KİK Kararı: 2019/UH.I-521

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/022
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 26.04.2019
Karar No : 2019/UH.I-521
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Asma Temizlik Madencilik İnşaat Turizm Makina Otomotiv ve Ulaştırma San. Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü(TKİ),

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/36527 İhale Kayıt Numaralı “Eli Müdürlüğüne Ait Tüm Makinalar ile Kantarların Her Türlü Tamir (Mekanik, Elektronik, Kaynak, Klima vb) ve Bakım (Yıkama, Yağlama, Temizlik vb) İşlemlerinin Yaptırılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü(TKİ) tarafından 28.03.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Eli Müdürlüğüne Ait Tüm Makinalar ile Kantarların Her Türlü Tamir (Mekanik, Elektronik, Kaynak, Klima vb) ve Bakım (Yıkama, Yağlama, Temizlik vb) İşlemlerinin Yaptırılması” ihalesine ilişkin olarak Asma Temizlik Madencilik İnşaat Turizm Makina Otomotiv ve Ulaştırma Sanayi Ticaret Limited Şirketi nin 22.03.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.03.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.04.2019 tarih ve 14890 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.04.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/362 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname'nin 47.3’üncü maddesi ile Sözleşme Tasarısının 36.3’üncü maddesinde “Yüklenici; çalıştıracağı personelin işvereni olarak işe alınmaları, işten çıkartılmaları ve çalışmaları sırasında İş Kanunun ilgili Tüzük ve Yönetmelikler çerçevesinde ücretleri, sosyal sigorta primleri, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücret alacağı, iş kazası ve vergi yükümlülükleri ile İş Kanunundan doğan bütün işçilik alacaklarından sorumlu olacaktır. İdarenin yüklenicinin çalıştırdığı personelin kanuni hak ve alacakları ile hiçbir ilişkisi bulunmayacaktır. Bu uygulamalardan ilerde doğabilecek hukuki, mali ve ceza mükellefiyetleri yüklenici, kendisine ait olacağını kabul ve taahhüt eder.” şeklindeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili mevzuata aykırı olduğu, ayrıca 08 Şubat 2015 tarih ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik’in 5’nci maddesine aykırı olduğu, 16.10.2018 tarihli ve 186 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı ekinin 15’inci maddesinde işçilerin kıdem tazminatı ödenmesine ilişkin yukarıda adı geçen yönetmelik hükümlerinin uygulanmasının gerektiğinin belirtildiği, buna göre ihale dokümanında kıdem tazminatının idarenin sorumluluğunda olmayacağına ilişkin düzenlemeler yapılamayacağı,

2. İdari Şartname’nin 25.3.2. maddesinde “Çalıştırılacak personelin yol gideri ayni olarak karşılanacaktır. Yüklenici, servis araçlarının işletilmesinde gerek personel ve gerekse servis aracı ile ilgili olarak 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu, Karayolları Trafik Yönetmeliği ve ilgili diğer mevzuatlarda belirtilen şartları sağlayacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmış olduğu, Teknik Şartname’de “Yüklenici elemanları, 08.00 - 16.00, 16.00 - 24.00 saatleri arasında 2(İki) vardiyalı olarak çalışacaklardır. Çalışma yerleri kontrol teşkilatının uygun gördüğü yerlere ve uygun vardiyalara firma tarafından 15 günde bir tertip edilerek belirlenir. Gerekli görüldüğünde vardiya sayısı, panolardaki ve vardiyalardaki eleman sayısı, vardiya başlangıç ve bitiş saatlerinde değişiklik yapılabilir.” şeklinde düzenleme yapılmış olduğu ve Birim Fiyat Teklif cetvelinde de yol bedeline ilişkin üç adet satır yer aldığı, ancak servis güzergahlarının ve servis araçlarının kapasitelerinin dokümanda belirtilmemiş olmasının tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlamalarına engel olduğu; ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde yapılan yukarıdaki düzenlemede sefer sayılarının yanlış hesaplandığı, 2 vardiya olarak belirlenen seferlerin 3 vardiya, tek vardiya olarak belirlenen seferlerin ise 2 vardiya olarak hesaplanması gerektiği, dolayısıyla sefer sayılarının eksik olduğu ve yaklaşık maliyetin doğru hesaplanmadığı,

3. İdari Şartname'nin fiyat farkına ilişkin 46’ncı maddesinde araçlar için fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği, buradan araç şoförlerine de fiyat farkı verilemeyeceği anlamı çıkarılacağı, personel çalıştırılmasına dayalı şikayete konu ihalede çalıştırılacak şoförlere ilişkin personel ücretine fiyat farkı verilmemesi yönündeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

İhale dokümanında ihale konusu işte çalıştırılacak bir adet pikabın yakıt ücretinin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmesine rağmen, yakıt bedeline ilişkin fiyat farkı düzenlemesi yapılmamasının tekliflerinin hazırlanmasına engel nitelikte olduğu, yine personelin yol giderinin ayni olarak karşılanacağı işte, yakıt bedeline ilişkin fiyat farkı düzenlemesi yapılmamasının, yol miktarı işin süresi ve sarf edilecek yakıt miktarları göz önüne alındığında, isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlamasına engel nitelikte olduğu,

4. İdari Şartname'nin 2’nci maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işin süresinin 365 gün olarak belirtilmesine rağmen, birim fiyat teklif cetvelinde işin süresinin 12 ay olarak belirtildiği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.12’nci maddesine aykırı olduğu, işin süresinin 365 takvim günü olması sebebiyle birim fiyat teklif cetvelinde kıst gün için ayrı satır açılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.”hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.(Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 39. md.), (Değişik: 06/02/2018-30324 R.G./6. md.) Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1. (Ek madde: 06/02/2018-30324 R.G./6. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder....” açıklaması,

İdari Şartname'nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “

2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: ELİ Müdürlüğüne Ait Tüm Makinalar İle Kantarların Her Türlü Tamir (Mekanik, Elektronik, Kaynak, Klima vb) ve Bakım (Yıkama, Yağlama, Temizlik vb) İşlemlerinin Yaptırılması

b) Miktarı ve türü:

Toplam 100 kişi ile 365 gün süreyle

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: ELİ Müdürlüğüne bağlı iş yerleri Soma / MANİSA” düzenlemesi,

İdari Şartname'nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’nci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi (KDV hariç, karar damga vergisi, sözleşme damga vergisi vb. dahil), resim ve harç giderleri teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Mühendise brüt asgari ücretin %155 fazlası ücret ödemesi yapılacak olup maaş bordrosunda gösterilecektir.

Teknikerlere brüt asgari ücretin %85 fazlası ücret ödemesi yapılacak olup maaş bordrosunda gösterilecektir.

Tamir bakım, Kaynakçı, Kaportacı ve Elektronik ustalara brüt asgari ücretin %60 fazlası ücret ödemesi yapılacak olup maaş bordrosunda gösterilecektir.

Oto elektrik ustalara brüt asgari ücretin %55 fazlası ücret ödemesi yapılacak olup maaş bordrosunda gösterilecektir.

Lastikçi ve Yağcılara brüt asgari ücretin %30 fazlası ücret ödemesi yapılacak olup maaş bordrosunda gösterilecektir.

Engelli statüsünde çalışacak düz işçilere brüt asgari ücretin %20 fazlası ücret ödemesi yapılacak olup maaş bordrosunda gösterilecektir.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde;

Teknikerler toplam 17 gün,

Tamir bakım, Kaynakçı, Kaportacı ve Elektronik ustalar toplam 175 gün,

Oto elektrik ustalar toplam 40 gün,

Lastikçi ve Yağcılar toplam 60 gün,

çalıştırılacaktır.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Çalıştırılacak olan personellere her ay 26 gün üzerinden brüt 9,00 TL yemek bedeli nakdi olarak ödenecek olup bu ödeme ücret bordrosunda gösterilecektir.

Çalıştırılacak personelin yol gideri ayni olarak karşılanacaktır. Yüklenici, servis araçlarının işletilmesinde gerek personel ve gerekse servis aracı ile ilgili olarak 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu, Karayolları Trafik Yönetmeliği ve ilgili diğer mevzuatlarda belirtilen şartları sağlayacaktır.

25.3.3. Malzeme giderleri:

İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün Kanun, KHK, Tüzük, Yönetmelik, Kararname, Genelge, Tebliğ ve diğer ilgili mevzuata uygun olarak koruyucu malzeme kullandırılmak zorundadır.

25.3.4. Diğer giderler:

Yüklenici bir adet pikap 6 gün 2 vardiya ve vardiyada ortalama 70 km çalışacak olup 2 şoförü ile birlikte her türlü masrafı teklif fiyata dâhildir. Pikapda çalışacak şoförlere brüt asgari ücretin %45 fazlası ücret ödemesi yapılacaktır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu işte çalıştırılacak olan personel için kısa vadeli sigorta kolları prim oranı SGK tarafından %2 (yüzde iki) olarak belirlenmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “…36.1. Yüklenici firmayı temsil ve ilzama yetkili kişilerle ilgili değişikliklerin zaman geçirilmeden yazılı olarak idareye bildirilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde idaremiz sorumlu olmayacaktır.

36.2. Yüklenici firmanın; çalıştırdığı personelin ücretleri ile Sosyal Güvenlik ve İşsizlik Sigortası primlerini tam zamanında ve düzenli olarak yatırmaması veya uygulamada personele bordrolarında yer alan net ücretlerinden daha az ücret ödendiğinin, boş senede imza attırıldığı gibi işlem ve eylemlere tevessül ettiğinin tespit edildiği durumlarda T.C. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile Cumhuriyet Savcılıklarına bildirimde bulunulacak ve ayrıca aykırı davranışları nedeniyle sözleşmenin, idarenin sözleşmeyi feshetmesi maddesi hükmü uyarınca işlem yapılacaktır .

36.3. Yüklenici; çalıştıracağı personelin işvereni olarak işe alınmaları, işten çıkartılmaları ve çalışmaları sırasında İş Kanunun ilgili Tüzük ve Yönetmelikler çerçevesinde ücretleri, sosyal sigorta primleri, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücret alacağı, iş kazası ve vergi yükümlülükleri ile İş Kanunundan doğan bütün işçilik alacaklarından sorumlu olacaktır. İdarenin yüklenicinin çalıştırdığı personelin kanuni hak ve alacakları ile hiçbir ilişkisi bulunmayacaktır. Bu uygulamalardan ilerde doğabilecek hukuki, mali ve ceza mükellefiyetleri yüklenici, kendisine ait olacağını kabul ve taahhüt eder.

36.4. Kurumumuz e-fatura mükellefidir.” düzenlemesi

Teknik Şartname'de “Genel Hükümler” başlıklı 11’inci kısımda “…f)Yüklenici işin yerine getirilmesi sırasında bütün Kanun, KHK, Tüzük, Yönetmenlik, Kararname, Genelge, Tebliğ ve diğer ilgili mevzuatta belirtilen iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alacak ve takip edecektir. Yüklenicinin ilgili mevzuata göre gerekli önlemleri almasına rağmen olabilecek kazalarda, Yüklenicinin personelinden kazaya uğrayanların tedavileri ile Yüklenici personeline ve üçüncü kişilere ödenecek tazminat Yükleniciye aittir. Ayrıca personelden iş başında ve iş yüzünden ölenlerin defin giderleri ile ailelerine verilecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenicinin, yüklendiği iş dolayısı ile İş Sağlığı ve Güvenliği Mevzuatı gereği doğabilecek her türlü hukuki, cezai ve mali sorumluluk Yükleniciye aittir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1’inci maddesi uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu, niteliği gereği süreklilik arz eden hizmetler olup, ihale işlem dosyası kapsamında yaklaşık maliyet icmal tablosu üzerinden yapılan incelemede, yaklaşık maliyetin 7.277.237,37 TL olduğu, yaklaşık maliyet tutarının idarece personel maliyeti, çalıştırılacak araçlar ve yüklenici karından ibaret olmak üzere hazırlandığı görülmüş, yine ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden personelin tam zamanlı olarak idare için çalışacağı, dolayısıyla söz konusu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu, bu itibarla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüklerin bulunmadığı, dolayısıyla isteklilerin kıdem tazminatlarını teklif fiyatlara dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşılmıştır. İdari Şartname'nin 25’nci maddesinde de kıdem tazminatlarının teklif fiyata dahil edileceği yönünde bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür.

Sonuç olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan emredici hükümler uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatının, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceğinin açık olduğu, her ne kadar ihale dokümanı emredici Kanun hükümlerine aykırı şekilde düzenlenmiş olsa da, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, yine kıdem tazminatına ilişkin maliyetlerin tekliflerin hazırlanmasında dikkate alınmasının gerekli olmadığı ve bu durumun teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.(Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 39. md.), (Değişik: 06/02/2018-30324 R.G./6. md.) Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1. (Ek madde: 06/02/2018-30324 R.G./6. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.5.(Değişik: 9/2/2011 -27841 RG/ 2. md.; Değişik: 07/06/2014-29023R.G./ 40. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur.

78.5.1.(Ek: 9/2/2011 -27841 RG/2. md.)Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, idarece birim fiyat teklif cetveli hazırlanırken işçi sayısı üzerinden teklif alınması uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri bulunup bulunmadığı belirlenecektir. Buna göre, işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunması halinde, idare bu iş kalemi/kalemleri için teklife esas alınacak birimi, “işçi sayısı” yerine, o iş kalemini/kalemlerini oluşturan unsurları dikkate almak suretiyle kendisi belirleyerek birim fiyat teklif cetvelinde ait olduğu iş kaleminin/kalemlerinin “birim” sütununa yazacaktır.

78.5.2.(Ek: 9/2/2011-27841 R.G./2. md.)İşçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının ihale dokümanında, ihale konusu işin tamamı için çalıştırılması öngörülen asgari toplam personel sayısı belirlenecek, ayrıca bu sayının içinde yer alan ve işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen her bir iş kalemi kapsamında çalıştırılacak olan asgari personel sayısı da belirtilecektir. Bu ihalelerde, asgari işçilik maliyetinin ihale konusu işte çalıştırılacak toplam personel sayısı üzerinden hesaplanması zorunludur.

…

78.12. (Değişik: 20/8/2011-28031 R.G./29. md) İhale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri hariç, birim fiyat teklif cetvelindeki işçilik kalemleri için (işçi x ay) üzerinden teklif alınması zorunludur. Ancak, işin başlama tarihi ile bitiş tarihi arasında, hafta tatili ve genel tatil günleri dahil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 29 veya 28 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı için (işçi x gün) üzerinden teklif alınacaktır.

…

78.15. (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./44. md.) Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır.

…

78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.

78.22.(Değişik: 9/2/2011 -27841 RG/3. md.; Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./47. md.; Değişik: 16/8/2014-29090 R.G./4. md.)Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, (Ek ibare: 31/03/2018-30377- R.G./6. md.) 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

…

Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılması halinde “birim” sütununda “ay” veya “gün” ibaresine yer verilecek, her bir malzeme için ayrı satır açılması halinde ise “birim” sütununa malzemenin türüne göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb. yazılacak ve “miktar” sütununda işin toplam süresi boyunca kullanılması öngörülen malzeme miktarı (toplam adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.) belirtilerek teklif alınacaktır.

…

78.27. (Değişik: 20/4/2011-27911 R.G./20. md.) Hizmet alımlarında idareler ve isteklilerin yararlanması amacıyla hazırlanan birim fiyat teklif cetveli örnekleri (Ek-H.2) ve (Ek-H.3)’de yer almaktadır.

…

78.30.(Ek: 07/06/2014-29023 R.G./48. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) (Değişik: 25/10/2014-29156 R.G./2. md., Geçerlilik: 11/9/2014) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.

…” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiası “İdari Şartnamenin 25.3.2. maddesinde “Çalıştırılacak personelin yol gideri ayni olarak karşılanacaktır. Yüklenici, servis araçlarının işletilmesinde gerek personel ve gerekse servis aracı ile ilgili olarak 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu, Karayolları Trafik Yönetmeliği ve ilgili diğer mevzuatlarda belirtilen şartları sağlayacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmış olduğu, Teknik Şartnamede “Yüklenici elemanları, 08.00 - 16.00, 16.00 - 24.00 saatleri arasında 2(İki) vardiyalı olarak çalışacaklardır. Çalışma yerleri kontrol teşkilatının uygun gördüğü yerlere ve uygun vardiyalara firma tarafından 15 günde bir tertip edilerek belirlenir. Gerekli görüldüğünde vardiya sayısı, panolardaki ve vardiyalardaki eleman sayısı, vardiya başlangıç ve bitiş saatlerinde değişiklik yapılabilir.” Şeklinde düzenleme yapılmış olduğu ve Birim Fiyat Teklif cetvelinde de yol bedeline ilişkin üç adet satır yer aldığı, ancak servis güzergahlarının ve servis araçlarının kapasitelerinin dokümanda belirtilmemiş olmasının tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlamalarına engel olduğu; ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde yapılan yukarıdaki düzenlemede sefer sayılarının yanlış hesaplandığı, 2 vardiya olarak belirlenen seferlerin 3 vardiya, tek vardiya olarak belirlenen seferlerin ise 2 vardiya olarak hesaplanması gerektiği, dolayısıyla sefer sayılarının eksik olduğu ve yaklaşık maliyetin doğru hesaplanmadığı” şeklindedir.

İdari Şartname'nin 25.3.2’nci maddesinde “…Çalıştırılacak personelin yol gideri ayni olarak karşılanacaktır. Yüklenici, servis araçlarının işletilmesinde gerek personel ve gerekse servis aracı ile ilgili olarak 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu, Karayolları Trafik Yönetmeliği ve ilgili diğer mevzuatlarda belirtilen şartları sağlayacaktır...” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin ilgili kısmı aşağıdaki gibidir.

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

…

…

6

Yol Bedeli (Deniş servisi)

sefer

626

7

Yol Bedeli (Eynez servisi)

sefer

626

8

Yol Bedeli (A panosu + Işıklar Atölye servisi)

sefer

365

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…

16.6. Firma servisleri vardiya başlangıç ve bitiş saatlerinde en az 10 dakika önce işyerlerinde olmak zorundadır. Gecikilen her 15 dakika için brüt aylık asgari ücretin %15’i oranında ceza kesilir. Servis gecikmesi 45 dakikayı geçer ise servis gelmemiş kabul edilir. Servis gelmezse servis ücreti ödenmez ve asgari ücretin %50’si tutarında ceza kesilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarenin yaklaşık maliyete ilişkin hazırladığı hesap cetveli ve eki belgeler incelendiğinde, personel servislerinin kapasitelerine, çalıştırılacak mesafelere ve diğer detaylara yaklaşık maliyete ilişkin belgelerde yer verildiği görülmüştür.

İhale dokümanı incelendiğinde, İdari Şartname’de personelin yol giderinin ayni olarak yüklenici tarafından temin edilecek araçlarla karşılanacağına dair düzenleme bulunduğu, Sözleşme Tasarısı’nda personel servisinin gecikmesi halinde uygulanacak cezai şartların belirtildiği, araçların sefer sayılarının ise Birim Fiyat Teklif Cetvelinde belirtildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusu üzerine verilen idarenin cevabında ve eki raporda, sefer sayılarına yönelik düzenlemede hata olmadığı, sefer kavramının gidiş ve dönüş şeklinde anlamlandırıldığı, ayrıca İdari Şartname'nin 12’nci maddesine göre işin yapılacağı yerin istekli tarafından önceden görülebileceği hususları belirtilmiş olsa da; ihale dokümanında ihale konusu işin yapılacağı yere taşınacak personelin taşınacağı araçların büyüklük ve kapasiteleri, servis güzergâhları gibi hususlara yer verilmediği görülmüştür.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, ihale dokümanında çalışacak personelin yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü, bu ihtiyacın isteklilerce ayni olarak karşılanacağının İdari Şartname’nin ilgili maddesinde belirtildiği, birim fiyat teklif cetvelinde sefer sayısı üzerinden teklif verilebilmesi için “Yol Bedeli (Deniş servisi), Yol Bedeli (Eynez servisi), Yol Bedeli (A panosu + Işıklar Atölye servisi)” ifadelerine yer verilen üç ayrı satır açıldığı, ancak servis araçlarına ve hatlarına ilişkin kriterler ve asgari standartların ihale dokümanında detaylı olarak belirtilmediği, servis güzergâhlarına, servis araçlarının kapasitelerine ve diğer detaylara ihale dokümanında yer verilmediği, bu itibarla ihale dokümanının çalıştırılacak servislere ilişkin yol maliyeti ile ilgili kısmının, isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde oluşturacak şekilde hazırlanmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiası yerinde görülmüştür.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname'nin fiyat farkına ilişkin 46’ncı maddesindeki “…Sözleşme kapsamındaki araç için fiyat farkı hesaplanmayacaktır…” ifadesinin sadece araca ait fiyat farkını içerdiği, çalıştırılacak ve asgari ücretin üzerinde aylık ödenecek personele ilişkin fiyat farkının ise ilgili mevzuat hükümlerine göre ödeneceği hususunun aynı maddede düzenlendiği, pikap şoförü için İdari Şartname'nin 25.3.4.’üncü maddesinde asgari ücretin % 45 fazlası ücret ödeneceğinin düzenlendiği, bu durumun aynı zamanda şikâyet başvurusuna verilen cevapta da belirtildiği görüldüğünden, uyuşmazlığa konu bir hususun bulunmadığı değerlendirilmiş ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname'nin 2’nci maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işin süresinin 365 gün olarak belirtildiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde işin süresinin 12 ay olarak belirtildiği görülmüştür.

İhale dokümanı incelendiğinde, işin süresinin kıst günlü olarak hesaplanmasına gerek olmadığı, istklilerin tekliflerini hazırlarken İdari Şartname'nin 25’inci maddesi ve birim fiyat teklif cetvelini göz önünde bulundurmaları gerektiği, işin tanımına ilişkin İdari Şartname maddesinin bu maddeler ile anlam farklılığı yaratacak şekilde farklı olmadığı anlaşılmış, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.