KİK Kararı: 2019/UH.I-1633 (11 Aralık 2019)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2019/054
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 11.12.2019
Karar No : 2019/UH.I-1633 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Taksim Taahhüt Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eyüpsultan Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/479214 İhale Kayıt Numaralı “Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliği İçin Araç Kiralama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eyüpsultan Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 04.11.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliği İçin Araç Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Taksim Taahhüt Limited Şirketinin 14.11.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.11.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.11.2019 tarih ve 50200 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1489 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve tekliflerinin değerlendirilmesi ile ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin işlemlerde ihale mevzuatına aykırılık bulunduğu gerekçesiyle idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, ancak şikayet başvurularının idarece yerinde bulunmadığı, şikayet başvurularının bir örneğinin ekte sunulduğu, şikayet başvurularında belirtilen hususların ihale mevzuatı uyarınca incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihalenin 04.11.2019 tarihinde gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye 3 isteklinin katıldığı, 05.11.2019 tarihli ihale komisyonu kararından, idarece yapılan değerlendirme neticesinde 105.450.028,00 TL teklif bedeli ile Taşsan Cihan İnş. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, 29.914.155,00 TL teklif bedeli ile Taksim Taahhüt Ltd. Şti. ve 90.152.400,00 TL teklif bedeli ile Ağaoğlu Danışmanlık İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde belirtilen ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ile geçici teminatı sunmadıkları için değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru yolları” başlıklı 4 üncü maddesinin iki ve üçüncü fıkralarında şikâyet ve itirazen şikayet kavramları; “(2) Şikayet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvuru...

(3) İtirazen şikâyet:

a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,

b) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,

c) İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,

Kuruma yapılan başvuru...” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin 8 inci fıkrasında; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Bu kapsamda başvuru sahibinin iddiası incelendiğinde her ne kadar itirazen şikayet dilekçesinde “İdareye yapmış olduğumuz şikayet başvurusunun bir örneği ekte sunulmuştur. Şikayet başvurumuzda belirtilen hususlarla ilgili olarak...” ifadesine yer verilerek idareye şikayet dilekçesine atıfta bulunulmasına rağmen, itirazen şikayet dilekçesinde başvuruda bulunulan hususların somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun açıkça belirtilmediği, dolayısıyla dilekçenin somut bir hukuka aykırılık iddiası ve bu iddiaya ilişkin deliller içermediği anlaşıldığından, bu haliyle başvurunun uygun olmadığı ve yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca, her ne kadar itirazen şikayet dilekçesinde “İdareye yapmış olduğumuz şikayet başvurusunun bir örneği ekte sunulmuştur. Şikayet başvurumuzda belirtilen hususlarla ilgili olarak...” ifadesine yer verilerek idareye şikayet dilekçesine atıfta bulunulmasına rağmen, itirazen şikayet dilekçesinde başvuruda bulunulan hususların somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun açıkça belirtilmediği, dolayısıyla dilekçenin somut bir hukuka aykırılık iddiası ve bu iddiaya ilişkin deliller içermediğinden 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiği gerekçesiyle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kanununun;

“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresine, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin, itirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihinin belirtileceği, şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunlu olduğu, başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak ihalenin iptaline, düzeltici işlem belirlenmesine veya başvurunun reddine kararlarından birinin verileceği,

“İdareye şikayet başvurusu” başlılı 55’inci maddesinde, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği,

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddede belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği, Kurumun itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularında on iş günü içerisinde, diğer hallerde yirmi gün içinde vermek zorunda olduğu ve alınan kararın karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılacağı düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi, ihale sürecindeki idarenin mevzuata aykırı işlemini ilişkin 05.11.2019 tarihinde öğrenmiş ve mevzuatın öngördüğü süresi içerisinde 14.11.2019 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunmuştur. İdare şikayet başvurusunu 15.11.2019 tarihli kararı ile uygun bulmamış ve aynı tarihte şikayetin uygun bulunmadığını başvuru sahibine bildirmiştir. Başvuru süresi içerisinde idareye şikayet dilekçesi ile idarenin şikayet üzerine verdiği cevabı ve diğer belgeleri de ekleyerek 25.11.2019 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Başvuru Kuruma itirazen şikayet başvurusun dilekçesinde, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve tekliflerinin değerlendirilmesi ile ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin işlemlerde ihale mevzuatına aykırılık bulunduğu gerekçesiyle idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, ancak şikayet başvurularının idarece yerinde bulunmadığı, şikayet başvurularının birörneğinin ekte sunulduğu, şikayet başvurularında belirtilen hususların ihale mevzuatınca incelenmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Kurul çoğunluğunca başvuru her ne kadar itirazen şikayet dilekçesinde “İdareye yapmış olduğumuz şikayet başvurusunun bir örneği ekte sunulmuştur. Şikayet başvurumuzda belirtilen hususlarla ilgili olarak...” ifadesine yer verilerek idareye şikayet dilekçesine atıfta bulunulmasına rağmen, itirazen şikayet dilekçesinde başvuruda bulunulan hususların somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun açıkça belirtilmediği, dolayısıyla dilekçenin somut bir hukuka aykırılık iddiası ve bu iddiaya ilişkin deliller içermediği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Başvuru sahibi, itirazen şikayet dilekçesi ekine idareye verdiği şikayet başvurusu dilekçesini ve şikayet üzerine idarece verilen cevabı da eklemiştir. Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunu, dilekçe ve mevzuatta dilekçe ekinde verilmesi gerektiği öngörülen bilgi ve belgelerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikayet başvurusu incelendiğinde, başvuruda bulunulan hususların somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun açıkça belirtildiği, dolayısıyla dilekçenin somut bir hukuka aykırılık iddiasını ve bu iddiaya ilişkin deliller içerdiği, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu dilekçesinde yer verdiği “İdareye yapmış olduğumuz şikayet başvurusunun bir örneği ekte sunulmuştur. Şikayet başvurumuzda belirtilen hususlarla ilgili olarak...” ifadesinin dilekçenin somut bir hukuka aykırılık iddiası ve bu iddiaya ilişkin deliller içermediğinden bahsedilemeyeceği, itirazen şikayet dilekçesi ve eklerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden itirazen şikayet başvurusunun idareye yapılan şikayet başvurusunda somutlaştırılan ve delillere dayandırılan iddialar çerçevesinde esasının incelenerek bir karara varılması gerekmektedir.

Başvurunun esası incelendiğinde ise;

1. Başvuru sahibi dilekçesinde; tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının ihale mevzuatına ve hukuka aykırı olduğunu, en düşük teklif sahibi olarak ihalenin kendileri üzerinde bırakılması gerektiğini ve ihalenin daha yüksek teklif veren istekli üzerinde bırakılmasının kamu zararına sebep olarak temel ilkelere aykırılık oluşturduğunu, tekliflerinin belge eksikliği nedeniyle değerlendirilme dışı bırakıldığı ancak ihale komisyonunun eşit muamele ve rekabet ilkesine aykırı davranarak Taşsan Cihan İnşaat Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi’ni belgelerinin eksik olmasına ve ihale dokümanında öngörülen koşullara uygun olarak sunulmamasına rağmen ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlediğini iddia etmektedir.

Esas inceleme raporu ve eki belgeler incelendiğinde, başvuru sahibi Taksim Taahhüt Ltd. Şti. ile Taşsan Cihan İnş. San. ve Dış Tic. Ltd. Şt.nin teklifinin İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde belirtilen ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ile geçici teminatı sunmadıkları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen belgeleri teklifi ekinde sunmadığını kabul ettiği, 4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesi gereği ve İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak isteklilerden istenilen belgelerin sunulmaması halinde isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden, başvuru sahibinin teklifinin belge eksikliği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik 2, 3, 4 ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmü yer almaktadır.

Yönetmelik’in anılan maddesinde isteklilerin ancak hukuka aykırı bir işlem veya eylem nedeniyle hak kaybına uğramasının söz konusu olduğu durumlarda tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuru ehliyetini haiz oldukları hüküm altına alınmış olup; incelenen ihalede başvuru sahibinin İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde belirtilen ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ile geçici teminatı sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, iddialarına konu olan Taşsan Cihan İnşaat Sanayi ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise başvuru sahibi isteklinin teklifinden daha yüksek bir teklif olduğu, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin başvuru sahibi istekli lehine bir hak doğurmayacağı, bu bakımdan başvuru sahibi isteklinin bir menfaatinin bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddialarının ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin yaklaşık maliyet ile ilgili iddialarına ilişkin olarak;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde ve “Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı” başlıklı 61’inci maddesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde, “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde ve “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde yaklaşık maliyetin kim tarafından ve nasıl belirleneceği, gizliliğinin nasıl korunacağı, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğine kaybetmesi halinde nasıl güncelleneceği ve ne zaman açıklanacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

İdarece yaklaşık maliyet piyasa araştırması yapılarak 3 firmada alınan fiyat teklifinin aritmetik ortalamasının esas alınarak hesaplanmıştır. Buna göre idarenin yaklaşık maliyeti hesaplama yöntemi Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde belirtilen hesaplanma yöntemine uygun olduğu, yaklaşık maliyetin gizliliğinin ihlal edildiğine dair iddiasına ilişkin olarak ise herhangi bir veri bulunmadığı bu iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun dilekçenin somut bir hukuka aykırılık iddiası ve bu iddiaya ilişkin deliller içermediğinden 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiği kararına katılmıyorum.