aykırı olduğu yönünde bir değerlendirme yapılmasının da mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiasında ifade edilen hususlar kapsamında, Teknik Şartname’nin 6.14’üncü maddesinde, “…Teknik Şartnamede belirtilen ekipman ve her türlü giderler istekli tarafından verilen teklif fiyata dahil edilecektir…” şeklinde düzenlemeye de yer verildiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, ihale dokümanında belirtilen her türlü giderin teklif fiyata dahil olduğunun ve bu giderlerin neler olduğunun açıkça düzenlendiği, gider kalemlerinin anılan Şartname maddesinde yer aldığı ve söz konusu düzenlemeden zaten Teknik Şartname düzenlemelerinin teklif fiyata dahil edilerek teklif sunulması gerektiğinin açık olduğu, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.21’inci maddesinde yer alan açıklamanın “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderlere yönelik olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

12. Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir. Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir. Parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti, ödeme döneminde kazandığı ücretin aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır. Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedibuçuk katıdır. Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır: a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri. g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmeliğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler. (1) h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler. ı) (Değişik: 4/4/2015-6645/35 md.) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri, j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri. k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi…” hükmü,

5510 sayılı “Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası” Kanunu’nun 16’ncı maddesinde “İş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar şunlardır:

a) Sigortalıya, geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi.

b) Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması.

c) İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine, gelir bağlanması.

d) Gelir bağlanmış olan kız çocuklarına evlenme ödeneği verilmesi.

e) İş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için cenaze ödeneği verilmesi.

Hastalık ve analık sigortasından sigortalıya hastalık veya analık hallerine bağlı olarak ortaya çıkan iş göremezlik süresince, günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için,

d) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için, geçici iş göremezlik ödeneği verilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde çalıştırılacak personelin sayı ve niteliğine yer verildiği görülmüştür.

İddia konusu Teknik Şartname’nin “Çalışacak İşçilerin Çalışma Saatleri, Ünvanları, Nitelikleri Sayıları Ve Giyim Kuşamları” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Yüklenicinin çalıştıracağı işçilerin unvan, nitelik ve sayıları EK-6’da verilmiştir. Yüklenici, personelin izinli olduğu ve raporlu olduğu günlerde yerine çalıştıracağı personeli, önceden yazılı olarak idareye bildirecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edilmesi ve yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Anılan şartname maddesinde yer alan düzenlemede, yüklenicinin personelin izinli olduğu ve raporlu olduğu günlerde yerine çalıştıracağı personeli önceden idareye yazılı olarak bildirmesinin istendiği, yıllık izin ibaresinin söz konusu madde metnine açıkça yazılmadığı ayrıca raporlu ve izinli personelin yerine yedek personelin getirileceğine yönelik bir düzenlemenin de anılan şartname maddesinde yapılmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

13. Başvuru sahibinin 13’üncü iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede:

Teknik Şartname’nin “Kahvaltı ve yemek tanımları, miktarları, saatleri ve diğer” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1.1. NORMAL KAHVALTI: Normal yemek yiyen hasta ve refakatçiye sabah kahvaltısı verilir. Nöbetçi personele ise gece ve sabah kahvaltısı verilir. Bu kahvaltının çeşidi ihale dokümanına uygun olarak sorumlu/baş diyetisyen tarafından belirlenecektir.

Normal kahvaltının içeriği: Normal kahvaltı içecek (Süt, poşet çay veya poşet bitki çayları vb.) poşet şeker, ekmek dışında 3 ayrı çeşit olarak verilecektir. Her gün çeşitlerden en az biri hayvansal kaynaklı olacaktır. Süt, Yumurta haftada 2 kere verilecektir. Kahvaltıdaki peynir (beyaz, kaşar ve üçgen), zeytin (yeşil ve siyah), reçel (gül, çilek, kayısı, vişne vb.), tereyağı ve bal şeklinde çeşitlendirilecektir. Bal-Tereyağı ve Reçel-Tereyağı tek çeşit olarak sayılır. Kışın çikolatalı fındık kreması veya Tahin-Pekmez, Reçel yerine verilebilir. Domates, salatalık ve yeşilbiber mevsimine göre dördüncü çeşit olarak verilebilir. Sebzeler bütün olarak verilecektir.

Normal kahvaltı için yiyeceklerin ve içeceklerin gramajları 8.1.1.1'de belirtilen miktarlarda olacaktır.

---

8.1.1.1. Kahvaltıda Kullanılacak Yiyecek ve Gramaj Miktarları

…

---

---

Domates-Biber/Salatalık

200 gr

---

---

”düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemelere göre, domates, salatalık ve yeşilbiberin, 3 ayrı çeşit olarak verileceği düzenlenen sabah kahvaltısında, mevsimine göre dördüncü çeşit olarak ayrıca bir zorunluluğa tabi olmadan yüklenici tarafından verilebilecek yiyecekler olduğu gibi, söz konusu ürünlerin ayrı ayrı ya da birlikte 200 gr’lık miktarda kullanılabilmesinin de mümkün olduğu ve söz konusu yiyeceklerin kişinin tercihine bırakılmasına yönelik bir düzenleme yapılmadığı görüldüğünden, söz konusu düzenlemenin tekliflerin hazırlanmasına ve sunulmasına engel oluşturmayacağı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

14. Başvuru sahibinin 14’üncü iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede:

Teknik Şartname’nin “Diyet Kahvaltı, Öğle ve Akşam Yemeği” başlıklı 8.2’nci maddesinde “… 8.2.2. Diyet Yemekleri: Diyet yemekleri doktorun gerekli gördüğü hastaların, tıbbi beslenme tedavisine uygun olarak klinik diyetisyenleri tarafından belirlenen öğle, akşam yemeği için verilen yiyeceklerdir. Diyet yemeği bir öğünde 6 kaptan oluşur. Hastanın tıbbi beslenme tedavisine göre diyetisyenin uygun görmesi halinde diyet yemekleri gün içerisine dağıtılabilir.

Diyet yemek listesini Sorumlu\Baş diyetisyen yazar. Pişirilen yemekler SorumluVBaş diyetisyenleri tarafından denetlendikten sonra servise sunulacaktır. Diyet yemekleri tuzlu ve\veya tuzsuz olarak pişirilecektir. Özel beslenmesi gereken hastalara (Yanık, Radyoterapi, Çocuk, Transplantasyon hastaları gibi) normal yemeğe ek olarak süt, yoğurt, meyve, çorba, muhallebi vs. verilebilir, bu diyet yemeğinden sayılır.

Özel durumdaki hastaların (Çölyak, PKU vb. ) diyet ürünleri ve özel beslenme ürünleri (MCT, Glutensiz makama, gofret, bisküvi vb.) yüklenici tarafından tedarik edilir.

Diyet Yemek Çeşitleri:

Et Yemekleri: Haşlama Et, Izgara Köfte, Izgara Tavuk, Kebap, Balık vb.

Pilav veya Makarna, Çorba (Yayla Çorba, Özel Çorbalar, Mercimek Çorba vb.) Sebze Yemekleri (Etli veya Zeytinyağlı)

Kurubaklagil Püre, Haşlama Patates

Komposto, Muhallebi, Pelte (Normal ve Tatlandırıcılı olarak)

Yoğurt,

Salata,

Meyve/Taze Sıkılmış Meyve Suyu

Diyet menü örneği (yazlık-kışlık) EK-11’de verilmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer taraftan, anılan şartname maddesinin 8.2.3’üncü maddesinde “Diyetisyenin öngördüğü hastalara yine diyetisyenin belirlediği saatte ve öğünde aşağıda belirtilen yiyeceklerden üçü servis edilir (ekmek hariç). Üç çeşit yiyecek bir ara kahvaltıyı oluşturur.

Aşağıda yazılı olan yiyeceklerin çeşidi diyet uzmanınca değiştirilebilir.” düzenlemesine yer verilerek anılan şartname düzenlemesi kapsamında ara öğünde verilebilecekler listesinde yer alan yiyecek çeşitlerinin ve miktarlarının belirlendiği, ayrıca ara öğün örneğine ilişkin 2 haftalık örnek menü düzenlemesi yapıldığı da görülmüştür.

Diğer taraftan, birim fiyat teklif cetvelinde ara öğünlere ilişkin yapılan düzenleme aşağıdaki gibidir.

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

---

---

---

---

---

---

5

Ara Öğün

öğün

490.000

---

---

---

---

---

---

Söz konusu düzenlemelerden, doktorun gerekli gördüğü hastaların, tıbbi beslenme tedavisine uygun olarak klinik diyetisyenleri tarafından belirlenmesi ve hastanın tıbbi beslenme tedavisine göre diyetisyenin uygun görmesi halinde gün içerisinde diyet yemeklerin dağıtılmasının mümkün görüldüğü, diğer taraftan söz konusu düzenlemeler ile yiyeceklerin tanım ve miktarların düzenlendiği ve diyetisyenler tarafından yapılacak muhtemel tespitler (hasta sayısı, yemek türü vb.) ile ortaya konulacak tıbbi beslenme tedavisinin değişkenlik gösterebileceğinin açık olduğu ve muhtemel bir tedaviye yönelik amaçlanan durumun dokümanda net olarak belirlenmesinin ve bir çelişki olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.